HE210072

1. Prozessverlauf

1.1 Mit Eingabe vom 28. April 2021 beantragte die Gesuchstellerin die super- provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (vgl. act. 1; act. 3/1– 10). Mit Verfügung vom 28. April 2021 wurde der Antrag auf Eintragung superpro- visorisch gutgeheissen und ein Bauhandwerkerpfandrecht über CHF 72'910.00 auf das bezeichnete Grundstück der Gesuchsgegnerin eingetragen. Mit gleicher Verfügung wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen (vgl. act. 5).

1.2 Mit Verfügung vom 6. Mai 2021 wurde den Parteien mitgeteilt, dass die Gesuchstellerin bereits mit Eingabe vom 21. April 2021 im Verfahren HE210068- O ein Begehren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ge- stellt hatte, wobei alles darauf hindeute, dass es sich in beiden Verfahren um den gleichen Streitgegenstand handle und Parteiidentität gegeben sei (vgl. auch act. 1 in HE210068-O). Im Verfahren HE210068-O sei das Gesuch um vorläufige Ein- tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit Urteil vom 22. April 2021 abgewie- sen worden. Weiter wurde auf Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO hingewiesen, wonach Pro- zessvoraussetzung ist, dass die Sache noch nicht rechtskräftig entschieden sei. Der Gesuchstellerin wurde Frist angesetzt, um sich zur Frage der res iudicata zu äussern und der Gesuchsgegnerin wurde die Frist zur Stellungnahme abgenom- men (vgl. act. 10). Die Gesuchstellerin nahm mit Eingabe vom 25. Mai 2021 innert erstreckter Frist Stellung und verneinte das Vorliegen einer res iudicata (vgl. act. 17).

1.3 Die Gesuchstellerin erhob sodann im Verfahren HE210068-O Beschwerde an das Bundesgericht gegen das Urteil HE210068-O vom 22. April 2021. Da der Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens auch für das vorliegende Verfahren relevant war, wartete das hiesige Gericht mit weiteren Verfahrensschritten zu. Das Bundesgericht trat mit Urteil 5A_540/2021 vom 28. Oktober 2021 auf die Be- schwerde der Gesuchstellerin im Verfahren HE210068-O nicht ein. Mit Verfügung vom 11. Januar 2022 hielt das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zü- rich fest, es liege keine res iudicata vor, und setzte der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Gesuch an (act. 19).

1.4 Mit Eingabe vom 23. Februar 2022 (Datum Poststempel) reichte die Ge- suchsgegnerin innert erstreckter Frist ihre Stellungnahme ein (act. 26). Mit glei- cher Eingabe verkündete die Gesuchsgegnerin gleichzeitig mit ihrer Stellungnah- me der D._____ AG, E._____-strasse ..., … Zürich den Streit, um diese für den Fall ihres Unterliegens belangen zu können (act. 26 S. 3).

2. Streitverkündung

2.1 Gemäss Art. 78 Abs. 1 ZPO kann eine Partei, die für den Fall ihres Unter- liegens eine dritte Person belangen will oder den Anspruch einer dritten Person befürchtet, diese auffordern, sie im Prozess zu unterstützen. Die Streitverkündung ist grundsätzlich in jedem Stadium des Verfahrens bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss möglich (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, S. 7283; TANJA DOMEJ, in: Kurzkommentar ZPO, hrsg. von Paul Oberhammer/Tanja Domej/Ulrich Haas, 3. Aufl. 2021, N. 7 zu Art. 78 ZPO). Die streitberufene Nebenpartei kann jedoch Prozesshandlungen lediglich in dem Umfange vornehmen, in welchem diese auch der Hauptpartei im jeweiligen Prozessstadium zustehen (MICHAEL GRABER, in: Karl Spühler/ Luca Tenchio/ Dominik Infanger (Hrsg.), Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N. 1-8 zu Art. 76 ZPO).

2.2 Im summarischen Verfahren findet grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel statt (Art. 253 ZPO; BGE 138 III 252 E. 2.1 S. 254). Damit ist der Schriftenwech- sel mit der Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 23. Februar 2022 zum Abschluss gekommen. Das Verfahren ist spruchreif. Da die Rechte der Streitberufenen nicht weiter gehen als jene der Hauptpartei, wäre eine allfällige Stellungnahme der Streitberufenen verspätet. Der Streitberufenen erwächst deshalb kein Nachteil, wenn ihr die Streitverkündung erst im Urteilszeitpunkt angezeigt wird. Entspre- chend erübrigt sich eine Vernehmlassung der Streitberufenen vor Fällung des Ur- teils. Ein Prozessbeitritt könnte einzig im Hinblick auf ein allfälliges Rechtsmittel- verfahren von Bedeutung sein.

2.3 Der Streitberufenen kommt ein Akteneinsichtsrecht erst zu, wenn sie sich als Nebenpartei konstituiert hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_212/2015 vom 4. November 2015 E. 4.3). Die Vormerknahme der Streitverkündung und deren Mitteilung an die Streitberufene erfolgen deshalb mit separater Verfügung.

3. Rechtliches

3.1 Nach Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläufige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Er- richtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwer- ker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Wer- ken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder derglei- chen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, ei- nen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben".

3.2 Gemäss Art. 961 Abs. 3 ZGB und Art. 261 Abs. 1 ZPO gilt im vorläufigen Eintragungsverfahren das Beweismass der Glaubhaftmachung. Nach allgemeiner Ansicht ist das Beweismass in diesem Verfahren gegenüber anderen Arten vor- sorglicher Massnahmen besonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563 E. 3.3 S. 566-567; BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2015 E. 4; RAINER SCHUHMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 1394). An die Glaubhaftmachung dürfen folglich keine besonderen Anforderungen gestellt werden (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269-270; BGE 79 II 424 E. 6 S. 439; BGE 39 II 139 E. 2 S. 139-140; BGer 5P.221/2003 vom 12. September 2003 E. 3.2.1). Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269-270; BGer 5A_933/2014 vom 16. April 2015 E. 3.3.2;5D_116/2014 vom 13. Oktober 2014 E. 5.3;5A_475/2010 vom 15. September 2010 E. 3.1.2). Im Zweifelsfall, bei un- klarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen 5A_933/2014 vom 16. April 2015 E. 3.3.2;5A_932/2014 vom 16. April 2015 E. 3.3.2;5A_475/2010 vom 15. September 2010 E. 3.1.2) und die Entscheidung dem definitiven Eintragungsverfahren zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269- 270).

4. Parteivorbringen

4.1 Die Gesuchstellerin stützt sich auf einen mündlich abgeschlossenen Werk- vertrag mit der D._____ AG über die Errichtung einer hinterlüfteten Fassade in Akkordarbeit sowie weiterer Aufträge auf der streitgegenständlichen Liegenschaft. Sie macht stichwortartige Ausführungen zu mehreren Arbeiten, teilweise auch be- treffend Arbeiten, für die die Gesuchstellerin gar kein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen lassen will.

4.2 Die Gesuchsgegnerin bringt zusammenfassend vor, das Gesuch sei nicht ausreichend substanziiert, weil die Gesuchstellerin die angeblich geleisteten Ar- beiten nicht behaupte und zum Beweis bloss eine Parteibefragung offeriere (act. 26 Rz. 6). Weiter ergebe sich, dass die Arbeiten, die zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts berechtigen könnten, alle bereits vor dem 1. Dezember 2020 vollendet gewesen seien. Eine fristgerechte vorläufige Eintra- gung des Bauhandwerkerpfandrechts hätte bis spätestens am 1. April 2021 erfol- gen müssen. Die Arbeiten ab dem 1. Dezember 2021 stellten nur geringfügige Ausbesserungen, Korrekturen oder Nachbesserungen dar. Das Gesuch sei dem- nach verspätet eingereicht worden (act. 26 Rz. 7).

5. Würdigung

5.1 Die Gesuchstellerin stützt sich auf einen mündlich abgeschlossenen Werk- vertrag mit der D._____ AG über die Errichtung einer hinterlüfteten Fassade in Akkordarbeit sowie weiterer Aufträge auf der streitgegenständlichen Liegenschaft (act. 1 S. 3). Die Arbeiten umfassen die Lieferung von Material mit anschliessen- der Montage, Zuschnitt, Bohrungen und andere Bauarbeiten nach Ausmass (act. 1 S. 3-5; act. 3/3-10). Das Quantitativ ergibt sich aus den (behaupteten) of- fenen Beträgen aus vier Rechnungen (act. 1 S. 5; act. 3/6-10).

5.2 Den "Ausführungen" der Gesuchstellerin lässt sich zu den angeblich ge- leisteten Arbeiten nicht viel entnehmen. Die Gesuchstellerin möchte – soweit ver- ständlich – nicht für sämtliche noch nicht bezahlten Arbeiten ein Bauhandwerker- pfandrecht eintragen lassen. Einzig für Arbeiten, für die sie am 16. Februar 2021, am 1. März 2021 und am 6. April 2021 insgesamt vier Rechnungen gestellt hat, soll ein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen werden (act. 1 Rz. IV.5). Zu den Arbeiten, für welche vier Rechnungen gestellt wurden (vgl. Randziffer IV.5) und für die ein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen werden soll, macht die Ge- suchstellerin kaum Ausführungen.

5.3 Das Bundesgericht hat jedoch in den letzten Jahren eine Rechtsprechung entwickelt, die im Ergebnis stets zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für nahezu jede Arbeit führt, die zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts berechtigt, unbesehen davon, ob die gesuchstellende Partei in ihrem Gesuch ih- ren Substanziierungsobliegenheiten nachkommt. Diese Rechtsprechung hat auch vorliegend zur Folge, dass das Gesuch um Eintragung trotz dürftiger Substantiie- rung gutzuheissen ist.

5.4 Die Einwände der Gesuchsgegnerin zielen auf die Einhaltung der viermo- natigen Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB. Laut der Gesuchsgegnerin vollendete die Gesuchstellerin ihre Arbeiten vor dem 1. Dezember 2020. Alle nach diesem Datum geleisteten Arbeiten stellten gemäss der Gesuchsgegnerin bloss untergeordnete Arbeiten dar. Die Frist zur Eintragung habe am 1. Dezember 2020 zu laufen begonnen und sei am 1. April 2021 abgelaufen. Die Gesuchstellerin ha- be mit ihrem Gesuch vom 28. April 2021 die Frist verpasst.

5.5 Die Einwände der Gesuchsgegnerin sind angesichts des dürftig begründe- ten Gesuchs verständlich, aber sie reichen zur Abwehr des Eintragungsgesuchs nicht aus. Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, dass es sich bei den in den Rechnungen vom 16. Februar 2021, vom 1. März 2021 und vom 6. April 2021 er- sichtlichen Arbeiten um Arbeiten handelt, die zur Eintragung eines Bauhandwer- kerpfandrechts berechtigen. Auch lassen sich die Arbeiten nicht eindeutig als blosse Ausbesserungen, Korrekturen oder Nachbesserungen qualifizieren. Dem- nach waren erst diese Arbeiten fristauslösend. Die letzten Arbeiten fanden laut Gesuchstellerin am 25. Januar 2021 statt (act. 1 Rz. 6). Die mit Verfügung vom 28. April 2021 angeordnete – und gleichentags erfolgte (act. 8) – superprovisori- sche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts in das Grundbuch war damit fristwahrend. Das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts ist gestützt auf die zurzeit bestehende bundesgerichtliche Rechtsprechung gutzuheissen.

6. Fristansetzung zur Prosequierung

Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kos- tenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Frister- streckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen

7.1 Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 bestimmt (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 72'910.00 auszugehen. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 5'600.00 festzusetzen.

7.2 Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent- schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch- stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel- gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver- fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel- lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.

7.3 Bei berufsmässig vertretenen Parteien richtet sich die Höhe der Parteient- schädigung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts werden die Entschädigungsfolgen dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Der Gesuchsgegnerin wird eine Parteient- schädigung lediglich für den Fall zugesprochen, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prosequieren sollte. Der Gesuchsgegnerin ist für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prosequieren sollte, eine Parteientschä- digung von CHF 6'000.00 zuzusprechen.