Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung

1. Sachverhaltsüberblick/Prozessgeschichte

1.1 Die B._____ Holding AG (nachfolgend: die Gesuchsgegnerin) ist eine Akti- engesellschaft mit einem Aktienkapital von CHF 330'000.00. Das Aktienkapital ist eingeteilt in 1'200 Namenaktien zu CHF 275.00 (act. 3/1).

1.2 Gemäss einem Aktionärbindungsvertrag vom 28. Juni 2018 setzte sich das Aktionariat der Gesuchsgegnerin ursprünglich wie folgt zusammen (act. 3/3 S. 2):

Partei Anzahl der Aktien Anteil am AK

F._____ 190 Namenaktien 15.83%

D._____ 190 Namenaktien 15.83%

C._____ 190 Namenaktien 15.83%

E._____ 190 Namenaktien 15.83%

A._____ 440 Namenaktien 36.67%

Total 1'200 Namenaktien 100%

1.3 A._____ (nachfolgend: der Gesuchsteller) war ursprünglich Präsident des Verwaltungsrates der Gesellschaft (KU zu zweien). Die übrigen Aktionäre waren Mitglieder des Verwaltungsrates (KU zu zweien). Seit Juni 2020 gehört der Ge- suchsteller nicht mehr dem Verwaltungsrat an. Vielmehr waren ab diesem Zeit- punkt nur noch die übrigen Aktionäre D._____ (Präsidentin des Verwaltungsrats) sowie E._____, C._____ und F._____ Mitglieder des Verwaltungsrates (je mit KU zu zweien) (act. 3/1).

1.4 Am 4. Februar 2021 verkaufte F._____ ihre 190 Aktien an D._____, C._____ und E._____, und am 23. Februar 2021 wurde F._____ als Mitglied des Verwal- tungsrates im Handelsregister gestrichen. Im Übrigen blieb die Zusammenset- zung des Verwaltungsrates unverändert. Seither setzt sich das Aktionariat der Gesuchsgegnerin wie folgt zusammen (act. 1 Rz. 2 und act. 3/1):

Partei Anzahl der Aktien Anteil am AK

D._____ 254 Namenaktien 21,16%

C._____ 253 Namenaktien 21,08%

E._____ 253 Namenaktien 21,08%

A._____ 440 Namenaktien 36.67%

Total 1'200 Namenaktien 100%

1.5 Seit geraumer Zeit steht der Gesuchsteller in einer erbitterten Auseinander- setzung mit den übrigen Aktionären der Gesuchsgegnerin. Im Zuge dieser Ausei- nandersetzung leitete der Gesuchsteller diverse Prozesse ein:

1.6 Erster Einberufungsprozess (HE210034): Mit Gesuch vom 12. Februar 2021 verlangte der Gesuchsteller erstmals die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung und beantragte insbesondere, es sei seine Wahl in den Verwaltungsrat zu traktandieren. Mit Urteil vom 17. März 2021 verpflichtete das Einzelgericht die Gesuchsgegnerin, eine ausserordentliche Generalversammlung durchzuführen. In Nachachtung dieses Urteils führte die Gesuchsgegnerin am 5. Mai 2021 eine ausserordentliche Generalversammlung durch. Dabei wurde der Gesuchsteller nicht als Mitglied des Verwaltungsrates gewählt: 440 Stimmen

(mutmasslich die Stimmen des Gesuchstellers) votierten für die Wahl, 760 Stim- men (mutmasslich die Stimmen der übrigen Aktionäre) waren dagegen.

1.7 Zweiter Einberufungsprozess (HE210100): Mit Schreiben vom 5. Mai 2021 verlangte der Gesuchsteller von der Gesuchsgegnerin die Einberufung der or- dentlichen Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2020. Mit Gesuch vom 30. Juni 2021 beantragte der Gesuchsteller beim hiesigen Gericht die Einberu- fung der ordentlichen Generalversammlung für das Jahr 2020 mit verschiedenen Traktanden und Anträgen. Nachdem die Gesuchsgegnerin am 1. Juli 2021 eine Einladung zur ordentlichen Generalversammlung 2020 auf den 17. August 2021 verschickt hatte, schrieb das hiesige Einzelgericht das Verfahren mit Verfügung vom 9. August 2021 als gegenstandslos geworden ab. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsteller Beschwerde ans Bundesgericht. Das Bundesgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 28. Dezember 2021 ab. Das begründete Urteil ging am 17. Februar 2022 beim Einzelgericht ein.

1.8 Dritter Einberufungsprozess (HE210134): Noch während der Dauer des Be- schwerdeverfahrens im zweiten Einberufungsprozesses (HE210100 beim Einzel- gericht des Handelsgerichts und 4A_441/2021 beim Bundesgericht) reichte der Gesuchsteller den vorliegenden dritten Einberufungsprozess mit den obgenann- ten Anträgen ein (act. 1). Mit Stellungnahme vom 4. November 2021 beantragte die Gesuchsgegnerin, das Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (act. 7). Am 5. November 2021 reichte der Gesuchsteller eine Noveneingabe ein (act. 10). Beide Eingaben (Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 4. Novem- ber 2021 und Noveneingabe vom 5. November 2021) wurden der jeweiligen Ge- genpartei zustellt (act. 12 und 13), wobei der Gesuchsteller am 19. November 2021 (act. 14) und die Gesuchsgegnerin am 26. November 2021 weitere Stel- lungnahmen einreichten (act. 16). Nach Vorliegen des begründeten Bundesge- richtsurteils vom 28. Dezember 2021 (am 17. Februar 2022 in der begründeten Fassung hier eingegangen) stellte das Einzelgericht die Eingaben vom 19. und 26. November 2021 den jeweiligen Gegenparteien zu (act. 20), worauf der Ge- suchsteller am 2. März 2021 (act. 22) und die Gesuchsgegnerin am 3. März 2022 je eine weitere Stellungnahme einreichten (act. 24). Diese letzten Stellungnahmen wurden den jeweiligen Gegenparteien wiederum zugestellt (Prot. S. 6; act. 26/1- 2), ohne dass neue Eingaben eingingen. Die Sache ist nunmehr spruchreif.

2. Prozessuale Vorbemerkung

Über ein Gesuch betreffend Einberufung einer Generalversammlung ist im sum- marischen Verfahren zu befinden (Art. 250 lit. c Ziff. 9 ZPO). Im summarischen Verfahren ist grundsätzlich ein Schriftenwechsel vorgesehen (Art. 253 ZPO). Die Rechtsprechung betont, dass ein zweiter Schriftenwechsel nur ausnahmsweise und mit der gebotenen Zurückhaltung durchzuführen ist (BGE 146 III 237 E. 3.1 S. 240-243). Mit ihren zahlreichen Eingaben (vier Eingaben des Gesuchstellers, drei Eingaben der Gesuchsgegnerin) prozessieren die Parteien nicht nach dem Geist des summarischen Verfahrens.

3. Materielles

3.1 Mit dem Antrag auf Einberufung einer ausserordentlichen Generalversamm- lung bezweckt der Gesuchsteller zweierlei: Einerseits verlangt er, es sei seine Wahl in den Verwaltungsrat zu traktandieren (Rechtsbegehren Ziffer 1: Trak- tandum I). Andrerseits bezweckt er die Wahrnehmung der Auskunfts- und Ein- sichtsrechte (Rechtsbegehren Ziffer 1: Traktandum II), wobei diese Anträge ins- besondere mit den Kosten des ersten Einberufungsprozesses (HE210034, vgl. E. 1.6) in Zusammenhang stehen.

3.2 Gemäss Art. 699 Abs. 4 OR hat der Richter auf Antrag des Gesuchstellers die Einberufung der Generalversammlung anzuordnen, wenn der Verwaltungsrat diesem Begehren nicht binnen angemessener Frist entspricht.

a. Bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs gestützt auf Art. 699 Abs. 4 OR sind nur formelle Fragen zu prüfen, d.h. ob der Gesuchsteller Aktionär ist, die formellen Voraussetzungen von Art. 699 Abs. 3 Satz 1 OR erfüllt sind und ob tat- sächlich ein Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt wurde, dem innert angemessener Frist nicht entsprochen wurde (BGE 142 III 16 E. 3.1 S. 20- 21). Der Einberufungsrichter unterzieht das Einberufungs- und Traktandierungs- begehren keiner materiellen Prüfung, denn bei der richterlichen Einberufung ge- stützt auf Art. 699 Abs. 4 OR handelt es sich um eine rein formelle Massnahme, die inhaltlich weder die Generalversammlung noch den Richter bindet, der über die Anfechtung von Beschlüssen entscheidet, die an der auf richterliche Anord- nung hin einberufene Versammlung gefasst worden sind (BGE 142 III 16 E. 3.1 S. 21). Der Einberufungsrichter hat daher bei einem Einberufungsgesuch auch nicht zu beurteilen, ob die an der Generalversammlung zu fassenden Beschlüsse gültig sein werden, denn diese Fragen ist erst im Rahmen einer allfälligen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage (Art. 706 ff. OR) gegen die gefassten Beschlüsse zu prüfen (BGE 142 III 16 E. 3.1 S. 21). Immerhin ist bei der Ausübung des Einberufungs- und Traktandierungsrechts das Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB zu beachten, denn der offenbare Missbrauch dieses Rechts findet keinen Rechts- schutz. Der Einberufungsrichter hat mithin einem Einberufungs- und Traktandie- rungsbegehren nicht stattzugeben, wenn sich dieses als offensichtlich miss- bräuchlich und schickanös herausstellt (BGE 142 III 16 E. 3.1 S. 21).

b. Im vorliegenden Fall ist das Einberufungs- und Traktandierungsrecht des Gesuchstellers grundsätzlich ausgewiesen. Bereits im Urteil vom 17. März 2021 im ersten Einberufungsprozess (HE210034) wurde dies dargelegt (E. 3.2 - E. 3.4), so dass grundsätzlich darauf verwiesen werden kann. Der Gesuchsteller ist Akti- onär. Er hält 36.67% des Aktienkapitals, womit die von Art. 699 Abs. 3 Satz 1 OR verlangte 10%-Schwelle überschritten wird. Und er hat mit Schreiben vom 20. Juli 2021/3. August 2021 sein Einberufungs- und Traktandierungsrecht gegenüber dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin wahrgenommen (act. 3/5 und act. 3/9). Die Gesuchsgegnerin wäre somit verpflichtet gewesen, entsprechend dem Be- gehren des Gesuchstellers eine Generalversammlung einzuberufen.

c. Fraglich kann somit nur sein, ob das Einberufungs- und Traktandierungs- recht nach Art. 699 Abs. 4 OR offensichtlich rechtsmissbräuchlich geltend ge- macht wird.

3.3 Zum Gesuch betreffend Einberufung einer Generalversammlung zwecks Wahl des Gesuchstellers in den Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin (Trak- tandum I): Der Gesuchsteller hat mit Schreiben vom 20. Juli 2021 an die Ge- suchsgegnerin die Einberufung einer Generalversammlung und die Traktandie- rung seiner Wahl in den Verwaltungsrat verlangt (act. 3/5). Anlässlich der Gene- ralversammlung vom 17. August 2021 wurde der Gesuchsteller mit den Stimmen aller Aktionäre (1'200 Stimmen) in den Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin ge- wählt (act. 3/14). Nur wenige Tage später erklärte der Gesuchsteller mit Schrei- ben vom 28. August 2021 seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat (act. 3/15). Mit dem vorliegenden Gesuch verlangt der Gesuchsteller am 11. Oktober 2021 er- neut die Einberufung einer Generalversammlung unter anderem zwecks Zuwahl in den Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin (act. 1 Rechtsbegehren 1, Trak- tandum I).

Dieses Vorgehen ist offensichtlich rechtsmissbräuchlich. Ein Aktionär, der bereits seit längerem und zuletzt mit Schreiben vom 20. Juli 2021 seine Wahl in den Verwaltungsrat verlangt hat, an der Generalversammlung vom 17. August 2021 effektiv in den Verwaltungsrat gewählt wurde, dann aber wenige Tage spä- ter am 28. August 2021 bereits wieder zurücktrat, bevor er am 11. Oktober 2021 mit dem vorliegenden Gesuch erneut die Einberufung einer Generalversammlung zwecks Wahl in den Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin verlangte, handelt of- fensichtlich widersprüchlich und damit rechtsmissbräuchlich. Daran ändert die Begründung des Gesuchstellers für seinen unmittelbar nach der Wahl vom 17. August 2021 erklärten Rücktritt nichts, er habe aufgrund der unklaren finanziellen Situation eine Überschuldung der Gesellschaft befürchtet und wolle sich nicht ei- nem Haftungsrisiko aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit aussetzen. Erstens ist nicht einzusehen, was sich in der Zeit zwischen dem Rücktritt aus dem Verwal- tungsrat (27. August 2021) und der Einreichung des vorliegenden Gesuchs zwecks Durchsetzung der (erneuten) Wahl in den Verwaltungsrat (11. Oktober 2021) an der Ausgangslage in Bezug auf die finanziellen Verhältnisse der Ge- suchsgegnerin geändert haben soll. Zweitens ist nicht ersichtlich, dass der Ge- suchsteller in der 10-tägigen Amtszeit sein Auskunftsrecht als Verwaltungsrat (Art. 715a OR), das weiter geht als das Auskunftsrecht des Aktionärs (Art. 697 OR), wahrgenommen hätte, um sich ein Bild über die finanzielle Situation der Gesell- schaft zu machen; insbesondere legt er nicht offen, welche Informationen er von den anderen Mitgliedern des Verwaltungsrates in einem von ihm erwähnten Schreiben vom 20. August 2021 (vgl. act. 3/15) verlangt hatte. Drittens ist nicht ersichtlich, dass der Gesuchstellerin im Verwaltungsrat die Erstellung einer Zwi- schenbilanz wegen begründeter Besorgnis einer Überschuldung (Art. 725 Abs. 2 OR) thematisiert hätte. Der Gesuchsteller hätte somit verschiedene Möglichkeiten zur Absicherung gegen Haftungsrisiken gehabt, zumal ohnehin nur eine Haftung für eigenes Verschulden drohen würde und allfällige Pflichtverletzungen anderer Organe keine Gefahr für den Gesuchsteller darstellen würden (Art. 754 und 759 OR).

Die Argumentation des Gesuchstellers erweist sich widersprüchlich und da- mit rechtsmissbräuchlich. Das Gesuch ist somit insoweit abzuweisen, als in Rechtsbegehren Ziffer 1 Traktandum I die Einberufung einer Generalversamm- lung zwecks Zuwahl in den Verwaltungsrat verlangt wird.

3.4 Zum Gesuch betreffend Einberufung einer Generalversammlung zwecks Wahrnehmung des Auskunfts- und Einsichtsrechts (Traktandum II): Der Gesuch- steller hat in Rechtsbegehren Ziffer 1 Traktandum II ein Einberufungsbegehren gestellt zwecks Erteilung von Auskunft und Einsicht in Bezug auf einen umfang- reichen Fragekatalog.

Dazu ist vorab zu bemerken, dass an der ausserordentlichen Generalver- sammlung vom 1. Juli 2021 in Anwesenheit des Gesuchstellers und seines Rechtsvertreters die im vorliegenden Verfahren thematisierten Fragen weitgehend beantwortet und die Antworten vorschriftsgemäss protokolliert wurden (Art. 702 OR, act. 9/2). Möglicherweise ist das Auskunftsbegehren vom 20. Juli 2021/3. August 2021 als Reaktion auf die an der GV vom 1. Juli 2021 erteilten Auskünfte zu sehen (act. 3/5), die der Gesuchsteller allenfalls als ungenügend eingestuft hat. Allerdings wäre es dem Gesuchsteller, der von einem Anwalt vertreten war/ist, der sich seit geraumer Zeit intensiv mit der in Frage stehenden Materie beschäftigt, zumutbar gewesen, bereits an der Generalversammlung vom 1. Juli 2021 Präzisierungen zu den damals erteilten Auskünften zu verlangen, zumal das Auskunfts- und Einsichtsrecht an der Generalversammlung auszuüben ist (Art. 697 Abs. 1 OR).

Entscheidend ist jedoch, dass am 17. August 2021 - und damit nach den schriftlichen Auskunfts- und Einsichtsbegehren vom 20. Juli/3. August 2021 - eine weitere Generalversammlung durchgeführt wurde, an welcher der Gesuchsteller wie erwähnt (vgl. oben E. 3.3) in den Verwaltungsrat gewählt wurde und an wel- cher er auch sein Auskunfts- und Einsichtsrecht gemäss dem umfangreichen Fra- gekatalog vom 20. Juli/3. August 2021 hätte wahrnehmen können. Nochmals ist zu betonen, dass das Auskunfts- und Einsichtsrecht an der Generalversammlung wahrzunehmen ist (Art. 697 Abs. 1 OR), damit alle anwesenden Aktionäre auf dem gleichen Wissensstand sind (BGE 132 III 71 E. 2.1 S. 81-82) und damit die Ergebnisse der Auskunft protokolliert werden können (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Von dieser Möglichkeit hätte der Gesuchsteller Gebrauch machen müssen, zumal die Thematik aufgrund des umfangreichen Fragenkatalogs vom 20. Juli 2021/3. August 2021 bestens bekannt war und der Verwaltungsrat über die im Raum ste- henden Fragen entsprechend im Bild war. Insbesondere ändert daran auch der Umstand nichts, dass das Thema "Auskunft und Einsicht" nicht traktandiert war, weil der Gesuchsteller sein Begehren unter dem Traktandum 5 "Varia" hätte stel- len können. Zudem waren alle Aktionäre an der Generalversammlung vom 17. August 2021 anwesend, so dass die Generalversammlung ohne Einhaltung der Formvorschriften (z.B. Traktandierung) als Universalversammlung durchgeführt werden konnte (Art. 701 OR). Warum der Gesuchsteller auf die Wahrnehmung des Auskunfts- und Einsichtsrechts an der Generalversammlung vom 17. August 2021 verzichtete, ist letztlich nicht bekannt. Möglicherweise hielt er das Auskunfts- und Einsichtsrecht des Aktionärs (Art. 697 Abs. 1 OR) für obsolet, nachdem er an der Generalversammlung vom 17. August 2021 als Verwaltungsrat gewählt wurde und in dieser Eigenschaft viel weitergehende Informationsrechts gehabt hätte (Art. 715a OR). Wenn er von seiner selbst beantragten Wahl als Verwaltungsrat (17. August 2021) schon wenige Tage nichts mehr wissen wollte und vom Amt des Verwaltungsrates sogleich wieder zurücktrat (28. August 2021) und damit auch die weitgehenden Informationsrechte eines Verwaltungsrates preisgab, hat er sich das selbst zuzuschreiben.

Insgesamt erweckt das Vorgehen des Gesuchstellers den Eindruck, dass er es vorzieht, mit dem Gesuch vom 11. Oktober 2021 ein aufwändiges Verfahren loszutreten, anstatt die Informationsrechte des Aktionärs (Art. 697 Abs. 1 OR) o- der Verwaltungsrates (Art. 715a OR) bei den sich bietenden Gelegenheiten wahr- zunehmen. Ein solches Vorgehen ist missbräuchlich und verdient keinen Rechts- schutz, weshalb das Gesuch um Einberufung einer ausserordentlichen General- versammlung (Art. 699 Abs. 4 OR) abzuweisen ist.

3.5. Fazit: Das Gesuch ist abzuweisen.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen

4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Gesuchsteller kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 ZPO).

4.2 In der Verfügung vom 14. Oktober 2021 wurde der Streitwert auf CHF 121'000.00 festgesetzt. Bei diesem Streitwert ergibt sich eine Grundgebühr von CHF 9'590.00. Aufgrund des von den Parteien sehr aufwändig und gegen den Geist des summarischen Verfahrens geführten Prozesses (vgl. E. 2) rechtfer- tigt sich ein Zuschlag wegen besonderem Zeitaufwand und Schwierigkeit (§ 4 Abs. 2 GebV OG) bzw. eine nur geringfügige Reduktion aufgrund der Verfahrens- art (§ 8 Abs. 1 GebV OG), so dass die Gerichtsgebühr gemessen an der Grund- gebühr insgesamt nur geringfügig auf CHF 9'000.00 zu reduzieren ist.

4.3 Ferner ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine Pro- zessentschädigung von CHF 10'000.00 zu bezahlen.