HG190216

1. Formelles

1.1 Zuständigkeit

Die internationale, örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 5 IPRG i.V.m. Art. 112 Abs. 2 IPRG; act. 1 Rz. 6 ff.; act. 24 Rz. 170; Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG ZH).

1.2 Eingaben nach Aktenschluss

Im ordentlichen Verfahren haben die Parteien zweimal unbeschränkt die Möglich- keit, sich zur Sache zu äussern und neue Tatsachen sowie Beweismittel in den Prozess einzubringen (BGE 144 III 67 E. 2). Die Klägerin liess sich nach Akten- schluss mit Eingaben vom 4. September 2024 (act. 62) und vom 18. November 2024 vernehmen (act. 68). Die Beklagte reichte am 4. Oktober 2024 ebenfalls eine Eingabe ein (act. 65). Auf die darin enthaltenen Ausführungen sowie die Zulässig- keit der Vorbringen (vgl. dazu statt vieler: ZR 113/2014 Nr. 54 S. 176 f. E. 3; KUKO ZPO-SOGO/NAEGELI, Art. 229 N 11d) wird – soweit für die Entscheidfindung erfor- derlich – im Zusammenhang mit den nachfolgenden Erwägungen einzugehen sein.

1.3 Vorbemerkung: Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast

In Verfahren, in denen – wie vorliegend – der Verhandlungsgrundsatz gilt, obliegt es den Parteien und nicht dem Gericht, die für die Beurteilung notwendigen Tatsa- chen zusammen zu tragen (Art. 55 Abs. 1 ZPO; BGE 144 III 519 E. 5.1 = Pra 108 Nr. 87). Entsprechend trifft die Parteien die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast sowie die Bestreitungslast. Die Behauptungslast folgt der Beweislast

(BGE 132 III 186 E. 4). Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung (statt vieler Urteil des Bundesgerichts 4A_350/2020 vom 12. März 2021, E. 6.2) einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem pro- zessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 144 III 519 E. 5; BGE 127 III 365 E. 2b). Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es ge- nügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu sub- sumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2). Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig be- zeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Voraussetzung, dass ein Tatsachenvortrag schlüssig ist, sind dessen Widerspruchsfreiheit und Vollständigkeit. Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor- bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zer- gliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5;

Das genügende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die betref- fende Partei zur Folge haben kann. Bezüglich unsubstantiiert vorgetragener Sach- verhalte besteht kein Anspruch auf Beweisführung. Der nicht substantiiert vorge- tragene Sachverhalt ist somit dem nicht bewiesenen gleichgestellt (BGE 129 III 18

2. Unbestrittener Sachverhalt sowie Überblick über die Parteistandpunkte

2.1 Unbestrittener Sachverhalt

Die Klägerin war nach ihrer eigenen Sachdarstellung bereits 2012 und ist heute immer noch eine Tochtergesellschaft der E._____ Limited. Die heutige E._____ Limited, die bis 2016 unter dem Namen J._____ Limited auftrat, schloss im Jahr

2012 im Rahmen eines sog. Versicherungstowers mehrere E&O-Versicherungen für sich und ihre Tochtergesellschaften ab. Mit diesen wurde das Risiko für Zahlun- gen aus Berufshaftpflicht versichert, nicht aber jenes aus Zahlungen zufolge Ver- tragserfüllung. Erstversicherer (sog. Primary) war die K._____ Versicherung. Im Erstversicherungsvertrag wurde ein Selbstbehalt von USD 15'000'000.– und da- nach ein maximaler Deckungsbetrag von USD 15'000'000.– vereinbart. Die Be- klagte ist die erste Exzedentenversicherin. Sie haftet nach dem abgeschlossenen Exzedentenversicherungsvertrag nach Ausschöpfung der Deckungssumme des Primary mit einer Versicherungssumme von USD 15'000'000.–. Der Beklagten sind noch weitere Exzedentenversicherer nachgelagert. Der Versicherungstower prä- sentiert sich gesamthaft wie folgt (act. 1 Rz. 45 ff. und 294 ff.; act. 24 Rz. 12 ff. und 188 ff.):

Stufe Versicherer Versicherungssumme

2 Beklagte USD 15 Mio. über USD 30 Mio.

1 K._____ Versicherung USD 15 Mio. über USD 15 Mio.(SIR)

I._____ war bei der Klägerin mit verschiedenen zwischen 1990 und 2003 abge- schlossenen Dach- und Exzedentenversicherungspolicen für allgemeine Betriebs- haftpflicht versichert. I._____ ist ein Chemikalienproduzent nach dem Recht von lung von industriell verwertbarem Russ. I._____ wurde vorgeworfen, bei der Her- stellung von Industrie-Russ zwischen 1971 und 2009 die Umwelt mit Emissionen, insbesondere mit Russpartikeln und Schwefelkohlenstoff, verschmutzt zu haben. Gegen I._____ wurden deswegen zwischen 2004 und 2013 mehrere Sammel- und

Individualklagen in den USA eingereicht. Die gegen I._____ eingeleiteten Verfah- ren wurden nach Sachdarstellung der Klägerin allesamt durch Vergleiche erledigt (act. 1 Rz. 18 f., 27 ff. und 59 ff.; act. 24 Rz. 41 ff., 60, 173 und 195 ff.).

I._____ reichte im November 2008 beim Bezirksgericht des R._____ County in H._____, USA, Klage gegen die Klägerin ein und verlangte damit insbesondere Deckung für die von ihr geleisteten Entschädigungszahlungen (sog. R._____ County Action). Die Klägerin berief sich in diesem Verfahren darauf, dass gestützt auf eine Klausel im Versicherungsvertrag, wonach das Risiko aus Ansprüchen we- gen Umweltverschmutzung ausgenommen war (sog. APE-Klausel), keine Deckung bestand und stellte Antrag auf ein summary judgment. In der Folge zog I._____ die R._____ County Action zurück (act. 1 Rz. 103 ff.; act. 24 Rz. 49 ff. und 211 ff.).

Im Zuge des von rund 160 klagenden Parteien am Bezirksgericht des G._____ County gegen I._____ im Jahr 2011 eingeleiteten Verfahrens S._____ reichte I._____ am 8. Februar 2013 eine Third Party Declaration ein (sog. G._____ County Action). Mit einer solchen macht die beklagte Partei nach dem massgebenden US- Prozessrecht die im Hauptverfahren strittigen Ansprüche gegen einen Dritten gel- tend. I._____ richtete die Third Party Declaration gegen die Klägerin und weitere Versicherungsgesellschaften. I._____ machte mit der gegen die Klägerin gerichte- ten Klage nebst vertraglichen Ansprüchen auch ausservertragliche Ansprüche aus bad faith geltend.

In der Folge wurde das Third-Party-Verfahren vom Verfahren S._____ abgetrennt und es fanden Discovery statt. Die Klägerin stellte sich auch in der G._____ County Action auf den Standpunkt, dass die APE-Klausel eine Deckung ausschliesse und reichte Ende 2015 eine Motion for summary judgment in dieser Hinsicht ein. Das Bezirksgericht des G._____ County entschied gestützt auf einen entsprechenden Antrag von I._____ Ende März 2016, dass die Motion for partial summary judgment der Klägerin bis zum Abschluss der Discovery zurückgestellt wird. I._____ führte daraufhin Depositions mit Schadenssachbearbeitern der Klägerin durch. Gestützt darauf reichte I._____ am 21. November 2016 eine sog. Estoppel Motion ein und machte darin im Wesentlichen geltend, die Klägerin könne sich nicht auf die APE- Klausel berufen, da sie diese im Rahmen der Schadenssachbearbeitung nicht in- haltlich geprüft habe. Eine erfolgreiche Estoppel Motion hat nach dem US-Prozess- recht zur Folge, dass eine Partei ihr Recht verwirkt, sich auf einen Tatbestand oder eine Rechtslage zu berufen, weil diese im Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten steht. Die Klägerin reichte gleichentags eine konkurrierenden motion for partial summary judgment zur Frage des Vorliegens einer besonderen Schädigungsab- sicht (Actual Malice Motion) ein. Das Bezirksgericht verlegte daraufhin eine Ver- handlung zur Estoppel Motion auf Anfang Februar 2017 vor, ohne dass an diesem Termin auch über die Actual Malice Motion hätte verhandelt und entschieden wer- den sollen. Am 9./10. März 2017 schloss die Klägerin sowie die T._____ Insurance Company und die A2._____ Insurance Company, eine Schwestergesellschaft der Klägerin, mit I._____ einen Vergleich ab, worin sich die genannten Parteien zur Zahlung von USD 175'000'000.– verpflichteten (act. 1 Rz. 118 ff.; act. 24 Rz. 61 ff. und 219 ff.).

Nebst der vorliegenden Klage leitete die Klägerin auch eine Schiedsklage gegen den Primary, die K._____ Versicherung, ein. Diese Klage wurde zwischenzeitlich vom zuständigen Schiedsgericht abgewiesen (act. 44 Rz. 538; act. 54 Rz. 8 und 30).

2.2 Übersicht über die Parteistandpunkte

2.2.1 Klägerin

Die Klägerin verlangt mit der vorliegenden Klage gestützt auf den von ihrer Mutter- gesellschaft abgeschlossenen Exzedentenversicherungsvertrag Deckung für die im Vergleich mit I._____ abgegoltenen ausservertraglichen Haftungsansprüche. Sie stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, mit den gegen sie erhobenen ausservertraglichen Ansprüchen der I._____ sei der Versicherungsfall eingetreten. Sie habe gestützt auf den Vergleich vom 9./10. März 2017 I._____ USD 175'000'000.– bezahlt, wovon USD 100'000'000.– auf ausservertragliche Schadenersatzansprüche entfielen. Durch diese Zahlung sei der Layer des Pri- mary, der K._____ Versicherung, ausgeschöpft. Die Beklagte schulde ihr die in der Exzedentenversicherung vorgesehene Versicherungssumme von USD 15'000'000.–. Die von der Beklagten dagegen vorgebrachten Einwände seien haltlos. Der Anspruch auf die Versicherungsleistung sei fällig, namentlich sei sie ihrer Auskunfts- und Informationspflicht nachgekommen. Weiter liege weder ein Verstoss gegen das Rückwärtsversicherungsverbot vor noch habe sie ihre vorver- tragliche Anzeigepflicht verletzt. Zudem sei eine Versicherung von punitive dama- ges zulässig. Schliesslich habe sie auch ihre Schadenminderungspflicht nicht ver- letzt (act. 1; act. 44).

2.2.2 Beklagte

Die Beklagte hält dem entgegen, die Klägerin sei bereits nicht aktivlegitimiert. Der Vergleich mit I._____ sei von der Klägerin gemeinsam mit weiteren Gesellschaften abgeschlossen worden. Zur Zahlung verpflichtet sei damit eine Schuldnergemein- schaft. Es bleibe völlig offen und sei nicht belegt, inwiefern die Klägerin heute al- leine zur Geltendmachung berechtigt sei. Auch habe die Klägerin nicht wie von ihr behauptet USD 175'000'000.– an I._____ bezahlt. Zudem fehle es ohnehin an einer vollständigen Ausschöpfung der Versicherungsdeckung der K._____ Versiche- rung. Die Klägerin lege keine Belege für eine Leistung der K._____ Versicherung vor. Die gegen diese gerichtete Schiedsklage sei abgewiesen worden. Weiter falle der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch nicht in den zeitlichen Deckungs- bereich der Exzedentenversicherung, da in der R._____ County Action bereits im Jahr 2008 Ansprüche gegen die Klägerin geltend gemacht worden seien. Eine Schadensdeckung verstosse darüber hinaus gegen das Rückwärtsversicherungs- verbot. Zudem habe beim Abschluss des Vergleiches im März 2017 für die Klägerin kein Risiko für eine Verurteilung zu punitive damages bestanden. Solche seien un- abhängig davon aber ohnehin nicht versicherbar. Schliesslich sei die Klägerin ihrer Auskunftspflicht und ihrer Schadenminderungsobliegenheit nicht nachgekommen (act. 24; act. 54).

3. Anwendbares Recht

Die Parteien haben im Exzedentenversicherungsvertrag die Anwendbarkeit von Schweizer Recht vereinbart (act. 1 Rz. 284; act. 24 Rz. 362). Es gelangt damit Schweizer Recht zur Anwendung (Art. 116 Abs. 1 IPRG).

Am 1. Januar 2022 trat das revidierte VVG in Kraft. Im vorliegenden Fall ist jedoch noch vollumfänglich die frühere, bis am 31. Dezember 2021 geltende Fassung des aVVG massgebend (Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 19. Juni 2020).

4. Ausschöpfung der Versicherungssumme des Primary

Zwischen den Parteien ist namentlich strittig, ob die der Police der Beklagten vor- angehende Versicherungssumme der K._____ Versicherung ausgeschöpft wurde. Dies ist vorab zu prüfen.

4.1 Parteistandpunkte

4.1.1 Klägerin

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, der Deckungsanspruch gegen die Be- klagte setze voraus, dass die Versicherungssumme der vorangehenden Versiche- rung ausgeschöpft sei. Wann eine Ausschöpfung anzunehmen sei, könne je nach Versicherungsprogramm unterschiedlich geregelt sein. Eine Ausschöpfungsklausel erfülle grundsätzlich den gleichen Zweck wie ein Selbstbehalt. Nach dem Exzeden- tenversicherungsvertrag mit der Beklagten sei eine Ausschöpfung auch durch Zah- lung von ihr, der Versicherten, möglich. Dies ergebe sich daraus, dass ausser der Beklagten sämtliche Exzedentenversicherer des Versicherungstowers explizit an- erkannten, dass die vorangehende Versicherungssumme mittels Zahlung durch die Klägerin ausgeschöpft werden könne. Es handle sich um einen Grundsatz im Ver- sicherungstower.

Dass die gegen den Primary eingeleitete Klage nicht zu einer Zahlung geführt habe, hindere die Ausschöpfung daher nicht. Die Beklagte habe sich im Unterschied zur Mehrheit der Exzedentenversicherer bewusst dazu entschieden, den hier strittigen Vertrag den ordentlichen Gerichten zu unterstellen. Wenn die Klägerin für den Nachweis der Ausschöpfung der Versicherungssumme des Primary ein Schiedsur- teil vorlegen müsste, würde dies die vorgesehene Gerichtsstandsvereinbarung aushöhlen und der Versicherten die Möglichkeit entziehen, die Frage der Aus- schöpfung gegenüber den einzelnen Exzedentenversicheren individuell gerichtlich beurteilen zu lassen. Es könne nicht Zweck einer Ausschöpfungsklausel sein, dass eine Verneinung der Deckungspflicht des Primary es jedem anderen im Rahmen des Versicherungstowers zuständigen Gericht verunmögliche, die Deckung selb- ständig zu beurteilen. Der Versicherungstower funktioniere nur dann seinem Zweck entsprechend, wenn die Funktionsweisen der verschiedenen Policen ineinander- griffen.

Der Wortlaut von Ziff. 1.3 des Exzedentenversicherungsvertrags, wonach eine Aus- schöpfung der vorangehenden Versicherungssumme nur durch (i) Zahlung, (ii) Zahlungsversprechen oder (iii) gerichtliche Feststellung der Zahlungspflicht mög- lich sei, scheine zwar auf den ersten Blick vermeintlich unzweideutig. Die Bestim- mung könne jedoch nicht isoliert betrachtet werden, sondern müsse in den Gesamt- kontext der Exzedentenversicherung und des Versicherungstowers gesetzt wer- den. Namentlich relativiere die Bestimmung in Ziff. 1.3. (a) die vorangehenden Vor- aussetzungen, wonach eine vollständige Ausschöpfung notwendig sei. Gemäss dieser Regelung sei eine Ausschöpfung auch durch Abschluss eines Vergleiches möglich, was selbst dann gelte, wenn die Vergleichssumme weit unter der voran- gehenden Versicherungssumme liege. Wenn also die Klägerin mit dem Primary einen Vergleich über USD 1.– schliesse, wäre eine Ausschöpfung der Versiche- rungssumme in voller Höhe fingiert. Weshalb der ökonomisch praktisch gleichgela- gerte Fall der Ausschöpfung durch Zahlung der versicherten Person selbst, bei dem der Primary anstatt USD 1.– nichts dazu beigetragen habe, anders zu behandeln sei, sei nicht ersichtlich. Auch rechtlich unterschieden sich die Situationen in keiner Weise, denn auch bei Vergleichen werde in aller Regel ein Zahlung ohne explizite Anerkennung einer Rechtspflicht geleistet. Zudem werde die Beklagte auch bei ei- ner Ausschöpfung mittels Zahlung durch die Versicherte ökonomisch nicht schlech- ter gestellt. Funktional komme dies einer Zahlung durch den Primary gleich. Die Beklagte werde durch eine Ausschöpfung mittel Zahlung durch die Versicherte zu- dem insoweit bessergestellt, als dadurch die Gefahr gebannt werde, dass die De- ckungspflicht aufgrund eines vertraglich vorgesehenen Grundes, wie beispiels- weise der Insolvenz des vorangehenden Versicherers, herunterfalle, wie dies in Ziff. 4. des Vertrages geregelt sei.

Würde man dem Standpunkt folgen, dass die vorangehende Versicherungssumme ausnahmslos erst dann ausgeschöpft sei, wenn der Primary (i) bezahlt habe, (ii) sich zur Zahlung verpflichtet habe oder (iii) gerichtlich zur Zahlung verpflichtet wor- den sei, würde es sich dabei um eine Fälligkeitsabrede handeln. Eine solche Ver- stosse gegen Art. 41 Abs. 2 aVVG. Die genannte Bestimmung müsse sich nach ihrer ratio legis nicht nur auf das Verhalten der Beklagten, sondern auch auf jenes des Erstversicherers beziehen (act. 44 Rz. 531 ff.).

4.1.2 Beklagte

Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die oberen Layer eines Versicherungstowers gelangten erst dann zur Deckung, wenn sämtlichen unteren Layer vollständig ausgeschöpft seien. Ziff. 1.3 des Exzedentenversicherungsver- trags halte im Sinne einer Suspensivbedingung fest, dass die Deckung der Beklag- ten erst einsetze, wenn der Layer des Primary durch Zahlung, Zahlungsverspre- chen oder durch Urteil vollständig ausgeschöpft sei. Daran ändere auch die im Ex- zedentenversicherungsvertrag vorgesehene Gerichtsstandsklausel nichts. Zudem bestehe im Versicherungstower auch nicht wie von der Klägerin vorgebracht der Grundsatz, dass die Versicherungssumme durch Zahlung der Versicherten ausge- schöpft werden könne. Die Klägerin müsse daher belegen, dass sie einen Schaden von über USD 30'000'000.– habe und der Layer der K._____ Versicherung durch Zahlung, Zahlungsversprechen oder Urteil über USD 15'000'000.– vollständig aus- geschöpft worden sei. Die Klägerin lege keine dieser Voraussetzungen dar. Viel- mehr sei die Schiedsklage gegen die K._____ Versicherung abgewiesen worden. Die weiteren in der Police vorgesehenen Möglichkeiten zur Ausschöpfung bei ei- nem Vergleich mit dem Versicherer des unteren Layers, bei einer Insolvenz des Versicherers des unteren Layers oder bei parallelen Deckungen seien weder ge- geben noch behauptet (act. 24 Rz. 25 ff.; act. 54 Rz. 24 ff.).

4.2 Rechtliches zur Vertragsauslegung

Bei der Auslegung vertraglicher Bestimmungen ist in erster Linie der übereinstim- mende wirkliche Parteiwillen bei Vertragsschluss massgebend. Wenn ein solcher nicht festgestellt werden kann, sind in zweiter Linie zur Ermittlung des mutmassli- chen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, darf es also nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben. Vielmehr sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang so- wie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Ge- richt hat auch den vom Erklärenden verfolgten Regelungszweck zu beachten, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 148 III 57 E. 2.2.1 m.w.H).

Im Versicherungsvertrag regelt Art. 33 aVVG, dass der Versicherer für alle Ereig- nisse haftet, welche die Merkmale der versicherten Gefahr an sich tragen, es sei denn, dass der Vertrag einzelne Ereignisse in "bestimmter, unzweideutiger Fas- sung" von der Versicherung ausschliesst. Es ist somit am Versicherer, die Trag- weite der Verpflichtung, die er eingehen will, genau zu begrenzen. Die Unklarheits- regel von Art. 33 aVVG kommt jedoch nur subsidiär zur Anwendung, wenn sämtli- che übrigen Auslegungsmittel versagen. Es genügt mithin nicht, dass die Parteien über die Bedeutung einer Erklärung streiten, sondern es ist vorausgesetzt, dass die Erklärung nach Treu und Glauben auf verschiedene Weise verstanden werden kann und es nicht möglich ist, den Zweifel mit den übrigen Auslegungsmitteln zu beseitigen (BGE 148 III 57 E. 2.2.2. m.w.H).

4.3 Würdigung

4.3.1 Auslegung des Exzedentenversicherungsvertrags

Ziff. 1.3 des Exzedentenversicherungsvertrags lautet wie folgt (act. 3/3 S. 7 f.; act. 25/18 S. 7 f.):

"1.3. Except as provided specifically to the contrary in this Policy, the Insurers shall have no liability to make payment for any Loss under this Policy until the Underlying Limit has been completely eroded by amounts which the insurers of the Underlying Policy(ies): (i) shall have paid; or,

(ii) shall have agreed to pay; or, (iii) shall have had their liability to pay established by judgment, arbitration award or other final binding adjudication; whichever of (i) to (iii) above as shall occur first. Furthermore, in determining whether and to the extent to which erosion has occurred, (a) where, as part of any agreement to pay losses under an Underlying Policy, an insurer agrees to pay an amount which is less than the applicable limit of liability thereunder on terms that such payment shall be treated as or equivalent to payment in full of such limit of liability, the Insurers will pay Loss under this Policy as if such insurer had paid the applicable limit of liability in full. However, in such circumstances, the Insurers shall pay Loss only to the extent that, in the absence of agreement of the kind referred to in the previous sentence, the Loss of the Insured would have exceeded the Underlying Limit. (b) where any insurer of an Underlying Policy is or becomes Insolvent with the result that it does not pay, or is unable to agree to pay, or is unable to participate in proceedings by which the liability of other insurers of the Underlying Policy is established, then the relevant insurer(s) will be deemed to have paid or to have agreed to pay or to have had their liability established, but only in the event that either (i) any other insurer participating on the relevant Underlying Policy pays, agrees to pay or has its liability established by judgment, arbitration award or other final binding adjudication (whichever shall occur first); or (ii) the Insured establishes that the Insurers would be liable hereunder but for the Insolvency. (c) Insurers will recognise the erosion of the Underlying Limit by any payment made in respect of losses by reason of cover provided by any Underlying Policy whether or not such cover is also provided by this Policy (d) where any Underlying Policy (other than the Primary Policy) provides cover which is more restrictive than the cover provided hereunder then, notwithstanding the absence of any liability on the part of the insurers of such Underlying Policy for some or all of any loss, such Underlying Policy shall, for the purposes of the operation of this Policy, be deemed to have been eroded by such loss to the extent that it constitutes Loss

(e) Insurers will recognise the erosion of the Underlying Limit by the operation of one or more Relevant Provisions."

Zunächst ist festzustellen, dass sich die Parteien nicht auf einen wirklichen über- einstimmenden Willen berufen. Die streitgegenständliche Exzedentenversicherung ist demnach nach dem Vertrauensprinzip auszulegen.

Nach dem klaren Wortlaut von Ziff. 1.3 der Exzedentenversicherung wird die Be- klagte nur und erst leistungspflichtig, wenn die vorangehende Police des Primary vollständig entweder (i) durch Zahlung des Primary, (ii) durch Zahlungsversprechen des Primary oder (iii) durch gerichtlich bzw. schiedsgerichtlich festgestellte Zah- lungsverpflichtung des Primary ausgeschöpft wurde. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass eine Leistungspflicht der Beklagten ohne Erfüllung dieser Voraussetzungen einzig besteht, wenn dies explizit im Exzedentenversicherungs- vertrag vorgesehen ist ("Except as provided specifically to the contrary in this Po- licy"). Eine solche Ausnahme findet sich namentlich im zweiten Teil der zu beurtei- lenden Klausel, worin insbesondere festgehalten wird, dass eine vollständige Aus- schöpfung der Deckung des Primary in Fällen (a) eines Vergleichs mit dem Primary unter dessen Deckungslimite und (b) bei Insolvenz des Primary fingiert wird. Dass auch eine Zahlung der Versicherten die Leistungspflicht auslöst, lässt sich daraus nicht entnehmen.

In systematischer Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass in jedem Layer des Versi- cherungstowers ein selbständiger Versicherungsvertrag abgeschlossen wird. Für die Beurteilung, ob und unter welchen Voraussetzungen Deckung besteht, ist ein- zig der Versicherungsvertrag des entsprechenden Layers relevant (GROLIMUND, Versicherungsvertragsrecht, SPR Bd. XIII, 1. Aufl. 2023, Rz. 621; vgl. auch KOSICH, die Exzedentenversicherung, S. 77 f. und 81; HENNING, Grundlagen der Exzeden- tenversicherung, S. 64). Wie die übrigen Exzedentenversicherungsverträge die Leistungspflicht des Versicherers definieren und ob im Rahmen dieser der Grund- satz besteht, dass eine Zahlung des Versicherers für die Ausschöpfung des voran- gehenden Layers genügt, ist daher nicht von Bedeutung. Im Übrigen sind die ent- sprechenden Regelungen ohnehin nicht einheitlich (vgl. act. 44 S. 293 ff.; act. 54 Rz. 35 ff.). Vor diesem Hintergrund lässt sich auch aus der im streitgegenständli- chen Exzedentenversicherungsvertrag vorgesehen Gerichtsstandsklausel zu Gunsten der ordentlichen Gericht nichts zur Auslegung der strittigen Klausel ablei- ten. Vielmehr ist es Sache des jeweils befassten Gerichts – sei es ein Schiedsge- richt oder ein ordentliches Gericht – nach Massgabe des jeweiligen Vertrages un- abhängig zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Ausschöpfung des bzw. der vorangehenden Layer sowie jene für eine Deckung erfüllt sind oder nicht. Eine selb- ständige Beurteilung der Leistungspflicht gegenüber sämtlichen Versicherern ist ohne Weiteres möglich. Aus der systematischen Auslegung ergeben sich damit keine Hinweise, dass eine Ausschöpfung der Versicherungssumme des Primary über den Wortlaut hinaus auch durch Zahlung der Klägerin möglich ist.

Charakteristisch für einen Exzedentenversicherungsvertrag sind einerseits sog. Following-form Abreden und anderseits sog. Attachment-point Klauseln. Mit erste- ren wird der sachliche Deckungsumfang einer Versicherung geregelt, was regel- mässig durch Verweis auf vorangehende Policen erfolgt. Letzteres dient dazu, die Leistungspflicht des Exzedentenversicherers sowohl in Bezug auf den Betrag, ab welchem er zur Leistung verpflichtet ist, als auch die Bezugnahme und Anforderun- gen an die Leistung der vorangehenden Versicherer zu konkretisieren (KOSICH, a.a.O., S. 77 ff.).

Bei der zu beurteilenden Ziff. 1.3. des Exzedentenversicherungsvertrags handelt es sich um eine Attachment-point Vereinbarung. Vorliegend zu untersuchen ist die Frage der Ausschöpfung und damit das Verhältnis zum Primary und die mit Blick auf dessen Leistung bestehenden Voraussetzung für den Eintritt der Leistungs- pflicht der Beklagten. Im Rahmen des Exzedentenversicherungsvertrags kann von den Parteien frei vereinbart werden, ob und gegebenenfalls inwiefern für die Leis- tungspflicht des Exzedentenversicherers auf die Leistungen des Primary abzustel- len ist, oder, ob auf eine Bezugnahme auf den Erstversicherungsvertrag verzichtet wird und entsprechend die Leistungspflicht des Exzedentenversicherers unabhän- gig von jener des Primary ist (KOSICH, a.a.O., S. 83 und 95). Wie bereits dargelegt, wurde in Ziff. 1.3 des zu behandelnden Exzedentenversicherungsvertrags explizit an die Leistungspflicht des Primary angeknüpft. Die zwischen den Parteien abge- schlossene Exzedentenversicherung ist damit der Erstversicherung nachgelagert und stellt eine Ergänzung zu dieser dar. Gerade nicht Zweck ist es demgegenüber – ausgenommen die speziell in der Vereinbarung geregelten Fälle – einen Ausfall des Primary aufzufangen. Vielmehr ist der vorliegenden Versicherung der Zweck inhärent, dass die Beklagte nur und erst zur Leistung verpflichtet ist, wenn der Erst- versicherer seine Leistung erbracht hat resp. dazu verpflichtet wurde. Es genügt nicht, sich für die Ausschöpfung des Primary-Layers darauf zu berufen, dass aus der Erstdeckung keine Leistung verlangt werden konnte (vgl. GROLIMUND, a.a.O., Rz. 622; KOSICH, a.a.O., S. 83 ff.; SCHIMIKOWSKI, Versicherungsvertragsrecht, 7. Aufl., Rz. 502). Der Zweck der streitgegenständlichen Ziff. 1.3 deckt sich folglich mit den nach dem Wortlaut bestehenden Voraussetzungen zum Eintritt der beklag- tischen Leistungspflicht.

Eine davon abweichende Regelung, dass die Leistungspflicht der Beklagten grund- sätzlich unabhängig von jener des Primary ist, fehlt im strittigen Exzedentenversi- cherungsvertrag. Dieser sieht lediglich gewisse Fälle vor, in denen im Sinne einer Ausnahme eine Ausschöpfung anzunehmen ist. Dass darin der Fall eines Ver- gleichs mit dem Erstversicherer erwähnt wird und entsprechend – streng nach dem Wortlaut der Ausnahmebestimmung – bei einem Vergleich über USD 1.– von einer genügenden Ausschöpfung auszugehen wäre, ändert daran nichts. Grundprinzip des Exzedentenversicherungsvertrags ist, dass die Leistung der Beklagten erst ge- schuldet ist, wenn der Primary seine Leistung erbracht hat. Dies kann nicht überg- angen werden.

Nach dem Gesagten ist Ziff. 1.3 des Exzedentenversicherungsvertrags nach Treu und Glauben so zu verstehen, dass die Versicherungssumme des Primary – aus- genommen die hier nicht relevanten Ausnahmefälle – nur durch (i) Zahlung des Primary, (ii) Zahlungsversprechen des Primary oder (iii) Gerichts- oder Schiedsge- richtsurteil, das den Primary zur Zahlung verpflichtet, ausgeschöpft werden kann. Bei diesem Auslegungsergebnis besteht kein Raum für eine Anwendung von Art. 33 aVVG.

4.3.2 Kein Verstoss gegen Art. 41 aVVG

Nach Art. 41 Abs. 2 aVVG ist eine Vertragsabrede, dass ein Versicherungsan- spruch erst nach Anerkennung durch das Versicherungsunternehmen oder nach rechtskräftiger Verurteilung des Versicherungsunternehmens fällig wird, ungültig.

Diese Bestimmung verbietet nur Abreden, wonach die Fälligkeit der Versicherungs- leistung von der Anerkennung durch resp. der Verurteilung des Versicherers ab- hängig ist. Mit dem vorliegenden Exzedentenversicherungsvertrag wird die Leis- tungspflicht der Beklagten von der Zahlung durch den Erstversicherer resp. dessen Zahlungsverpflichtung durch Urteil und damit von einem Dritten abhängig gemacht. Dies wird von Art. 41 Abs. 2 VVG nicht ausgeschlossen. In Fällen, in denen die Leistungspflicht des Versicherers wie im Rahmen der vorliegenden Exzedenten- versicherung bis zur Zahlung oder Zahlungsverpflichtung des Erstversicherers in Zweifel steht, darf die Leistungspflicht aufgeschoben werden (vgl. Urteil des Bun- desgerichts 4A_196/2019 vom 10. Juli 2019, E. 2.2. zum Fall, bei dem die Fälligkeit von der rechtskräftigen Erledigung eines Strafverfahrens abhängig war). Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, zu klären, ob Ziff. 1.3 des Exzedentenversicherungsver- trags überhaupt eine Fälligkeitsabrede im Sinne von Art. 41 Abs. 2 aVVG darstellt.

4.3.3 Anwendung auf den zu beurteilenden Fall

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Leistungspflicht der Beklagten einzig besteht, wenn der Primary, die K._____ Versicherung, die im Grundversicherungs- vertrag vorgesehene Versicherungssumme von USD 15'000'000.– (i) vollständig bezahlt hat, (ii) sich zur Zahlung der gesamten Summe verpflichtet hat oder (iii) durch Gerichts- oder Schiedsgerichtsurteil zur Zahlung der kompletten Versiche- rungssumme verurteilt wurde.

Es ist unbestritten, dass die von der Klägerin gegen die K._____ Versicherung ein- gereichte Schiedsklage abgewiesen wurde und letztere weder eine Zahlung geleis- tet noch ein Zahlungsversprechen abgegeben hat. Damit fehlt es an einer Aus- schöpfung der Versicherungssumme des Primary. Die Beklagte schuldet daher be- reits aus diesem Grund die Versicherungssumme nicht. Die Klage ist entsprechend abzuweisen.

4.4 Zahlung der Vergleichssumme nicht belegt

Selbst wenn dem Verständnis der Klägerin zu folgen wäre, dass eine Ausschöpfung der Versicherungssumme des Primary (auch) durch klägerische Zahlung möglich ist, gelingt es der Klägerin ohnehin nicht, aufzuzeigen, dass eine entsprechende Zahlung von mindestens USD 30'000'000.– für ausservertragliche Ansprüche er- folgt ist:

4.4.1 Parteistandpunkte

Die Klägerin macht geltend, die im Vergleich vorgesehene Zahlung von USD 175'000'000.–, wovon USD 100'000'000.– auf ausservertragliche Ansprüche entfielen, sei am 31. März 2017 durch die J._____ Insurance Company geleistet worden. Diese Gesellschaft der E._____-Gruppe tätige Zahlungen auf Rechnung verschiedener Gruppengesellschaften. Die Forderung sei ihr danach konzernintern als Verbindlichkeit belastet worden und bei ihr als Verlust verbucht worden. Daran ändere nichts, dass im Jahresabschluss 2017 "nur" ein Verlust von USD 20'000'000.– für "Claims related extra contractual obligations and bad faith losses stemming from lawsuits" ausgewiesen worden sei. Es handle sich dabei ganz einfach um die Höhe des gesamten ausservertraglichen Schadens von USD 100'000'000.– abzüglich der erwarteten Versicherungsdeckung der E&O-Ver- sicherer (act. 44 Rz. 372 ff.).

Die Beklagte bestreitet, dass eine Zahlung von USD 175'000'000.– durch die Klä- gerin erfolgt ist. Aus dem eingereichten E-Mail der U._____ Holdings über die Zah- lungsauslösung gehe nicht hervor, durch wen, in wessen Auftrag und auf welcher Grundlage die Zahlung erfolgt sei. Auch aus dem eingereichten Detailreport ergebe sich kaum, dass die Zahlung wie behauptet von der J._____ Insurance Company ausgelöst und der Klägerin belastet worden sei. Das Blatt weise zudem Schwär- zungen auf. Völlig offen bleibe zum Beispiel, ob die Klägerin den Betrag von USD 175'000'000.– bei sich am Schluss fix verbucht habe, oder ob eine andere Partei sie für den Betrag ganz oder teilweise entschädigt habe. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der gesamte bezahlte Betrag auf ein Konto "Direct Paid Loss - Production" einbezahlt worden sei. Die Klägerin habe in ihrem Jahresabschluss 2017 aber lediglich einen Verlust von USD 20'000'000.– für "Claims related extra contractual obligations and bad faith losses stemming from lawsutis" deklariert. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass die Klägerin davon die Ver- sicherungsleistungen in Abzug gebracht habe (act. 24 Rz. 165 f. und 312; act. 54 Rz. 43 und 183 ff.).

4.4.2 Würdigung

Die Ausschöpfung der Versicherungssumme ist eine anspruchbegründende Tatsa- che, für welche die Beweislast der Klägerin obliegt (Art. 8 ZGB). Anwendbar ist das Regelbeweismass, zumal in Bezug auf den Nachweis der erfolgten Zahlung bzw. der im Zuge dessen entstandenen konzerninternen Schuld keine Beweisnot be- steht. Die Klägerin offeriert zum Beweis ein E-Mail von V._____ von der U._____ Holding (act. 45/61) sowie einen Detailreport zum Journaleintrag vom 30. März 2017 (act. 45/62; act. 44 Rz. 373 f.).

Im E-Mail von V._____ wird festgehalten, dass die E._____ Treasury Operations bestätige, dass eine Zahlung von USD 175'000'000.– zugunsten von I._____ aus- gelöst worden sei (act. 45/61). Aus dem weiter eingereichten Detailreport ist er- sichtlich, dass der J._____ Insurance Company eine Zahlung von USD 175'000'000.– belastet und ihr im Gegenzug eine Forderung gegen die Klä- gerin in dieser Höhe als Aktivum eingebucht wurde. Bei der Klägerin wurde eine Schuld gegen die J._____ Insurance Company in der erwähnten Höhe verbucht und diese dem Konto "Direct Paid Loss - Production" belastet (act. 45/62).

Aufgrund dessen ist erstellt, dass die J._____ Insurance Company eine Zahlung von USD 175'000'000.– an I._____ geleistet hat. Nicht belegt ist durch die von der Klägerin offerierten Beweismittel demgegenüber, dass die gesamte Zahlung letzt- lich auch der Klägerin belastet wurde. Zwar hält der Detailreport fest, dass bei der Klägerin eine Verbindlichkeit in der Höhe von USD 175'000'000.– begründet und dies als Verlust verbucht wurde. Dies steht aber – wie die Beklagte zutreffend vor- bringt – im Widerspruch zur von der Klägerin in ihrem Jahresabschluss 2017 ge- machten Angabe, dass sie in diesem Jahr einen Verlust für "Claims related extra contractual obligations and bad faith losses stemming from lawsuits" von lediglich USD 20'000'000.– erlitten hat und nicht wie von ihr im vorliegenden Verfahren gel- tend gemacht in der Höhe von USD 100'000'000.– (act. 24 Rz. 166; act. 44 Rz. 375;

act. 54 Rz. 184; act. 25/77). Die klägerische Behauptung, dass sich letztere Zahl nach Abzug der beantragten und zu erwartenden Versicherungsdeckung von USD 80'000'000.– vom gesamten ausservertraglichen Schaden ergebe (act. 44 Rz. 376), wird von der Beklagten bestritten (act. 54 Rz. 184). Die Klägerin offeriert keinerlei Beweismittel zum Nachweis der entsprechenden Buchungen resp. Vor- gänge. Hinzu kommt, dass im Detailreport zur Zahlung der J._____ Insurance Com- pany sechs von insgesamt zehn Buchungen geschwärzt sind. Es kann daher ge- stützt auf diesen nicht beurteilt werden, ob die Klägerin zur Abgeltung der Schuld gegenüber der J._____ Insurance Company Zahlungen von anderen Gesellschaf- ten erhalten hat bzw. diese Schuld weiterverbucht hat. Gesamthaft lässt sich auf- grund der von der Klägerin selbst in ihrem Jahresreport gemachten Aussage sowie des nicht abschliessend bekannten Detailreports nicht ausschliessen, dass sich die Schuld der Klägerin nach der Verbuchung der Verbindlichkeit von USD 175'000'000.– resp. der hier relevante von der Klägerin behauptete ausser- vertragliche Anteil von USD 100'000'000.– zufolge Zahlungen von anderen Gesell- schaften oder Weiterverbuchungen auf USD 20'000'000.– reduziert hat. Der Kläge- rin gelingt daher der Nachweis nicht, dass sie I._____ mindestens USD 30'000'000.– für ausservertragliche Schadenersatzansprüche bezahlt hat. Die Klage ist auch aus diesem Grund abzuweisen.

5. Versicherungsdeckung

Die Klage dringt auch aus einem weiteren Grund nicht durch: Die Parteien sind sich einig, dass unter der streitgegenständlichen Exzedentenversicherung Deckung be- steht für Schäden, die bei der Klägerin aufgrund eines abgeschlossenen Vergleichs eingetreten sind, nachdem gegen sie ausservertragliche Ansprüche von Dritten er- hoben wurden (act. 1 Rz. 310 ff.; act. 24 Rz. 33). Die Klägerin stützt sich dafür auf den mit I._____ abgeschlossenen Vergleich über USD 175'000'000.–. Strittig ist da- bei insbesondere, ob die Klägerin die gesamte Vergleichssumme und damit auch den von ihr behaupteten Anteil von USD 100'000'000.– für ausservertragliche Schadenersatzansprüche alleine zu tragen hat oder ob die Vergleichssumme auch von weiteren involvierten Parteien zu leisten ist.

5.1 Parteistandpunkte

Die Klägerin macht geltend, neben ihr seien auch die T._____ Insurance Company und die A2._____ Insurance Company, eine Schwestergesellschaft von ihr, Par- teien des Vergleichs mit I._____. Es sei davon auszugehen, dass I._____ im Pro- zess gegen die Klägerin die Wahl zugestanden hätte, welche Police sie dem An- spruch zugrunde legen wolle (sog. all summ Zuweisung). Im Vergleich sei vorge- sehen gewesen, dass die Klägerin den Vergleichsbetrag nach ihrem eigenen Er- messen aufteilen könne. Der Vergleichsbetrag sei dabei vollständig den von den Klägerin ausgestellten oder von ihr übernommenen Policen belastet worden. Bei den Policen der A2._____ handle es sich um Exzedentenversicherungen. Diese seien nicht betroffen gewesen, da die diesen Versicherungsjahren zugewiesenen Beträge die jeweiligen Anknüpfungspunkte nicht erreicht hätten. Die A2._____ habe zudem zur Ausräumung letzter Zweifel allfällige Deckungsansprüche an die Klägerin abgetreten. Die Police der T._____ Company sei im Zuge einer Unterneh- mensumstrukturierung von ihr am 1. Januar 1993 übernommen worden. Auf diese sei aber ohnehin kein Deckungsbetrag entfallen. Die Versicherer seien mit E-Mail vom 24. März 2017 über die Allokation auf die verschiedenen Policen informiert worden (act. 1 Rz. 162 ff.; act. 44 Rz. 377 ff. und S. 286 ff.).

Die Beklagte bestreitet, dass der gesamte Vergleichsbetrag den Policen der Kläge- rin zugewiesen worden sei. Wie die Klägerin selber vorbringe, seien nebst ihr ins- besondere auch die A2._____ und die T._____ Insurance Company beteiligt ge- wesen. Welche Rolle diese beim Vergleich gespielt hätten, bleibe völlig unklar. Sie bestreite auch mit Nichtwissen, dass I._____ im Prozess die anwendbaren Policen hätte auswählen können. Nach dem Vergleich habe "A._____" die Aufteilung vor- nehmen können, was gemäss der dortigen Definition nebst der Beklagten auch die A2._____ und die T._____ Insurance Company umfasse. Die Klägerin sei daher nicht berechtigt, alleine eine Zuteilung vorzunehmen. Die Klägerin verweise zum Nachweis auf eine selbstproduzierte Excelliste, bei der es sich um eine blosse Par- teibehauptung handle. Auch wenn die A2._____ allfällige Ansprüche an die Kläge- rin abgetreten habe, bleibe es dabei, dass mit der T._____ Insurance Company mindestens eine weitere Partei am Vergleich beteiligt gewesen sei (act. 24 Rz. 248 ff.; act. 54 Rz. 186 ff.).

5.2 Würdigung

Unbestritten ist, dass am Vergleich mit I._____ nebst der Klägerin insbesondere auch die A2._____ Insurance Company sowie die T._____ Insurance Company beteiligt waren. Entgegen der Sachdarstellung der Klägerin sieht der mit I._____ abgeschlossene Vergleich nicht vor, dass die Klägerin alleine über die Zuteilung der Vergleichssumme entscheiden kann. Vielmehr wird dieses Recht in Ziff. III. 3.5 "A._____" eingeräumt, was nach der im Vergleich in Ziff. I. B. enthaltenen Definition nebst der Klägerin namentlich auch die A2._____ Insurance Company und die T._____ Insurance Company beinhaltet (act. 3/9 S. 1 und 8). Eine Aufteilung im Innenverhältnis der im Vergleich kollektiv als "A._____" bezeichneten Parteien hat damit nach Ermessen sämtlicher verpflichteter Parteien zu erfolgen ("I._____ and W._____ agree that A._____ shall allocate the Settlement Amount in the manner A._____ deems appropriate"; act. 3/9 S. 8).

Zur Aufteilung der Vergleichssumme im Innenverhältnis der aus dem Vergleich ver- pflichteten Parteien kann die Klägerin entsprechend entweder eine tatsächlich er- folgte Zuweisung aufzeigen oder behaupten und gegebenenfalls beweisen, wes- halb die gesamte auf die ausservertraglichen Ansprüche entfallende Vergleichs- summe ihr bzw. von ihr übernommene Policen zuzuordnen ist.

5.2.1 Erfolgte Zuweisung auf die Policen der Klägerin

Zur Zuweisung im Innenverhältnis der erwähnten Parteien macht die Klägerin gel- tend, der volle Vergleichsbetrag sei ihren bzw. von ihr übernommene Policen zu- gewiesen worden. Die Klägerin stützt sich damit hauptsächlich auf eine bereits er- folgte Zuteilung der Vergleichssumme. Dies wird von der Beklagten bestritten.

Die Klägerin gründet ihre Behauptung im Kern auf eine den Versicherern mit E-Mail vom 24. März 2017 über ihren Broker zugestellten Auflistung zur Aufteilung auf die unterschiedlichen Policen (act. 1 Rz. 164 ff.; act. 44 S. 286 f.; act. 3/78; act. 3/79). Damit sowie mit den weiteren von ihr angebotenen Beweismittel kann sie die von ihr vorgebrachte Zuweisung nicht beweisen, selbst wenn von einem reduzierten Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. act. 1 Rz. 298 ff.; act. 44 Rz. 632 ff.) auszugehen wäre:

Aus der von der Klägerin erwähnten E-Mail Nachricht von AA._____, einem Mitar- beiter ihres Brokers, geht einerseits hervor, dass es sich bei der Auflistung um ein von E._____ und damit vom klägerischen Konzern erstelltes Dokument handelt (act. 3/78 S. 1). Anderseits ist hervorzuheben, dass die klägerische Auflistung ge- mäss der dem E-Mail von AA._____ vorangehenden Nachricht der E._____- Gruppe lediglich ein "Worksheet" ist (act. 78 S. 2). Auch aus der angehängten Über- sicht zur Aufteilung auf die unterschiedlichen Policen zeigt sich, dass es sich um eine bloss vorläufige Aufteilung handelt, zumal diese den Titel "Draft Allocation" trägt und der Dateiname "AB._____ Draft Allocation 20170320 – In progress [Her- vorhebung durch das Gericht]" lautet (act. 3/79). Die vorgelegten Urkunden weisen damit höchstens eine provisorische Zuweisung der Vergleichssumme auf die un- terschiedlichen Versicherer aus. Ob und inwiefern diese Zuweisung definitiv wurde, ist weder behauptet noch belegt. Hinzu kommt sodann, dass sich darin in keiner Weise zeigt, dass auch die T._____ Insurance Company, deren Mitwirkung für eine Aufteilung unter den verpflichteten Parteien des Vergleichs zwingend wäre, an die- ser Aufteilung beteiligt war bzw. sich damit einverstanden erklärte. Die Prozessrisi- koanalyse der Klägerin vom 20. März 2017 enthält im Übrigen dieselben Zahlen zur Aufteilung der Vergleichssumme (act. 3/80 S. 5), was deutlich macht, dass es sich bei der von der Klägerin behaupteten Aufteilung um eine einseitige Handlung ihrerseits ohne den Einbezug insbesondere der T._____ Insurance Company han- delt.

Die weiteren von der Klägerin offerierten Beweismittel (Third Party Complaint von I._____ vom 8. Februar 2013 act. 3/25; Schreiben der E._____ vom 24. März 2017 act. 3/71; diverse eingereichte Policen und Notice and Certificate of Assumption act. 45/63–65, act. 45/67–72 und act. 45/74; Second Amended Answer zu I._____s Second Amended Third-Party Complaint vom 22. Mai 2014 act. 45/66; Schreiben der A._____ Speciality Group vom 22. November 1993 act. 45/73) äussern sich überhaupt nicht zur Aufteilung der Vergleichssumme und können die klägerische

Behauptung damit auch nicht belegen. Es bestehen damit keine Anhaltspunkte, dass die Vergleichssumme unter Mitwirkung aller verpflichteter Parteien im Innen- verhältnis vollständig der Klägerin zugewiesen wurde. Eine bloss einseitige Auftei- lung der Vergleichssumme durch die Klägerin kann nicht genügend, um einen bei der Klägerin alleine entstandenen Schaden aus dem Vergleich zufolge ausserge- richtlicher Haftung in der Höhe von USD 100'000'000.– zu beweisen. Daran ändert auch die Abtretung allfälliger Ansprüche durch die A2._____ an die Klägerin nichts, denn mit der T._____ Insurance Company verbleibt auch dann noch eine aus dem Vergleich verpflichtete Drittpartei. Bei diesem Beweisergebnis kann offen bleiben, ob das Regelbeweismass oder bloss jenes der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erfüllt ist.

5.2.2 Aufteilung auf die im Vergleich verpflichteten Parteien

Die Beklagte hat die von der Klägerin vorgenommene Aufteilung der behaupteten Zahlung für ausservertragliche Ansprüche auf ihre resp. die von ihr übernommenen Policen bestritten (act. 24 Rz. 248 ff.; act. 54 Rz. 186 ff.). Es obliegt damit der Klä- gerin, die von ihr behauptete Aufteilung so detailliert zu behaupten, dass darüber Beweis abgenommen werden kann.

Die Klägerin bringt zur Begründung der Aufteilung vor, I._____ hätte im Prozess auswählen können, welche Policen auf ihre Forderungen Anwendung finden soll- ten. Sie sei davon ausgegangen, dass I._____ einige oder alle Policen der letzten vier Versicherungsjahre wählen würde, da diese die höchsten jährlichen Versiche- rungssummen von je USD 50'000'000.– vorsähen. Sie habe daher den Hauptteil des Vergleichsbetrags angemessenerweise gleichmässig auf diese letzten vier Versicherungsjahre aufgeteilt. Den Policen der A2._____ sowie der T._____ Ins- urance Company sei nichts zugeteilt worden, da die jeweiligen Anknüpfungspunkte nicht erreicht gewesen seien (act. 44 S. 287 f.).

Damit stellt die Klägerin keine genügenden Behauptungen zur Aufteilung der Ver- gleichssumme auf. Sie begründet die Aufteilung der Vergleichssumme gänzlich mit Überlegungen zur Zuordnung der vertraglichen Deckungspflicht gegenüber I._____, bezieht sie sich doch einzig auf die vertraglichen Deckungssumme der jeweiligen Policenjahre sowie die Anknüpfungspunkte der vertraglichen Deckung. Die von der Klägerin tabellarisch vorgebrachte Aufteilung auf die unterschiedlichen Parteien und Policen zeigt, dass dem jeweiligen Jahr und der jeweiligen Police so- wohl für die vertraglichen als auch für die ausservertraglichen Schäden durchwegs derselbe Prozentsatz der – nach den klägerischen Behauptungen – zugehörigen Teilsumme des Vergleichs zugewiesen wurde (act. 44 S. 287; z.B. Nrn. 168, 170, 172 und 175 je 24.48784%). Es wird von der Klägerin nicht dargelegt, dass bzw. inwiefern die von ihr vorgebrachte Aufteilung der vertraglichen Deckungssumme auch für den hier relevanten ausservertraglichen Schadenersatzanspruch massge- bend sein soll. Dies ist auch nicht ersichtlich, zumal ausservertragliche Schadener- satzansprüche andere Tatbestandsvoraussetzungen aufweisen und von den ver- traglichen Deckungsansprüchen unabhängig sind. Es greift zu kurz, die behauptete Aufteilung der vertraglichen Deckungsansprüche unbesehen auf die ausservertrag- lichen Ansprüche zu übertragen. Im Übrigen bleibt ohnehin auch bei der Aufteilung der vertraglichen Deckungsansprüche unklar, weshalb bei den Policen der A2._____ und der T._____ Company der Anknüpfungspunkt nicht erreicht sein soll. Die Klägerin behauptet in dieser Hinsicht namentlich den konkreten Betrag des An- knüpfungspunktes nicht.

5.2.3 Fazit

Der Klägerin gelingt es weder eine im Einverständnis aller verpflichteter Personen erfolgte Zuweisung nachzuweisen noch darzulegen, weshalb der gesamte Ver- gleichsbetrag auf ihre bzw. von ihr übernommene Policen entfallen ist.

6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen

Die Beklagte ist aus dem Exzedentenversicherungsvertrag nur leistungspflichtig, wenn die Versicherungssumme des Erstversicherers ausgeschöpft wurde. Eine Ausschöpfung ist durch Zahlung, Zahlungsversprechen oder gerichtliche- bzw. schiedsgerichtliche Verpflichtung des Erstversicherers möglich. Da die Klage der Klägerin gegen den Erstversicherer von einem Schiedsgericht abgewiesen wurde und weder eine Zahlung noch ein Zahlungsversprechen des Primary vorliegt, fehlt es an einer Ausschöpfung der Versicherungssumme des Erstversicherers. Zudem ist weder die Zahlung der Vergleichssumme von USD 175'000'000.– durch die Klä- gerin noch die von der Klägerin behauptete vollständige Zuweisung der Vergleichs- summe an sie belegt. Die Klage ist abzuweisen.

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen

7.1 Streitwert und Gerichtskosten

Nach Art. 91 Abs. 1 ZPO bestimmt sich der Streitwert nach dem Rechtsbegehren. Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 15'000'000.– (entsprechend USD 15'000'000.– im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit).

Ausgangsgemäss sind die Kosten der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG ZH). Die auf Basis des Streitwerts errechnete Grundgebühr beträgt rund CHF 145'750.– (§ 2 Abs. 1 lit. a und § 4 Abs. 1 GebV OG). Unter Berücksichtigung des Umfangs sowie der Komplexität des Falles rechtfertigt es sich, die Grundgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 2 GebV OG um einen Drittel auf Fr. 194'350.– zu erhöhen. Entsprechend ist die Gerichtsgebühr auf CHF 194'350.– festzusetzen und aus den von der Klägerin geleisteten Kostenvorschüssen zu be- ziehen (Art. 111 ZPO).

7.2 Parteientschädigungen

Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) bestimmt. Sie setzt sich aus der Gebühr und den notwendigen Auslagen zusammen (§ 1 Abs. 2 AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begründung oder Beantwortung der Klage verdient; für jede weitere Rechts- schrift oder Verhandlung ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 Anw- GebV).

Gestützt auf den Streitwert beträgt die Grundgebühr rund CHF 131'400.–. Aufgrund der Schwierigkeit und Komplexität des Falles mit Auslandbezug ist die Grundge- bühr in Anwendung von § 4 Abs. 2 AnwGebV um einen Drittel zu erhöhen. Die Be- klagte hat nebst der Klageantwort eine Duplik eingereicht. Zudem fand eine Ver- gleichsverhandlung statt. Hierfür sind Zuschläge auf der erhöhten Grundgebühr von rund 40 % zu gewähren. Die Grundgebühr ist daher auf insgesamt CHF 244'500.– zu erhöhen. Mangels Darlegung der fehlenden Berechtigung zum Vorsteuerabzug ist die Parteientschädigung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuer- zuschlag zuzusprechen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5). Die Parteientschädigung ist nach Ablauf der Rechtsmittelfrist direkt von der Obergerichtskasse aus der von der Klägerin dafür geleisteten Sicherheit auszubezahlen, vorbehältlich der Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde durch das Bundesgericht (Art. 103 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG).