HG210212

1. Formelles

1.1 Zuständigkeit

Die örtliche Zuständigkeit stützt sich auf Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO. Die sachliche Zuständigkeit stützt sich auf Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG.

1.2 Unbezifferte Forderungsklage

Der Kläger stellt als Hauptrechtsbegehren eine unbezifferte Forderungsklage. Dabei stützt er sich offensichtlich auf Erwägungen im Beschluss des vorangehen- den Verfahrens vom 5. Mai 2021, wonach eine vollständige vorprozessuale Schadenskalkulation mit dem Veränderungsverbot von Art. 68 VVG a.F. (Art. 38b VVG) in Konflikt geraten würde, wenn diese eine tatsächliche Veränderung des Autos notwendig machen könnte (Beschluss HG200262-O vom 5. Mai 2021 E. 3.3.1; act. 4/18). Das bundesgerichtliche Beschwerdeurteil vom 9. August 2021 hat dieses Argument durch einen entsprechenden Hinweis auf die unbezifferte Forderungsklage in Klammern aufgenommen (BGer 4A_322/2021 v. 09.08.2021 E. 2.3; act. 4/24).

1.2.1 Der Konnex zwischen Feststellungs- und unbezifferter Forderungsklage be- ruht darauf, dass Leistungsklage erhoben werden muss, wenn eine Schadens- schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR möglich ist, auch wenn der Schaden ziffern- mässig nicht bekannt ist (BGE 114 II 253 E. 2a S. 256; ALEXANDER R. MARKUS, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, 2012, N. 22 zu Art. 88 ZPO). Insofern ist im Rahmen der Prüfung der Subsidiarität der Feststellungskla- ge auch die Möglichkeit einer unbezifferten Forderungsklage zu berücksichtigen (BGer 4C.64/2004 v. 07.06.2004 E. 3; MARKUS, a.a.O. N. 22 zu Art. 88 ZPO). Aus der Verneinung des Feststellungsinteresses lässt sich jedoch nicht ohne weiteres auf die Zulässigkeit der unbezifferten Forderungsklage schliessen.

1.2.2 Grundsätzlich ist die Klage auf Bezahlung eines Geldbetrages zu beziffern (Art. 84 Abs. 2 ZPO). Eine unbezifferte Forderungsklage ist gemäss Art. 85 Abs. 1 ZPO zulässig, wenn der klagenden Partei unmöglich oder unzumutbar ist, ihre Forderung bereits zu Beginn des Prozesses zu beziffern; sie muss jedoch einen Mindestwert angeben, der als vorläufiger Streitwert gilt. Liefert erst das Beweis- verfahren die Grundlage zur Bezifferung der Forderung, ist der klagenden Partei zu gestatten, die Präzisierung erst nach Abschluss des Beweisverfahrens vorzu- nehmen (BGE 140 III 490 E. 4.3.1 S. 416; BGE 131 III 243 E. 5.1 S. 245-246; BGE 116 II 215 E. 4a S. 219-220). Die Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 1 ZPO hat die Klägerin bereits in der Klageschrift darzulegen (BGE 148 III

322 E. 3.4 S. 327, E. 3.8 S. 329). Anschliessend kann die Bezifferung in der ers- ten Stellungnahme zum Gutachten erfolgen (BGer 4A_145/2023 v. 03.07.2023 E. 4.3 und 4.4 [zur Publikation vorgesehen]). Der Kläger begründet die Unmög- lichkeit der Bezifferung in der Klage (act. 1 Ziff. 10). Den formellen Voraussetzun- gen einer unbezifferten Forderungsklage ist der Kläger damit nachgekommen.

1.2.3 Die klagende Partei muss aufzeigen, dass die Bedingungen für eine unbe- zifferte Forderungsklage erfüllt sind (BGE 148 III 322 E. 2.2 S. 324; BGer blosser Hinweis auf fehlende Informationen genügt nicht (BGE 148 III 322 E. 3.8 S. 329; BGE 140 III 409 E. 4.3.2 S. 416-417). Die klagende Partei muss darlegen, dass ihr die Bezifferung der Klage "aus objektiven Gründen unmöglich oder we- nigstens unzumutbar" ist (BGE 148 III 322 E. 3.8 S. 329; BGE 140 III 409 E. 4.3.2 S. 416-417). Dies gilt nur, soweit ein Beweisverfahren bereits für schlüssige Be- hauptungen erforderlich ist (BGE 140 III 409 E. 4.3.2 S. 416-417). Es geht um Fälle, in denen "dem Gericht bei der Feststellung des erheblichen Sachverhalts ein Ermessen zukommt und sich die bezifferbare Forderung erst aus dem festge- stellten Sachverhalt ergibt" (BGE 131 III 243 E. 5.1 S. 246). Der Anspruch ist je- doch soweit als möglich und zumutbar zu substantiieren (BGE 140 III 409 E. 4.3.1 S. 416, E. 4.3.2 S. 416-417). Die unbezifferte Forderungsklage dient insbesonde- re nicht der Minderung des mit jeder Klage verbundenen Beweisrisikos (BGer 4A_502/2019 v. 15.06.2020 E. 7.4.4). Bei der Prüfung von deren Voraussetzun- gen sind deshalb – im Gegensatz zur vorsorglichen Beweisführung (BGE 140 III 16 E. 2.5 S. 23-24) – auch die Möglichkeiten der Einholung von Privatgutachten zu berücksichtigen.

1.2.4 Gemäss Urteil des Bundesgerichts 4A_322/2021 vom 9. August 2021 E. 2.3 zur Feststellungsklage über den vorliegenden streitgegenständlichen An- spruch stellt die Durchführung der Reparatur keine Voraussetzung des Anspruchs auf Ersatz der Reparaturkosten bei Teilschaden gemäss Ziffer K4.2 AVB dar (act. 4/24). Der entsprechenden Auslegung des Klägers vermag die Beklagte ab- gesehen von der pauschalen Bestreitung ihrer Leistungspflicht, welche gerade

Gegenstand der Leistungsklage ist, keine Einwendungen entgegenzusetzen (act 1 Rz. 11.3 lit. d; act. 14 Rz. 61).

Der Kläger kann als Anspruchsberechtigter den Ersatz entweder der tatsächlichen oder der fiktiven Reparaturkosten geltend machen (WALTER FELLMANN/ANDREA KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 2012, N 2337, 2345, 2347). Nach allgemeinem Schadenersatzrecht hat ein Geschädigter aufgrund seiner Dispositionsfreiheit auch dann Anspruch auf Ersatz der fiktiven Reparaturkosten, wenn er auf eine Reparatur verzichtet oder die beschädigte Sache selbst repariert (ROLAND BREHM, in: Das Obligationenrecht, Berner Kommentar, hrsg. von Regina E. Aebi-Müller/Christoph Müller, 5. Aufl. 2021, N. 77d zu Art. 41 OR; FELL- MANN/KOTTMANN, a.a.O., N 2345, 2347, unter Hinweis auf BGE 108 II 422 E. 3

S.428 = Pra 72 [1983] Nr. 30; KARL OFTINGER/EMIL W. STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1995, § 2 N 27, § 6 N 367; offen gelassen in BGer 4A_113/2017 v. 06.09.2017 E. 4.3.3.2). Davon weicht Zif- fer K4.2 AVB insofern ab, als die Beklagte bei Nichtausführung der Reparatur ei- nen Abzug von 10 % macht. Da die Durchführung der Reparatur keine Voraus- setzung der Durchsetzung des Versicherungsanspruchs ist, genügt bei Abrech- nung auf Gutachtensbasis die Manifestation des Reparaturwillens.

1.2.4.1 Der Kläger macht geltend, er könne die Versicherungsansprüche für den Teilschaden nicht beziffern, da ihm unbekannt sei, ob und welche Abzüge die Be- klagte allenfalls gestützt auf Ziffer K4.2 und K4.4 AVB geltend machen werde (act. 1 Ziff. 10.1).

Bei jedem Prozess ist für eine Partei nicht voraussehbar, welche Einwendungen die Gegenpartei vorbringen wird. Dabei handelt es sich um das gewöhnliche Pro- zessrisiko. Ziffer K4.2 AVB enthält den Abzug von 10 % bei Nichtausführung der Reparatur. Es liegt in der Dispositionsfreiheit des Klägers, ob er eine Reparatur anstrebt. Danach stellt es eine Beweisfrage dar, ob er seinen Reparaturwillen mit hinreichender Gewissheit nachweisen kann.

1.2.4.2 Das vom Kläger eingeholte Privatgutachten vom 20. August 2018 schätzt die voraussichtlichen Reparaturkosten auf CHF 55'700.00 und den Zeitwert auf

CHF 59'000.00 (act. 3/31 S. 3 und 4). Unter den Reparaturkosten fügt es an, da keine weiteren Bauteile demontiert worden seien, bestehe bei den Reparaturkos- ten ein Risiko für weiteren Aufwand (act. 1 Ziff. 10.3; act. 3/31 S. 3).

Der Kläger ist der Ansicht, es sei ihm unzumutbar, die Kosten für ein Privatgut- achten zu den Reparaturkosten und dem Zeitwert auf sich zu nehmen, wofür alle Teile ausgebaut werden müssten, nachdem die Beklagte zur Höhe der Leistungs- ansprüche nie Stellung bezogen habe, sondern die Versicherungsansprüche im Grundsatz bestreite (act. 1 Ziff. 10.2). Da der Zeitwert und die Reparaturkosten sehr nahe zusammen liegen würden, könne der Kläger nur darüber spekulieren, ob er Anspruch auf die Versicherungsleistungen für Totalschaden oder für Teil- schaden habe (act. 1 Ziff. 10.3).

Beim vorliegenden Versicherungsvertrag mit Zeitwertzusatz richtet sich das Vor- liegen eines Totalschadens nach Ziffer K4.1 lit. a AVB. Nach den ersten zwei Be- triebsjahren liegt ein Totalschaden vor, wenn die Reparaturkosten den Zeitwert erreichen oder übersteigen.

Über die Reparaturkosten und den Zeitwert liegen das Privatgutachten der Be- klagten vom 4. Februar 2018, das Privatgutachten der Beklagten vom 24. April 2018 und das Privatgutachten des Klägers vom 20. August 2018 vor. Gemäss diesen Privatgutachten betragen die Reparaturkosten zwischen CHF 53'598.85 (act. 3/15 S. 3) und CHF 56'653.59 (act. 16/8 S. 1). Der Zeitwert liegt zwischen CHF 59'000.00 (act. 3/31 S. 4) und CHF 70'000.00 per 31. Dezember 2017 (act. 1 Ziff. 9.2; act. 3/35 S. 3). Nach sämtlichen Bewertungen liegt lediglich ein Teil- schaden vor.

Die Entschädigung bei einem Teilschaden entspricht den Reparaturkosten abzüg- lich eines allfälligen Selbstbehalts (Ziffer K4.2 AVB). Gemäss Police Nr. 3 vom 12. Oktober 2017 beträgt der Selbstbehalt CHF 500.00 (act. 3/4 S. 3). Bei Teil- schaden beläuft sich der gestützt auf die Privatgutachten ermittelte Versiche- rungsanspruch auf CHF 53'098.85 bis CHF 56'153.59.

Die Entschädigung bei einem Totalschaden beträgt zu Beginn des vierten Be- triebsjahres mit Zeitwertzusatz gemäss Ziffer K4.1 lit. a AVB und übereinstim- mender Darstellung der Parteien 80 % des Katalogpreises (act. 1 Ziff. 9.1; act. 14 Rz. 73). Der Neuwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs beläuft sich inkl. Zu- behör auf CHF 142'817.00 inkl. MWST (act. 1 Ziff. 13.1; act. 14 Rz. 73; act. 3/14). Die so ermittelte Entschädigung beträgt unter Berücksichtigung des Selbstbehalts von CHF 500.00 CHF 113'753.60. Diese vermindert sich nach K4.1 lit. d AVB um den Wert der Überreste des unreparierten Fahrzeuges inkl. Ausrüstung und Zu- behör, wenn diese nicht in das Eigentum der Beklagten übergehen. Der Restwert beträgt gemäss Privatgutachten vom 4. Februar 2018 CHF 31'017.60 per 26. Januar 2018 (act. 3/15 S. 3) und gemäss vom Kläger eingeholten Offerten CHF 18'000.00 per 11. Juli 2022 (act. 26 Ziff. II; act. 27/1). Bei Totalschaden be- trägt der gestützt auf die Offerten ermittelte Versicherungsanspruch CHF 95'753.60 (vgl. act. 26 Ziff. II).

Die effektiven Reparaturkosten sind erst nach Durchführung der Reparatur be- kannt. Entscheidet sich der Ansprecher für den Ersatz der fiktiven Reparaturkos- ten, verbleibt das Prognoserisiko bei ihm. Die unbezifferte Forderungsklage ist na- turgemäss noch vor der Urteilsfällung zu beziffern. Dem Risiko, dass die effekti- ven Reparaturkosten höher liegen als im Urteil angenommen, lässt sich durch die unbezifferte Forderungsklage deshalb nicht begegnen.

Die Differenz zwischen Teil- und Totalschaden beträgt maximal CHF 42'654.75. Die unterschiedliche Berechnungsart bei Teil- und Totalschaden ändert nichts am Umstand, dass es sich bei der Aufschiebung der Reparatur um ein Beweisrisiko handelt. Dieses lässt sich mit einem Privatgutachten gut eingrenzen (BREHM, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 77e zu Art. 41 OR). Nach Vorliegen des Urteils spielt das Beweisrisiko ausserdem keine Rolle mehr.

1.2.5 Auf das Hauptrechtsbegehren ist nicht einzutreten.

1.3 Klageänderung

Der Kläger stellt ein Eventualrechtsbegehren für den Fall, dass auf die unbeziffer- te Forderungsklage nicht eingetreten, jedoch ein Gerichtsgutachten erstellt und die Klageänderung nach dessen Erstellung genehmigt wird, und behält sich ein Nachklagerecht vor. Dies begründet der Kläger wiederum mit möglicherweise hö- heren Reparaturkosten und einem damit verbundenen Wechsel von einem Teil- zu einem Totalschaden (act. 1 Ziff. 11.1). Den Entschädigungsanspruch könne er erst beziffern, wenn ein verwertbares Gutachten zu den Reparaturkosten und dem Zeitwert vorliege und die Beklagte zu allfälligen vertraglichen Abzügen Stel- lung genommen habe (act. 1 Ziff. 11.2). Der Kläger führt im Wesentlichen diesel- ben Gründe wie für die unbezifferte Forderungsklage an (Ziffer 1.2.4 oben).

1.3.1 Gemäss Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht. Ausserdem müssen auch die übrigen Prozessvoraussetzungen, namentlich die örtliche Zuständigkeit, gegeben sein (MIGUEL SOGO/GEORG NAEGELI, in: Schweize- rische Zivilprozessordnung ZPO, Kurzkommentar, hrsg. von Paul Oberham- mer/Tanja Domej/Ulrich Haas, 3. Aufl. 2021, N. 22 zu Art. 227 ZPO). Eine Klage- änderung liegt vor, "wenn entweder ein bis anhin geltend gemachter Rechts- schutzanspruch geändert oder ein neuer Rechtsschutzanspruch geltend gemacht E. 5.4.3.1, in: SZZP 2015 Nr. 1667).

Mit der Replik erhöht der Kläger sein Subeventualbegehren um CHF 13'017.60, da sich der Restwert zwischen dem 26. Januar 2018 und dem 11. Juli 2022 von CHF 31'017.60 auf CHF 18'000.00 reduziert habe (act. 26 Ziff. II; act. 3/15 S. 3; act. 27/1). Es handelt sich um denselben Anspruch auf Versicherungsleistung wie in der Klage. Die Voraussetzungen einer Klageänderung sind ohne weiteres er- füllt.

1.3.2 Nach Eintritt des Aktenschlusses muss die Klageänderung zusätzlich auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruhen (Art. 230 Abs. 1 lit. b ZPO; CHRIS-

TOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenber- ger, 3. Aufl. 2016, N. 28 zu Art. 227 ZPO, N. 1b zu Art. 230 ZPO). Die Vorausset- zungen zur Geltendmachung neuer Tatsachen oder Beweismittel nach Akten- schluss, namentlich das Unverzüglichkeitskriterium, sind in Art. 229 Abs. 1 ZPO gesetzlich vorgegeben. Daneben besteht kein Spielraum für die Gewährung einer Möglichkeit zur Klageänderung durch das Gericht.

Art. 231 ZPO sieht vor, dass die Beweisabnahme im Anschluss an die Parteivor- träge stattfindet. Eine vorsorgliche Beweisabnahme i.S.v. Art. 158 ZPO verlangt der Kläger nicht. Darüber hinaus besteht keine Rechtsgrundlage für einen An- spruch auf Abnahme von Beweisen in einem bestimmten Verfahrensstadium. Der prozessuale Antrag des Klägers dient denn auch nicht dem eigentlichen Beweis, sondern der Bezifferung des Anspruchs und der Minderung des mit einem höhe- ren Rechtsbegehren verbundenen zusätzlichen Prozessrisikos. Nach Einleitung des Verfahrens kann das Beweisverfahren jedoch nicht mehr der Abklärung der Prozesschancen dienen.

Eine vorgezogene Beweisabnahme ist aus prozessökonomischen Gründen auch nicht geboten. Solange über den Eintritt des Versicherungsfalls nicht entschieden ist, stellt sich die Frage des Entschädigungsquantitativs nicht. Vielmehr erhöht sich das Kostenrisiko durch die vorzeitige Erstellung eines Wertgutachtens zu- sätzlich.

Aus diesen Gründen wurde nach Durchführung der Vergleichsverhandlung mit Verfügung vom 23. Juni 2022 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 24). Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels ist der Aktenschluss eingetreten, worauf die Parteien mit Verfügung vom 10. Januar 2023 hingewiesen worden sind (act. 34). Insofern sind die prozessualen Anträge des Klägers bereits teilweise gegenstandslos geworden.

Die prozessualen Anträge des Klägers auf vorzeitige Erstellung eines Gerichts- gutachtens zu den Reparaturkosten und dem Zeitwert des Unfallfahrzeugs und auf Bewilligung der Klageänderung sind abzuweisen, soweit sie nicht gegen- standslos geworden sind.

1.4 Weitere Prozessvoraussetzungen

Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Weiterun- gen Anlass.

2. Materielles

2.1 Anwendbares Recht

Am 1. Januar 2022 trat die Änderung vom 19. Juni 2020 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1) in Kraft (AS 2020 4969). Die Änderung sieht einzig für die Formvorschriften und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b eigene Übergangsbestimmungen vor (Art. 103a VVG). Nach allgemeinem Intertemporal- recht gilt der Grundsatz der Nichtrückwirkung (Art. 1 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB). Die Einreichung der vorliegenden Klage erfolgte noch unter dem alten Recht. Sämtliche Tatsachen, welche für die Beurteilung relevant sind, haben sich vor In- krafttreten des neuen Rechts ereignet. Die Klage ist deshalb nach dem bisherigen Recht zu beurteilen.

2.2 Versicherungsvertrag

Der Bestand des Versicherungsvertrags, namentlich über das Kollisionsrisiko mit Zeitwertzuschlag gemäss Police 3 vom 12. Oktober 2017 und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen, Ausgabe September 2013, ist zwischen den Parteien nicht streitig.

2.3 Versicherungsfall

Der Kläger ist für den Eintritt des Versicherungsfalls behauptungs- und beweisbe- lastet (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323, E. 3.5 S. 327). Nach der Rechtsprechung ist das Beweismass für den Eintritt des Versicherungsfalls deshalb auf die überwie- gende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325, E. 3.5

S. 327). Dahinter steht die Überlegung, dass hinsichtlich des Eintritts des Versi- cherungsfalls typischerweise ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324-325, E. 3.5 S. 327).

Dem Anspruchsgegner steht der Gegenbeweis offen. Der Versicherer kann eine abweichende Sachdarstellung aufzeigen, ist dazu indessen nicht gehalten (BGE 130 III 321 E. 3.4 S. 326 m.Hw.). Das Beweismass des Ansprechers erhöht sich, wenn weitere Sachverhaltsvarianten ernsthaft in Frage kommen oder gar wahr-

2.3.1 Die Beschädigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs an der Front ist durch Fotos des Schadens dokumentiert (act. 1 Ziff. 3.3; act. 3/10). Der Kläger behauptet, bei einer Geschwindigkeit von 18 km/h oder 27.8 km/h wäre der Scha- den am Fahrzeug geringer gewesen (act.1 Ziff. 5.8). Die Beklagte behauptet ge- stützt auf die Einschätzung ihrer Schadenexperten N._____ und M._____, das Schadensbild passe nicht zur vom Kläger angegebenen Geschwindigkeit von 50 km/h; gestützt auf die Schilderung des Klägers müssten die Schäden massiv grösser sein (act. 14 Rz. 9, 24, 41; act. 32 Rz. 26). Als Beweismittel für den ent- sprechenden Absatz bietet sie das Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 15. August 2018 (act. 16/23) sowie die Einvernahme von O._____, N._____ und T._____ als Zeugen an (act. 14 Rz. 9, 24). Die beiden einschlägigen Absätze ent- halten zahlreiche weitere Behauptungen. Auf die Behauptung betreffend das Schadensbild kann sich nur die Einvernahme des Schadenexperten N._____ be- ziehen. Zu O._____ fehlt es an einer einschlägigen Behauptung. Die Frage der Vereinbarkeit eines Schadensbilds mit einer Unfallschilderung kann ohne weiteres zum Gegenstand eines gerichtlichen Gutachtens gemacht werden (Ziffer 2.3.2.3 unten). Die Einvernahme eines privaten Sachverständigen als Zeugen ist zum Nachweis nicht geeignet. Ein gerichtliches Gutachten zu dieser Frage bietet die Beklagte nicht an (vgl. das Beweismittelverzeichnis vom 9. Januar 2023; act. 33). Über die Behauptung der Beklagten ist deshalb kein Beweis abzunehmen.

2.3.2 Zur Behauptung, der Kläger sei mit 50 km/h gefahren, bietet dieser zum Beweis an (act. 1 Ziff. 3.2, 5.1, 5.2, 5.5, 5.6, 5.7, 8.4; act. 26 Ziff. III.1.1, III.1.3,

III.2.4, III.2.6): Rapport der Guarda Nacional Republicana vom 3. Januar 2018 (act. 3/8); ausgedruckte Situationsbilder der Unfallstelle aus Google-Maps (act. 3/9); Protokoll der Beklagten vom 26. Februar 2018 (act. 3/16); E-Mail des damaligen Vertreters des Klägers an die Beklagte vom 1. März 2018 (act. 3/17); E-Mail von U._____ von der P._____ GmbH an die Beklagte vom 25. März 2019 (act. 3/24); Aufsatz von PETER STOLLE, Rekonstruktion eines Verkehrsunfalls durch Analyse vernetzter Fahrzeug- und Verkehrssystemdaten, Verkehrsunfall und Fahrzeugtechnik 2019, S. 428 (act. 3/25); Schreiben der Beklagten an den Rechtsvertreter des Klägers vom 7. November 2019 (act. 3/26); E-Mail der Be- klagten vom 19. Februar 2020 (act. 3/27); Schreiben von Dipl.-Ing. V._____ an den Rechtsvertreter des Klägers vom 16. Dezember 2019 (act. 3/28); Stellung- nahme von Dipl.-Ing. (FH) W._____, AA._____ Unfallanalyse, vom 13. Juni 2022, insbes. S. 6 f. (act. 27/4); Notiz zum Telefon zwischen dem Rechtsvertreter des Klägers und Dipl.-Ing. V._____ vom 5. November 2020 (act. 27/5); Parteibefra- gung/Beweisaussage des Klägers; Einvernahme von Dipl.-Ing. AB._____ und Dr. AC._____ als Zeugen; schriftliche Auskunft von F._____ Group und F._____ (Schweiz); Gutachten zu verschiedenen Fragen im Zusammenhang mit der Spei- cherung, Auslesung und Interpretation von Diagnosedaten sowie der Bestimmung der Geschwindigkeit.

Die Beklagte bietet zum Gegenbeweis an (act. 14 Rz. 10, 20, 26, 27, 28, 35, 41, 45, 61; act. 32 Rz. 11, 14, 15, 16, 17, 18, 20): Ausdruck aus dem … von F._____group.com über Q._____ (act. 16/2); Ausdruck aus dem … von F._____group.com mit der für Q._____ lizenzierten Software (act. 16/3); Schrei- ben von Q._____ über Auswertung Daten BMW F82 M4 2 vom 7. Mai 2019 (act. 16/4); Bericht von Q._____ (undatiert) vom Januar 2022 (act. 16/6); Konfe- renzpapier von A.C.E. SPEK/K.M. HANGEDOORN/E.J.G. WISSE/F.C. HOOGENDIJK/J.T.E. RONGEN, Evaluation of BMW's central fault memory as a source for accident data, S. 238-249 (act. 16/7); Edition der Fahrzeugdaten des Klägers durch F._____ (Schweiz) AG; Einvernahme von AD._____, Dipl.-Ing. AB._____, O._____, T._____ und N._____ als Zeugen; Gutachten zur Korrektheit und Verwertbarkeit der Daten und Resultate der Feststellungen von Dipl.-Ing. AB._____ in der Auswertung vom 7. Mai 2019 und im Bericht vom Januar 2022.

Der Kläger bietet zum Gegengegenbeweis an (act. 1 Ziff. 5.3, 5.4, 5.6, 8.4; act. 26 Ziff. III.2.4): Schreiben von Q._____ über Auswertung Daten BMW F82 M4 2 vom 7. Mai 2019 (act. 16/4); Edition der vollständigen Daten von Q._____.

Die Beweismittel beziehen sich auf die Daten aus Fehlerspeichern des streitge- genständlichen Fahrzeugs bzw. die in diesem Zusammenhang erstellten Auswer- tungsberichte. Vorab ist die Qualifikation und Verwertbarkeit der Daten bzw. Be- richt als Beweismittel zu klären.

2.3.2.1 Art. 168 Abs. 1 ZPO enthält eine abschliessende Aufzählung der zulässi- gen Beweismittel (BGE 141 III 433 E. 2.5.1 S. 436; BGer 4A_85/2017 v. 04.09.2017 E. 2.1; SAMUEL BAUMGARTNER/ANNETTE DOLGE/ALEXANDER R. MAR- KUS/KARL SPÜHLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2018, 10. Kapitel

N 141). Zu den Urkunden i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO zählt Art. 177 ZPO "Do- kumente wie Schriftstücke, Zeichnungen, Pläne, Fotos, Filme, Tonaufzeichnun- gen, elektronische Dateien und dergleichen, die geeignet sind, rechtserhebliche Tatsachen zu beweisen". Im Gegensatz zum strafrechtlichen Urkundenbegriff ist keine Beweisbestimmung erforderlich (BGer 5A_240/2021 v. 23.03.2022 E. 3.2). Bei elektronischen Urkunden kommt es weder auf das Trägermedium noch auf das Datenformat an (THOMAS WEIBEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung [ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböh- ler/Christoph Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 177 ZPO). Der Urkunden- qualität steht nicht entgegen, dass die Daten nur mit einem technischen Hilfsmittel lesbar und/oder unter Heranziehung eines Gutachters verständlich sind (WEIBEL, Fehlen dem Gericht die erforderlichen Sachkenntnisse zur inhaltlichen Beurtei- lung einer Urkunde, ist der Beizug einer sachverständigen Person zulässig (BGer 5A_723/2017 v. 17.12.2018 E. 6.5.5; HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Schweizeri- sche Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 183 ZPO).

Aktuelle Motorfahrzeuge speichern Daten bei verschiedenen Anlässen zu jeweils unterschiedlichen Zwecken. Solche Speicherinhalte fallen unter den Urkundenbe- griff von Art. 177 ZPO. Bei Privatfahrzeugen stehen die Daten aus einem Event Data Recorder (EDR) und aus einem Fehlerspeicher im Vordergrund.

Der Event Data Recorder zeichnet bei einem Unfall (Event) für eine kurze Zeit (5 s vor bis 300 ms nach dem Ereignis) Fahrzeugdaten auf; er ist oft im Airbag- steuergerät untergebracht und kann mit einem speziellen Tool ausgelesen wer- den (vgl. act. 1 Ziff. 5.1; PETER STOLLE, Rekonstruktion eines Verkehrsunfalls durch Analyse vernetzter Fahrzeug- und Verkehrssystemdaten, Verkehrsunfall und Fahrzeugtechnik 2019, S. 428, act. 3/25; ANDRÉ BLANC/STEFAN ZU- BER/THOMAS KEUSCH/STEFAN LIECHTI ET AL., Digitale Unfallspuren im Event Data

Recorder, Strassenverkehr 2022, 79, S. 83-85). Die meisten Fahrzeughersteller stellen dabei auf ein standardisiertes Crash Data Retrieval ab (BLANC/ZUBER/KEUSCH/LIECHTI ET AL., Strassenverkehr 2022, 79, S. 80). Aus der E-Mail der P._____ GmbH vom 25. März 2019 und dem Bericht der Q._____ vom Januar 2022 ergibt sich, dass das Airbag-Steuergerät des streitgegenständlichen Fahrzeugs keine EDR-Daten enthält (act. 1 Ziff. 4.2, 5.2, 5.6; act. 26 Ziff. III.2.3; act. 3/24; act. 16/6). Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt somit über kei- nen EDR-Recorder oder dieser war für den europäischen Markt deaktiviert (act. 3/24).

Fehlerspeicher-Daten sind von EDR-Daten zu unterscheiden. Ein Fehlerspeicher zeichnet bei einem Ereignis (Fehler) einen Diagnosefehlercode (sog. Diagnostic Trouble Code; DTC) zusammen mit bestimmten Randbedingungen wie Motor- und Geschwindigkeitsdaten auf (sog. Freeze Frame Data; vgl. STOLLE, a.a.O., S. 428-429, act. 3/25), z.B. bei der Beschädigung einer Beleuchtungseinheit oder bei der Auslösung des Airbag. Seit 2008/2010 verfügen BMW-Fahrzeuge, darun- ter auch das streitgegenständliche Fahrzeug, neben dem lokalen auch über einen Zentralen Fehler Speicher (ZFS), an welchen die Steuergeräte einem Ereignis ei- ne Fehlermeldung bestehend aus Modul-ID, Diagnosefehlercode (DTC) und Zeit- stempel übermitteln; der Zentrale Fehlerspeicher legt diese zusammen mit 26 Umweltbedingungen mit demselben Zeitstempel ab; zu dessen Auslesung stellt der Hersteller eine als Integrated Service Technical Application (ISTA) be- zeichnete Anwendung zur Verfügung (A.C.E. SPEK/K.M. HANGEDOORN/E.J.G. WIS-

SE/F.C. HOOGENDIJK/J.T.E. RONGEN, Evaluation of BMW's central fault memory as

a source for accident data, S. 240, act. 16/7). Diese speichert die ausgelesenen Werte in einer lokalen Datei im XML-Format (SPEK ET AL., a.a.O., S. 241-242). Während die Programmoberfläche jeweils nur 8 Werte anzeigt, enthält die XML- Datei sämtliche 26 Umweltwerte (SPEK ET AL., a.a.O., S. 243-244).

Gemäss Darstellung der Beklagten stammen die von Dipl.-Ing. AB._____ ausge- lesenen Daten, welche dem Schreiben vom 7. Mai 2019 zugrunde liegen, aus den einzelnen Steuereinheiten (act. 32 Rz. 17, 20). Darauf weisen auch verschiedene Umstände hin: Nach einer erfolgreichen ZFS-Auslesung mit ISTA wird der ZFS gelöscht; dieser lässt sich anschliessend durch Ziehen einer Speicherkopie (sog. Memory Dump) rekonstruieren, soweit der Speicher noch nicht überschrieben worden ist (SPEK ET AL., a.a.O., S. 240, 241, act. 16/7). Darauf weist die Beklagte hin, wenn sie behauptet, die Erst- bzw. Primärauslesung bei F._____ (Schweiz) AG würden die gesamten Informationen enthalten (act. 14 Rz. 25, 31; act. 32 Rz. 17, 20), die später vorgenommenen Auslesungen lediglich noch die Daten, die aus den einzeln ausgewählten Steuereinheiten auslesbar seien (act. 14 Rz. 32; act. 32 Rz. 17). Die Daten mussten über ein funktionierendes Bordnetz ausgelesen werden (act. 14 Rz. 12, 13, 30). Dem Kläger und Dipl.-Ing. (FH) W._____, AA._____ Unfallanalyse, welcher im Auftrag des Klägers die Stellung- nahme vom 13. Juni 2022 verfasste, lag der 172-seitige Ausdruck der Datei K322914I.TXT von Q._____ vor (act. 26 Ziff. III.2.5; act. 27/4 S. 7-11). Dabei scheint es sich um eine Kopie der ausgelesenen Daten zu handeln. Gegenüber der von ISTA produzierten XML-Datei liegt ein anderes Dateiformat vor, und die Datei enthält auch weniger oder andere Umweltbedingungen, so insbesondere nur einen Geschwindigkeitswert anstelle der von ISTA gelieferten Minimum- und Maximumwerte (act. 26 Ziff. III.2.4; act. 27/4 S. 7-8).

Darüber hinaus bleibt nach den Ausführungen von Dipl.-Ing. AB._____ unklar, aus welchem Speicher in den jeweiligen Steuergeräten die Daten stammen. Nach einer ersten Auslesung scheint an sich naheliegend, für weitere Auswertungen ei- ne Kopie des ZFS zu ziehen. Aus den vorliegenden Unterlagen ergeben sich kei- ne Anhaltspunkte für eine solche Kopie. Deshalb könnten die lokalen Fehlerspei- cher ausgelesen worden sein. Gemäss E-Mail von O._____ vom 19. Februar 2020 stammen die Daten jedoch nicht aus dem Fehlerspeicher, sondern aus dem Shadow Speicher, der mit konventionellen Diagnosetools nicht zu lesen sei (act. 1 Ziff. 5.7; act. 3/27). Es lässt sich deshalb nicht bestimmen, worauf sich Dipl.-Ing. AB._____ stützt. Jedenfalls handelt es sich nicht um die Daten, welche bei F._____ (Schweiz) AG ausgelesen worden sind.

2.3.2.2 Die verfügbaren Urkunden, welche als Beweismittel dienen sollen, sind mit der Klage zusammen als Beilage einzureichen (Art. 221 Abs. 2 lit. c ZPO). Die Beklagte reicht lediglich das Schreiben von Q._____ über Auswertung Daten BMW F82 M4 2 vom 7. Mai 2019 (act. 16/4), welches weder den von Dipl.-Ing. (FH) W._____ referenzierten noch einen anderen Anhang enthält, und den Be- richt von Q._____ (undatiert) vom Januar 2022 (act. 16/6) ein. So muss auch die Beweisofferte "Auslesung Daten Pro Cartech vom 7. Mai 2019 / Beilage" (act. 14 Rz. 20) verstanden werden, denn weiter offeriert die Beklagte lediglich die Einver- nahme von Dipl.-Ing. AB._____ als sachverständigen Zeugen (act. 32 Rz. 17, 20). Der Kläger hingegen bietet die vollständigen Daten von Q._____ lediglich sub- sidiär als Gegengegenbeweis an, falls das Schreiben vom 7. Mai 2019 verwertbar ist (act. 26 Ziff. III.2.4). Demnach sind die von Dipl.-Ing. AB._____ ausgelesenen Daten, welche dem Schreiben vom 7. Mai 2019 zugrunde liegen, nicht als Be- weismittel angeboten. Schliesslich hätte die Beklagte bei einer Urkunde von 172 Seiten die relevanten Stellen zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).

Bei den von F._____ (Schweiz) AG ausgelesenen Daten könnte es sich um die Daten aus dem ZFS handeln, doch spezifiziert die Beklagte ihren Beweisantrag nicht weiter. Die Beklagte stellt die folgende Beweisofferte: "Edition der Fahr- zeugdaten des Klägers durch F._____ (Schweiz) AG, L._____-strasse …, K._____" (act. 14 Rz. 10) bzw. "Edition Ausgelesene Daten von F._____ (Schweiz) AG" (act. 14 Rz. 25; act. 32 Rz. 11, 15, 16). Ein Editionsantrag i.S.v. Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO muss hinreichend bestimmt sein, damit die editions- pflichtige Person genau weiss, welche Unterlagen sie herauszugeben hat (BGE 143 III 297 E. 8.2.5.5 S. 328-329; FRANZ HASENBÖHLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-

Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N. 13 zu Art. 160 ZPO). Der Editionsantrag der Beklagten genügt diesen Anforderungen nicht. Die Beklagte nennt weder eine Referenz-Nummer noch das Datum der Da- tenauslesung. Dem Editionsantrag ist nicht zu entnehmen, um welche Datei es sich handelt und ob diese rohe oder bearbeitete Daten enthält, etwa im Sinne ei- nes (elektronischen) Ausdrucks. Die behaupteten Ergebnisse der Auslesung einer Geschwindigkeit von 27.8 km/h und einer Motorendrehzahl von 951 U/min sind ebenfalls nicht sachdienlich, lassen diese doch nicht auf ein bestimmtes Pro- gramm oder eine bestimmte Darstellung schliessen.

Weiter ist die Begründung des Editionsantrags fraglich. Zu dessen Begründung behauptet die Beklagte, die Daten seien bei F._____ gespeichert worden, diese würden jedoch eine Herausgabe der Daten aufgrund des Datenschutzes verwei- gern (act. 14 Rz. 10). Der Kläger hat mit Vollmacht vom 17. Mai 2018 die Einwilli- gung zur Datenbeschaffung bei F._____ erteilt (act. 1 Ziff. 8.2; act. 26 Ziff. IX zu RN 29; act. 3/22). Obwohl die Beklagte geltend macht, die Auswertungsdaten bei F._____ in schriftlicher Form eingefordert zu haben (act. 14 Rz. 10), ist die be- hauptete Weigerung durch F._____ weder dokumentiert noch naheliegend. Ver- fügbare Urkunden sind mit der Klage zusammen als Beilage einzureichen (Art. 221 Abs. 2 lit. c ZPO). Die Beklagte reicht weder ihre Anfrage noch die Ant- wort zu den Akten. Schliesslich ist zu bezweifeln, dass die Daten nach über fünf Jahren noch abgespeichert sind.

Aus den genannten Gründen ist der Edition nicht stattzugeben.

2.3.2.3 Im Zusammenhang mit den Daten aus den Fehlerspeichern verbleiben als Beweismittel das Schreiben von Q._____ über Auswertung Daten BMW F82 M4 2 vom 7. Mai 2019 (act. 16/4), ergänzt durch den Bericht von Q._____ (unda- tiert) vom Januar 2022 (act. 16/6). Möglich ist die Qualifikation als Gutachten oder als Urkunde (vgl. BGE 141 III 433 E. 2.5.2 und 2.5.3 S. 436-437). Bei entspre- chendem Antrag der Partei stellt sich die Frage einer Einvernahme der mit der Auswertung befassten Personen als (sog. sachverständigen) Zeugen.

Nach dem bisherigen Recht handelt es sich bei Privatgutachten um blosse Par- teibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437-438; BGer 4A_410/2021 v. 13.12.2021 E. 3.2;4A_9/2018 v. 31.10.2018 E. 5.2.2). Für die Abgrenzung ist entscheidend, ob die Fragen "in gleicher Weise zum Gegenstand eines Gerichts- gutachtens gemacht werden könnten" (BGer 4A_26/2019 v. 24.07.2019 E. 3.4.1;4A_66/2018 v. 15.05.2019 E. 2.2). Der Gutachter hat "über allgemein und jeder- zeit zugängliche Erfahrungstatsachen Auskunft zu geben" (BGer 4A_309/2017 v. 08.01.2007 E. 2.6). Die sachverständige Person ist ersetzbar und wird vom Ge- richt bestimmt (BGer 4A_66/2018 v. 15.05.2019 E. 2.2; 4A_9/2018 v. 31.10.2018 4P.248/2006 v. 08.01.2007 E. 2.6.1). Demgegenüber kann eine Person nur über solche Tatsachen Zeugnis ablegen, welche sie unmittelbar wahrgenommen hat (Art. 169 ZPO). Eine von den Parteien eingesetzte sachverständige Person kann deshalb nur insoweit Zeugnis ablegen, als sie im Zusammenhang mit ihrer privat- gutachterlichen Tätigkeit Wahrnehmungen gemacht hat, welche später nicht mehr möglich sind (OGer ZH LB160009 v. 17.06.2016, ZR 115 [2016] Nr. 45 E. 3.6.2 S. 194-195; THOMAS WEIBEL/CLAUDIA WALZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböh- ler/Christoph Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N. 8 zu Art. 175 ZPO). Bei Urkunden sind entsprechend die Absichts- von den Zufallsurkunden abzugrenzen (vgl. WEI-

Soweit diese auf eigener Wahrnehmung beruhen, können sie nicht in gleicher Weise zum Gegenstand eines Gerichtsgutachtens gemacht werden, weshalb ihnen Beweismitteleignung zukommt (BGer 4A_9/2018 v. 31.10.2018 E. 5.3). Sol- che schriftlichen Aufzeichnungen fallen deshalb unter den Urkundenbegriff von Art. 177 ZPO. Hingegen gilt dies nicht für darin enthaltene Schlüsse; diese stellen wiederum lediglich Parteibehauptungen dar, da sie in gleicher Weise zum Gegen- stand eines Gerichtsgutachtens gemacht werden können (BGer 4A_66/2018 v. 31.10.2018 E. 5.3).

Im Gegensatz zu den Speicherdaten, welche die Steuergeräte echtzeitlich zur Fehleranalyse aufzeichnen, handelt es sich bei den eingereichten Berichten nicht um Zufalls-, sondern um Absichtsurkunden, die im Hinblick auf die Schadensregu- lierung erstellt wurden. Sie fallen deshalb nicht unter den Urkundenbegriff von Art. 177 ZPO.

Der Kläger hat der Datenauslesung durch Dipl.-Ing. AB._____ im Nachgang zur Schlichtungsverhandlung vom 3. April 2019 zugestimmt. An der fehlenden Be- weismittelqualität ändert dies indessen nichts. Allein aufgrund des gemeinsamen Auftrags erlangt das Privatgutachten keinen mit dem Gerichtsgutachten ver- gleichbaren Beweiswert (VerwGer BE 100.2010.493 v. 14.11.2011, BVR 2012, 252, E. 3.4.4). Gemäss Art. 183 Abs. 1 ZPO wird ein Gutachten stets durch das Gericht eingeholt. Die ältere Rechtsprechung, gemäss welcher einem von den Parteien gemeinsam in Auftrag gegebenen Gutachten eine erhöhte Beweiskraft zukomme (BGE 86 II 129 E. 3 S. 134), ist angesichts der gesetzlichen Bestim- mungen überholt. Deshalb änderte eine allfällige Zustimmung des Klägers nichts an der Qualifikation als Privatgutachten.

Bei dem Schreiben von Q._____ über Auswertung Daten BMW F82 M4 2 vom 7. Mai 2019 (act. 16/4) und dem Bericht von Q._____ (undatiert) vom Januar 2022 (act. 16/6) handelt es sich somit um Privatgutachten. Die Qualifikation lässt sich auch nicht mit einer Einvernahme des Verfassers als sachverständigen Zeu- gen beseitigen. Von einer solchen ist deshalb abzusehen.

2.3.2.4 Unbeschadet der fehlenden Beweismittelqualität ist auf Privatgutachten Art. 152 Abs. 2 ZPO anwendbar (BGer 4A_9/2018 v. 31.10.2018 E. 5.4.3).

Aus Art. 152 Abs. 2 ZPO ergibt sich, dass grundsätzlich nur rechtmässig erlangte Beweismittel zulässig sind. Widerrechtlich ist ein Beweismittel, welches in Verlet- zung materiellen Rechts erlangt worden ist (BGE 140 III 6 E. 3.1 S. 8 = Pra 103 [2014] Nr. 81; BGer 4A_633/2020 v. 24.06.2021 E. 2.1.1). Das Vorliegen einer Beschaffungshandlung i.S.v. Art. 152 Abs. 2 ZPO setzt voraus, dass die Hand- lung sowohl kausale Ursache für die mögliche Berücksichtigung im Zivilprozess als auch auf diesen Erfolg gerichtet ist (BGer 4A_633/2020 v. 24.06.2021

E. 2.1.2). Auf die Einreichung der Daten im Zivilprozess an sich findet die Daten- schutzgesetzgebung gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c aDSG keine Anwendung (ArbGer ZH v. 19.11.1998, ZR 99 [2000] Nr. 79 S. 208).

Am 1. September 2023 ist das Bundesgesetz über den Datenschutz vom 25. September 2020 in Kraft getreten (AS 2022 491). Für die Datenauslesung ist noch das bisherige Datenschutzgesetz vom 19. Juni 1991 massgebend (aDSG; AS 1993 1945). In diesem Zusammenhang ist zwischen der Aufzeichnung und der Auslesung der Daten zu unterscheiden. Die Aufzeichnung erfolgt nicht zur Be- rücksichtigung in einem Zivilprozess, sondern zur Fehleranalyse. Darin liegt keine Beschaffungshandlung. Ausserdem bezieht sich diese nicht auf eine Person, sondern auf ein Fahrzeug, weshalb keine Personendaten i.S.v. Art. 3 lit. a aDSG vorliegen. Dies unterscheidet die Daten auf einem Fehlerspeicher von einer Vide- oaufzeichnung, auf welcher Personen zu erkennen sind. Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass die Umweltdaten in einem Fehlerspeicher mit einem Diagno- sefehlercode und einem Zeitstempel verknüpft sind. Die Datenaufzeichnung er- folgt nur in Verknüpfung mit einem bestimmten Fehlerereignis und bildet dement- sprechend nur einen bestimmten Zeitpunkt ab. Durch die Auslesung der Daten zwecks Rekonstruktion eines Unfallereignisses werden die Daten allerdings mit einer bestimmten oder bestimmbaren Person verknüpft. Diese Daten unterliegen deshalb der Datenschutzgesetzgebung (Art. 2 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 3 lit. a aDSG).

Die Datenbearbeitung ist zulässig mit Einwilligung der betroffenen Person (Art. 13 Abs. 1 aDSG). Gemäss Art. 39 Abs. 1 VVG trifft den Anspruchsberechtigten eine gesetzliche Auskunftsobliegenheit. Dabei hat er auch über Umstände Auskunft zu erteilen, welche sich für ihn nachteilig auswirken können (HANS-ULRICH BRUNNER, in: Versicherungsvertragsgesetz, Basler Kommentar, hrsg. von Pascal Grolimund/Leander D. Loacker,/Anton K. Schnyder, 2. Aufl. 2023, N. 21 zu Art. 39 VVG). Der Versicherungsvertrag kann zudem verfügen, dass der Anspruchsbe- rechtigte bestimmte Belege, deren Beschaffung ihm ohne erhebliche Kosten mög- lich ist, beizubringen hat (Art. 39 Abs. 2 Ziff. 1 VVG). Die Erstellung von Zeugnis- sen und Fachgutachten durch Sachverständige fällt in der Regel nicht darunter

(BRUNNER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 29 zu Art. 39 VVG). Darüber hinaus kann der Versicherungsvertrag auch vertragliche Mitwirkungsobliegenheiten bein- halten (BRUNNER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 30 zu Art. 39 VVG). Die Be- klagte legt jedoch nicht dar, und es ist aus den AVB auch nicht ersichtlich, inwie- fern den Anspruchsberechtigten eine Aufklärungsobliegenheit trifft, in deren Rah- men er dazu verpflichtet wäre, elektronische Aufzeichnungen herauszugeben (vgl. demgegenüber E.1.1.3 fünfter Spiegelstrich [deutsche] AKB 2015; OLG Köln, Be- schl. v. 08.07.2020 – 9 U 111/20, N 7, 8, abrufbar unter < www.nrwe.de >). Der Kläger kann jedoch seine Einwilligung freiwillig erteilen.

Mit Vollmacht vom 17. Mai 2018 hat der Kläger der Beklagten u.a. folgendes Ein- verständnis erteilt: "Im Weiteren ermächtigt der Unterzeichnende die B.____[,] die unfallspezifischen elektronischen Fahrzeugdaten (Steuergerät, Schattendaten) bei F._____ einzufordern und entsprechend auszuwerten." (act. 1 Ziff. 3.9, 4.1; act. 14 Rz. 9, 24; act. 3/22). Die Einwilligung beschränkte sich nicht auf EDR- Daten. Der (vorliegend prozessual nicht mehr relevanten) Datenauslesung durch F._____ (Schweiz) AG lag eine Einwilligung zugrunde. Die Datenauslesung durch Dipl.-Ing. AB._____ beruhte auf einer nach der Schlichtungsverhandlung getroffe- nen Vereinbarung der Parteien. Auch wenn es sich nicht um EDR-Daten handel- te, ist diesen eine gewisse Beweiseignung nicht von vorneherein abzusprechen.

Gemäss Art. 4 Abs. 5 Satz 1 aDSG setzt die wirksame Einwilligung voraus, dass sie nach angemessener Information freiwillig erfolgt. Aus der Vollmacht vom 17. Mai 2018 ist ersichtlich, dass die Datenbearbeitung der Abwicklung des an- gemeldeten Schadens dient (act. 3/22). Das Interesse des Klägers liegt daran, durch die Einwilligung zur Datenbearbeitung die Schadenserledigung zu be- schleunigen. Indem er die Daten freiwillig zur Verfügung stellt, vermeidet er ein langwieriges gerichtliches Verfahren, in dessen Rahmen er die Daten allenfalls edieren muss. Ein wirtschaftlicher Nachteil, welcher mit der Verweigerung der Zu- stimmung verbunden ist, steht der Freiwilligkeit der Einwilligung nicht entgegen (BRUNO BAERISWYL, in: Datenschutzgesetz [DSG], Stämpflis Handkommentar, hrsg. von Bruno Baeriswyl/Kurt Pärli, 2015, N. 66 zu Art. 4 aDSG), solange dieser nicht unverhältnismässig ist (URS MAURER-LAMBROU/ANDREA STEINER, in: Daten- schutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, hrsg von Urs Maurer-Lambrou/Gabor P. Blechta, 3. Aufl. 2014, N. 16f zu Art. 4 DSG). Diese Voraussetzungen sind vorlie- gend erfüllt.

Die Datenbearbeitung kann auch bei einem überwiegenden privaten oder öffentli- chen Interesse gerechtfertigt sein (Art. 13 Abs. 1 aDSG), namentlich zur Bearbei- tung von Personendaten über einen Vertragspartner in unmittelbarem Zusam- menhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags (Art. 13 Abs. 2 lit. a aDSG). Es besteht ein Interesse der Versicherung und der Versichertenge- meinschaft, nicht zu Unrecht Leistungen erbringen zu müssen (BGE 136 III 410 E. 4.1 S. 416). Die Datenbeschaffung muss aufgrund bestimmter Anhaltpunkte objektiv geboten sein (BGE 136 III 410 E. 4.2.1 S. 417). Die streitgegenständliche Kollision weist einige Umstände auf, welche Versicherungen üblicherweise zu nä- heren Untersuchungen veranlassen, so den ausländischen Ereignisort, das Feh- len von Zeugen und die hohe Kilometerzahl des Fahrzeugs. Inwiefern das Kollisi- onsbild nicht zur Schilderung des Klägers passt, lässt sich ohne sachverständige Hilfe nicht beurteilen. Die geschilderten Umstände begründen jedoch ein hinrei- chendes Interesse der Beklagten an einer näheren Untersuchung. Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers war demgegenüber von überschaubarer Tragweite, jedenfalls soweit sich die ausgelesenen Aufzeichnungen auf Ge- schwindigkeit und Fahrverhalten des Klägers kurz vor, während und kurz nach dem Ereignis beschränken (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 08.07.2020 – 9 U 111/20, N 10, abrufbar unter <www.nrwe.de>).

Beim Schreiben vom 7. Mai 2019 und dem Bericht vom Januar 2022 handelt es sich nicht um unrechtmässig beschaffte Beweismittel i.S.v. Art. 152 Abs. 2 ZPO.

2.3.2.5 Trotz fehlender Beweismittelqualität sind Privatgutachten nicht gänzlich unbeachtlich. In der Regel stellen sie besonders substantiierte Parteibehauptun- gen dar (BGE 148 III 409 E. 4.5.1 S. 410-411; BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; BGer 4A_412/2019 v. 27.04.2020 E. 4.2.2.1). Deshalb vermögen sie allenfalls "zusammen mit – durch Beweismittel nachgewiesenen – Indizien den Beweis zu erbringen" (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; BGer 4A_439/2021 v. 25.01.2022 E. 5.2;4A_410/2021 v. 13.12.2021 E. 3.2 [franz.];5A_1040/2020 v. 08.06.2021

E. 3.1.2 [franz.];4A_247/2020 v. 07.12.2020 E. 4.1;4A_9/2018 v. 31.10.2018 E. 5.2.2;4A_409/2017 v. 17.01.2018 E. 3.3). In diesem Zusammenhang liegen das Schreiben von Q._____ über Auswertung Daten BMW F82 M4 2 vom 7. Mai 2019 (act. 16/4), ergänzt durch den Bericht von Q._____ (undatiert) vom Januar 2022 (act. 16/6), sowie die im Auftrag des Klägers verfasste Stellungnahme von Dipl.-Ing. (FH) W._____, AA._____ Unfallanalyse, vom 13. Juni 2022 (act. 27/5) vor.

Die Autoren der von Q._____ und der Beklagten genannten Publikation von SPEK ET AL. dokumentieren die Ergebnisse einer Auslesung des ZFS durch PDF- Ausdrucke der Fahrzeugdetail-Seite, der Steuergeräteliste, der Fehlerliste und des Vorgangsprotokolls, Bildschirmfotos des Steuergerätebaums und der Detail- sowie Systemkontextansicht unfallbezogener Fehler; zudem kopieren sie die bei der Auslesung lokal erstellten Dateien einschliesslich der XML-Datei mit den Transaktionen (SPEK ET AL., a.a.O., S. 244-245; act. 27/4 S. 5-6). Es ist offensicht- lich, dass das Schreiben vom 7. Mai 2019 diesen Anforderungen nicht entspricht. Da es sich nicht um mit der ISTA-Applikation ausgelesene Daten des ZFS han- delt, ist dies ohne weiteres erklärbar. Auch unter Berücksichtigung dieses Um- stands bleibt festzustellen, dass die Dokumentation deutliche Lücken aufweist. Zudem reicht die Beklagte diese nicht vollständig ein; namentlich fehlt die Datei K322914I.TXT, welche offenbar die vollständigen ausgelesenen Werte enthält, sowie das im Bericht vom Januar 2022 referenzierte F._____-interne Dokument über den Nachrichtenkatalog des L7-Bordnetzes. Die Vollständigkeit und Nach- vollziehbarkeit ist unter diesen Umständen nicht gegeben.

Die Beklagte stellt auf den Zeitpunkt des Aufpralls des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf die Mauer ab (act. 14 Rz. 33).

Gemäss Schreiben vom 7. Mai 2019 habe das Motorsteuergerät bei der Umwelt- zeit 56'128'865 s eine Crash-Botschaft gespeichert. Dabei bleibt unklar, ob die Crash-Botschaft vom Motorsteuergerät oder vom Airbagsteuergerät stammt und worauf sich die Fehlereinträge der anderen Steuergeräte bei derselben Umwelt- zeit beziehen. Die Stellungnahme vom 13. Juni 2022, welche sich auf den im vor- liegenden Verfahren nicht eingereichten Ausdruck der Datei K322914I.TXT von

Q._____ bezieht, stellt dazu fest, dass der Eintrag der Spurwechselwarnung durch einen Signalfehler der Giergeschwindigkeit veranlasst worden ist (act. 27/4 S. 9). Damit liegen bei derselben Umweltzeit bereits mindestens zwei unter- schiedliche Ereignisse vor, welche zu Einträgen in den Fehlerspeichern führen.

Die Spurwechselwarnung, das Längs- und Querdynamik Management und die Dynamische Stabilitätskontrolle liefern für diese Umweltzeit unterschiedliche Ge- lungnahme vom 13. Juni 2022 stellt zudem fest, dass die Geschwindigkeitswerte in der Datei K322914I.TXT, welche der Auswertung von Q._____ zugrunde liegt, mit unterschiedlichen Bezeichnungen referenziert sind (act. 27/4 S. 9-10). Die un- terschiedlichen Werte lassen sich lediglich damit erklären, dass die verschiede- nen Steuergeräte auf unterschiedliche Fehlermeldungen abstellen, ihre Ge- schwindigkeitswerte von unterschiedlichen Messgeräten beziehen oder durch La- tenzzeiten auf unterschiedliche Zeitpunkte abstellen.

Gemäss Schreiben vom 7. Mai 2019 habe das Motorsteuergerät bei der Umwelt- zeit 56'128'866 s eine Check-Control-Meldung und eine Umweltgeschwindigkeit Fahrzeuggeschwindigkeit von 1.25 km/h gespeichert. Die Spurwechselwarnung liefert für diese Umweltzeit zwei unterschiedliche Geschwindigkeitswerte von 6.00 km/h und 1.30 km/h. Der Bericht vom Januar 2022 kommt aufgrund des Nachrichtenkatalogs des L7-Bordnetz zum Schluss, die Latenzzeit sei eher sehr kurz. Den entsprechenden Nachrichtenkatalog reicht die Beklagte nicht ein. Aus den divergierenden Geschwindigkeitsangaben lässt sich gleichwohl schliessen, dass das Fahrzeug abrupt praktisch zum Stillstand gekommen sein muss.

Die Tatsache, dass das streitgegenständliche Fahrzeug zum Stillstand gekom- men ist, entspricht dem unstreitigen Sachverhalt, wonach das Fahrzeug mit der Mauer am Strassenrand kollidiert ist. Die vorliegenden Daten sprechen deshalb nicht gegen die Darstellung des Klägers. Darüber hinaus lassen sich keine ein- deutigen Schlüsse ziehen.

Gemäss Schreiben vom 7. Mai 2019 habe das Längs- und Querdynamik Ma- nagement bei der Umweltzeit 56'128'865 s eine Längsbeschleunigung von

4.10 m/s2 gespeichert. Liegt die Geschwindigkeit bei der Umweltzeit 56'128'865 s bei 13.00 km/h und 20.02 km/h bei einer Beschleunigung von 4.10 m/s2, wäre ei- ne Sekunde später bei der Umweltzeit 56'128'866 s nicht eine geringere Ge- schwindigkeit zwischen 1.25 km/h und 6.00 km/h zu erwarten. Die geringere Ge- schwindigkeit lässt sich nur mit einer abrupten Bremsung durch den Aufprall auf die Mauer erklären. Dabei wäre jedoch vielmehr eine Geschwindigkeit von 0.00 km/h zutreffend. Die Crash-Botschaft korreliert zudem mit der Längsbe- schleunigung von 4.10 m/s2 und der Geschwindigkeit zwischen 13.00 km/h und 20.02 km/h bei der Umweltzeit 56'128'865 s, nicht mit der Geschwindigkeit zwi- schen 1.25 km/h und 6.00 km/h bei der Umweltzeit 56'128'866 s. Deshalb ist die Möglichkeit einer verzögerten Aufzeichnung nicht unrealistisch. Für eine Abschät- zung der Geschwindigkeitsdynamik sind die Momentaufnahmen ausserdem zu knapp. EDR liefern deshalb die Geschwindigkeitswerte für fünf Sekunden vor dem Aufprall.

Gemäss Schreiben vom 7. Mai 2019 habe das Motorsteuergerät bei der Umwelt- zeit 56'128'866 s die Schaltstellung im 2. Gang gespeichert. Bei einem Motorfahr- zeug von der Klasse des streitgegenständlichen Fahrzeugs erscheint dieser Wert angesichts der eher unübersichtlichen Strassenverhältnisse als plausibel. Die nicht dokumentierte Auslesung bei F._____ (Schweiz) AG soll ferner gemäss Darstellung der Beklagten eine Motorendrehzahl von 951 U/min ergeben haben. Bei der Frage, ob sich die Motorendrehzahl damit "nahezu im Leerlaufbereich" (act. 14 Rz. 28) oder "knapp über der Leerlaufdrehzahl" (act. 32 Rz. 20) befunden habe, handelt es sich um semantische Feinheiten, die zur vorhandenen Daten- qualität in keinem Verhältnis stehen. Soll das streitgegenständliche Fahrzeug vor dem Unfall noch beschleunigt haben, kann es sich jedenfalls um keine starke Be- schleunigung gehandelt haben.

2.3.2.6 Am 17. März 2023 wurde die Änderung der Schweizerischen Zivilpro- zessordnung (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung) verabschiedet, welche am 1. Januar 2025 in Kraft treten wird (AS 2023 491). Die Legaldefinition der Urkunde in nArt. 177 ZPO wird künftig folgendermassen lau- ten: "Als Urkunden gelten Dokumente, die geeignet sind, rechtserhebliche Tatsa- chen zu beweisen, wie Schriftstücke, Zeichnungen, Pläne, Fotos, Filme, Tonauf- zeichnungen, elektronische Dateien und dergleichen sowie private Gutachten der Parteien." Gemäss nArt. 407f ZPO wird die Bestimmung auch auf rechtshängige Verfahren Anwendung finden.

Nach dem neuen Recht kommt die Rechtsprechung zu sog. Zeugnisurkunden zur Anwendung. Demgemäss wird das Privatgutachten vom Urkundenbegriff gemäss Art. 177 ZPO erfasst, sein Beweiswert ist jedoch begrenzt; es kann ein gerichtli- ches Gutachten nicht ersetzen (vgl. BGer 5A_907/2020 v. 30.03.2021 E. 2.4.1). Im konkreten Fall sind wie bei einem gerichtlichen Gutachten die Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der privatgutachterlichen Ausführungen von entscheidender Bedeutung (WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 6 zu Art. 187 ZPO). Somit kann grundsätzlich auf die vorstehenden Vorbehalte zu den Daten Bezug genommen werden (Ziffer 2.3.2.5 oben).

Die Literatur weist darauf hin, dass die Verwendung von Fehlerspeicher-Daten und EDR-Daten im Zusammenhang mit weiteren Datenquellen zu sehen ist (STOLLE, a.a.O., S. 436, act. 3/25). Selbst EDR-Daten bedürfen einer sachver- ständigen Interpretation und einer Plausibilitätsprüfung anhand des Gesamtspu- renbilds (BLANC/ZUBER/KEUSCH/LIECHTI ET AL., Strassenverkehr 2022, 79, S. 88). Deshalb ist es nicht zielführend, einfach die Daten und Resultate im Schreiben vom 7. Mai 2019 und im Bericht vom Januar 2022 auf ihre Korrektheit und Ver- wertbarkeit zu überprüfen. Erst recht kann nicht einfach auf diese abgestellt wer- den, wie dies die Beklagte vertritt (act. 32 Rz. 14). Ein unfallanalytisches Gutach- ten bietet die Beklagte nicht als Beweismittel an (Ziffer 2.3.1 oben).

2.3.2.7 Die angebotenen Zeugen sollen lediglich über die Auslesung der Daten aussagen. Zum Unfallgeschehen haben sie keine eigenen Wahrnehmungen ge- macht. Von einer Einvernahme sind deshalb keine weiteren Erkenntnisse zu er- warten.

2.3.2.8 Gemäss dem Protokoll der Beklagten vom 26. Februar 2018 sagte der Kläger in der Befragung am nämlichen Datum auf die Frage, wie schnell er in et- wa gefahren sei, als sich die Kollision passiert sei: "Ich würde sagen 50 km/h

[nachträglich gestrichen: zwischen 50-55 km/h]. An jener Stelle sind 50 km/h er- laubt. Die Mauer[,] mit welcher ich kollidiert bin, war ca. 2,5 Meter hoch." (act. 3/16 Frage 11). Der Kläger kann die gefahrene Geschwindigkeit somit nicht mit letzter Sicherheit angeben. Bei der Aussage dürfte auch die erlaubte Höchst- geschwindigkeit einen Orientierungspunkt dargestellt haben. Insofern sind die Angaben allenfalls zu relativieren. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Schilde- rungen über den Versicherungsfall unzutreffend sind.

2.3.2.9 Eine Kollisionsgeschwindigkeit von (annähernd) 50 km/h erscheint als überwiegend wahrscheinlich.

2.3.3 Zur Behauptung, dem Kläger sei ein Fahrzeug auf seiner Fahrbahn entge- gen gekommen, bietet dieser zum Beweis an (act. 1 Ziff. 3.2; act. 26 Ziff. V.5.2, V. 5.3): Rapport der Guarda Nacional Republicana vom 3. Januar 2018 (act. 3/8); ausgedruckte Situationsbilder der Unfallstelle aus Google-Maps (act. 3/9); Proto- koll der Beklagten vom 26. Februar 2018 (act. 3/16).

Die Beklagte bietet zum Gegenbeweis an (act. 14 Rz. 16, 20, 23; act. 32 Rz. 23): Schreiben von Q._____ über Auswertung Daten BMW F82 M4 2 vom 7. Mai 2019 (act. 16/4); Videos und Fotos des Klägers aus sozialen Medien (act. 16/5/1-4); Einvernahme von O._____ als Zeuge.

Ausser dem Kläger stehen keine Personen zur Verfügung, welche eigene Wahr- nehmungen zum Unfallhergang gemacht haben. Gemäss dem Protokoll der Be- klagten vom 26. Februar 2018 konnte der Kläger in der Befragung am nämlichen Datum keine konkreten Angaben zum entgegenkommenden Fahrzeug machen: Er bezeichnete das Fahrzeug mutmasslich als SUV, konnte jedoch keine Marke nennen; es sei in der Morgendämmerung gewesen, er habe nur Lichter auf seiner Seite gesehen, deshalb könne er nichts genaueres sagen (act. 3/16 Frage 2).

Es kann als notorisch vorausgesetzt werden, dass es angesichts der Jahreszeit zur Unfallzeit noch dunkel war. Aus dem Rapport der Guarda Nacional Republi- cana vom 3. Januar 2018 (act. 3/8) und den Situationsbildern der Unfallstelle aus Google-Maps (act. 3/9) ist zudem ersichtlich, dass das entgegenkommende Fahr- zeug aus einer Kurve herausgekommen sein musste. Entsprechend hatte der Kläger nur wenig Zeit, das Fahrzeug zu erkennen und zu reagieren. Die Schilde- rung, dass er vor allem die Lichter wahrgenommen habe, ist realistisch.

Die (allfälligen) Fahrfertigkeiten des Klägers widerlegen dessen Darstellung nicht. An den Strassen- und Lichtverhältnissen vermögen sie nichts zu ändern. Zudem handelt es sich bei der Fahrt auf einer Teststrecke und bei der nächtlichen Heim- fahrt auf einer öffentlichen Strasse um zwei verschiedene Situationen. Die techni- schen Fahrfähigkeiten mögen für eine Übungsfahrt genügen. Eine andere Frage ist, ob sie unter den damaligen Umständen auch zu einer anderen Reaktion hät- ten führen müssen.

Aus dem Rapport der Guarda Nacional Republicana vom 3. Januar 2018 (act. 3/8) und den Situationsbildern der Unfallstelle aus Google-Maps (act. 3/9) ergibt sich, dass sich rechts der Fahrbahn des Klägers eine Steinmauer befand; einzig vor dem Eingang in die aus der Fahrtrichtung des Klägers gesehenen Linkskurve befand sich die Art von Ausstellplatz, in welche der Kläger ausweichen konnte. Die Alternative hätte darin bestanden, auf die Gegenfahrbahn auszuwei- chen, was wahrscheinlich zur Kollision mit einem korrekt entgegenfahrenden Fahrzeug geführt hätte. Auch unter Berücksichtigung gewisser fahrtechnischer Fähigkeiten des Klägers ist nicht ersichtlich, wie sich dieser hätte anderes verhal- ten können.

Die Schilderung des Klägers und die Situation an der Unfallstelle lassen es als überwiegend wahrscheinlich erscheinen, dass dem Kläger ein Fahrzueg auf sei- ner Fahrbahn entgegen kam.

2.3.4 Zur Behauptung, der Kläger sei dem plötzlich aus einer Kurve auf seiner Fahrbahn aufgetauchten Fahrzeug nach rechts ausgewichen, bietet dieser als Beweis an (act. 1 Ziff. 3.2, 3.7; act. 26 Ziff. V.5.3): Rapport der Guarda Nacional Republicana vom 3. Januar 2018 (act. 3/8); ausgedruckte Situationsbilder der Un- fallstelle aus Google-Maps (act. 3/9); Protokoll der Beklagten vom 26. Februar 2018 (act. 3/16); E-Mail des damaligen Vertreters des Klägers an die Beklagte vom 1. März 2018 (act. 3/17); Parteibefragung/Beweisaussage des Klägers.

Die Beklagte bietet zum Gegenbeweis an (act. 14 Rz. 14, 16, 20, 27, 41; act. 32 Rz. 11, 12, 20, 23): Protokoll der Beklagten vom 26. Februar 2018 (act. 3/16); Ausdruck aus dem … von F._____group.com über Q._____ (act. 16/2); Ausdruck aus dem … von F._____group.com mit der für Q._____ lizenzierten Software (act. 16/3); Schreiben von Q._____ über Auswertung Daten BMW F82 M4 2 vom 7. Mai 2019 (act. 16/4); Videos und Fotos des Klägers aus sozialen Medien (act. 16/5/1-4); Bericht von Q._____ (undatiert) vom Januar 2022 (act. 16/6); Edi- tion der Fahrzeugdaten des Klägers durch F._____ (Schweiz) AG; Einvernahme

Gemäss Schreiben vom 7. Mai 2019 habe das Längs- und Querdynamik Ma- nagement bei der Umweltzeit 56'128'865 s einen Lenkwinkel von 0.00 ° gespei- chert. Betreffend die Qualifikation als Privatgutachten und den Beweiswert dieses Schreibens wird auf die vorstehenden Ausführungen im Zusammenhang mit den Geschwindigkeitswerten Bezug genommen (Ziffer 2.3.2.3 oben). Der Lenkwinkel von 0.00 ° korreliert mit der Längsbeschleunigung von 4.10 m/s2 und den Ge- schwindigkeitswerten zwischen 13.00 km/h und 20.02 km/h bei der Umweltzeit 56'128'865 s. Gleich wie diese stellt sie lediglich eine Momentaufnahme dar.

Gemäss dem Protokoll der Beklagten vom 26. Februar 2018 sprach der Kläger in der Befragung am nämlichen Datum von einer Ausweichbewegung (act. 3/16 Frage 12). Aus dem Rapport der Guarda Nacional Republicana vom 3. Januar 2018 (act. 3/8) und den Situationsbildern der Unfallstelle aus Google-Maps (act. 3/9) ist ersichtlich, dass sich der Mauervorsprung noch vor Beginn einer Kur- ve befindet. Demnach setzt eine Kollision voraus, dass der Kläger das streitge- genständliche Fahrzeug zuvor nach rechts gelenkt hat. Das geschilderte Aus- weichmanöver impliziert ein sukzessives Rechts- und Linkslenken. Dabei kommt es im Übergang für einen Moment wieder zu einer geraden Lenkstellung. Da der Kläger anschliessend mit der Mauer kollidierte, hatte er keine Möglichkeit mehr, nach links wieder auf die Fahrbahn einzubiegen. Die gerade Lenkstellung ist mit der Darstellung des Klägers vereinbar.

Die von der Beklagten angebotenen Zeugen können sich lediglich zur Datenaus- lesung äussern, jedoch keine Aussagen aus eigener Wahrnehmung zum Unfall- geschehen machen (Ziffer 2.3.2.7 oben).

Die Schilderung des Klägers und die Situation an der Unfallstelle sprechen für ei- ne Ausweichbewegung nach rechts. Selbst der im Schreiben vom 7. Mai 2019 behauptete Lenkwinkel von 0.00 ° lässt sich mit der Version des Klägers vereinen. Die Ausweichbewegung nach rechts ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit er- stellt.

2.3.5 Zur Behauptung, der Kläger sei alleine gefahren, bietet dieser zum Beweis an (act. 26 Ziff. III.1.5; Ziff. V.5.4): Fotos des Neffen des Klägers auf dem Kinder- rückhaltesitz (act. 27/3); Parteibefragung/Beweisaussage des Klägers; Einver- nahme von AE._____ als Zeugin; Gutachten.

Die Beklagte bietet zum Gegenbeweis an (act. 14 Rz. 20): Schreiben von Q._____ über Auswertung Daten BMW F82 M4 2 vom 7. Mai 2019 (act. 16/4); Vi- deos und Fotos des Klägers aus sozialen Medien (act. 16/5/1-4).

Es ist unbestritten, dass beim streitgegenständlichen Unfallereignis sowohl der Fahrer- als auch der Beifahrerairbag ausgelöst wurden. Eine gutachterliche Stel- lungnahme wird nicht ausschliessen, dass der Beifahrerairbag auch ausgelöst werden kann, wenn sich keine Person auf dem Beifahrersitz befindet. Insofern würde sich am Beweisergebnis nichts ändern. Von Weiterungen ist deshalb abzu- sehen.

2.3.6 Zur Behauptung, der Kläger habe sich bereits bei Abschluss des Leasing- vertrags entschlossen, das Fahrzeug bei Ende der Laufzeit zum vertraglichen Restwert ins Eigentum zu übernehmen, bietet dieser zum Beweis an (act. 26 Ziff. V.5.2): Parteibefragung/Beweisaussage des Klägers.

Die Beklagte bietet zum Gegenbeweis an (act. 32 Rz. 21): Leasingvertrag Nr. 5 zwischen dem Kläger und der F._____ (Schweiz) AG vom 15.Dezember 2014 (act. 3/6); Einvernahme von AF._____ als Zeuge.

Bei einem Kilometerstand von 88'728 km nach gut drei Betriebsjahren ergibt sich eine jährliche Kilometerleistung von knapp 30'000 km, während der Leasingver- trag des Klägers lediglich eine solche von 10'000 km einschliesst.

Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Beklagten hätten die monatli- chen Leasingraten bei einer jährlichen Leistung von 30'000 km ca. CHF 1'500.00, somit CHF 400.00 mehr als beim Leasingvertrag des Klägers, und der Restwert zwischen CHF 30'000.00 und CHF 35'000.00 anstatt CHF 49'016.00 gemäss Leasingvertrag betragen (act. 32 Rz. 21). Zu dieser Frage erübrigt sich die Ein- vernahme von AF._____ von der F._____-Gruppe. Zutreffend ist weiter, dass sich die Absicht zur Übernahme des Fahrzeugs durch den Kläger nicht aus dem Lea- singvertrag ergibt (act. 32 Rz. 21; act. 3/6). Es ist nicht ersichtlich, was der von der Beklagten angebotene Zeuge darüber hinaus zu einer Übernahmeabsicht des Klägers aussagen könnte.

Die Beklagte macht geltend, der Kläger habe nur die Wahl gehabt, das Fahrzeug bei Vertragsende gegen einen überhöhten Restwert von CHF 49'016.00 zu über- nehmen oder die Mehrkilometerentschädigung von rund CHF 57'000.00 zu be- zahlen, wobei er seine Um- und Ausbauten am Fahrzeug entweder auf eigene Kosten hätte zurückbauen oder diese entschädigungslos überlassen müssen (act. 32 Rz. 21).

Bei einer realistischen jährlichen Kilometerleistung von 30'000.00 hätte der Kläger rund CHF 19'200.00 mehr an Leasingraten bezahlen müssen (48 Monate * CHF 400.00 / Monat). Demgegenüber hätte er bei der Übernahme einen um rund CHF 14'000.00 bis CHF 19'000.00 überhöhten Restwert zu bezahlen gehabt. Die beiden Rechnungen führen zu wirtschaftlich ähnlichen Ergebnissen. Die Rückga- be des Fahrzeugs nach Vertragsende erscheint bereits deshalb als wirtschaftlich wenig sinnvoll, weil die Mehrkilometerentschädigung den überhöhten vertragli- chen Restwert deutlich übersteigt.

Die Beklagte legt jedoch nicht dar, welche Schlüsse sie aus dem behaupteten klägerischen Dilemma in Bezug auf den vorliegenden Versicherungsfall zieht. Al- lenfalls liesse sich argumentieren, bei einem Totalschaden hätte sich auch die

Frage der Rückgabe erledigt, weshalb der Kläger ein Motiv gehabt hätte, den vor- liegenden Versicherungsfall zu inszenieren. Diesen Schluss zieht die Beklagte je- doch gerade nicht. Vielmehr bestreitet die Beklagte die Absicht und Möglichkeit des Klägers, das Fahrzeug nach Vertragsende gegen Bezahlung des Restwerts zu übernehmen.

Im Zusammenhang mit dem vorliegenden Versicherungsfall ist einzig die Frage einer allfälligen Inszenierung von Interesse. Würde eine solche vorliegen, erübrig- te sich indessen auch die Frage einer Übernahme des Fahrzeugs zum Restwert. Insofern bedarf es zu dieser Frage auch keiner Befragung des Klägers.

Aus den gefahrenen Mehrkilometern lassen sich keine Schlüsse auf das Vorlie- gen oder Nichtvorliegen eines Versicherungsfalls ziehen.

2.3.7 Der Kläger kann den Versicherungsfall nach dem Beweismass der über- wiegenden Wahrscheinlichkeit nachweisen.

2.4 Vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls

Gemäss Art. 14 Abs. 1 VVG ist der Versicherer (neu: das Versicherungsunter- nehmen) leistungsfrei, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsbe- rechtigte das befürchtete Ereignis absichtlich herbeigeführt hat.

Die Beklagte deutet eine mögliche vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungs- falls an (act. 14 Rz. 38, 41). Dafür ist sie behauptungs- und beweisbelastet.

Da die Widerlegung der klägerischen Darstellung des Versicherungsfalls nicht ge- lingt, ist auch keine vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls nachge- wiesen.

2.5 Versicherungsleistung

Zwischen den Parteien ist grundsätzlich unstreitig, dass nach den vorliegenden privaten Schätzungen ein Teilschaden vorliegt, da die Reparaturkosten den Zeit- wert nicht erreichen (act. 1 Ziff. 11.1; act. 14 Rz. 58, 59).

2.5.1 Gemäss Ziffer K4.2 AVB werden bei einem Teilschaden die Reparaturkos- ten unter Abzug eines Mehrwerts durch den Ersatz einzelner abgenützter Teile, die Neuspritzung des ganzen Fahrzeugs oder die Behebung anderer Abnüt- zungsmängel (Abzug neu für alt) vergütet; bei Nichtausführung der Reparatur werden 90 % des ermittelten Schadenbetrages (ohne MWST) entschädigt.

2.5.2 Der Kläger stützt sich auf die durch sein Privatgutachten vom 20. August 2018 geschätzten Reparaturkosten von CHF 55'700.00 inkl. MWST (act. 1 Ziff. 11.1; act. 3/31 S. 3). Die Beklagte verweist auf ihre Privatgutachten vom 4. Februar 2018 und vom 25. April 2018 und geht von Reparaturkosten von CHF 53'598.85 bzw. von CHF 56'653.59 aus (act. 14 Rz. 57; act. 3/15 S. 3; act. 3/14 S. 1; act. 16/8 S. 1). Die F._____-Niederlassung schätzte die Reparatur- kosten am 7. Mai 2018 auf ca. CHF 55'000.00 (act. 1 Ziff. 3.8; act. 3/20).

Die vom Kläger ermittelten Reparaturkosten liegen zwischen den von der Beklag- ten ermittelten Werten. Das arithmetische Mittel der von der Beklagten genannten Werte liegt bei CHF 55'126.22. Die Parteien liegen weniger als CHF 600.00 aus- einander. Unter diesen Umständen ist kaum mehr von divergierenden Parteidar- stellungen auszugehen. Die Beklagte bringt keine begründeten Einwendungen gegen die vom Kläger in Auftrag gegebene Schätzung vor. Die fehlende Nennung des Kilometerstandes im Privatgutachten vom 20. August 2018, auf welche die Beklagte verweist (act. 14 Rz. 55), wirkt sich auf die Schätzung der Reparaturkos- ten nicht aus.

Die vom Kläger genannten Reparaturkosten gelten mangels substantiierter Be- streitung als anerkannt. Die Reparaturkosten betragen CHF 55'700.00.

2.5.3 Die Durchführung der Reparatur ist keine Fälligkeitsvoraussetzung (Zif- fer 1.2.4 oben; BREHM, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 77e zu Art. 41 OR). Die Beklagte kann die Versicherungsleistung deshalb nicht mit dem Hinweis auf die nicht durchgeführte Reparatur auf 90% begrenzen. Insofern muss es genügen, dass der Kläger seine Reparaturabsicht nach dem Beweismass der überwiegen- den Wahrscheinlichkeit nachweist.

Der Kläger behauptet, er hätte das streitgegenständliche Fahrzeug reparieren lassen wollen (act. 1 Ziff. 6.1). Zudem ist unbestritten, dass der Kläger der Repa- raturwerkstatt am 9. April 2018 den vertraglichen Selbstbehalt von CHF 500.00 überwies (act. 1 Ziff. 3.8) und der Beklagten mit E-Mail vom 17. Mai 2018 die Ab- sicht bekundete, den Reparaturauftrag zu erteilen (act. 1 Ziff. 3.9). Die Beklagte vermag die durch Indizien gestützte Reparaturabsicht des Klägers nicht zu wider- legen.

Da keine begründeten Zweifel an der Reparaturabsicht des Klägers bestehen, besteht Anspruch auf Ersatz der ungekürzten Reparaturkosten.

2.5.4 Die Beklagte stellt keine konkreten Behauptungen zu einem Mehrwert durch den Ersatz einzelner abgenützter Teile, die Neuspritzung des ganzen Fahr- zeugs oder die Behebung anderer Abnützungsmängel auf.

2.5.5 Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger die Reparaturkosten von CHF 55'700.00 zu bezahlen.

2.6 Verzugszinsen

Gemäss Art. 104 Abs. 1 i.V.m. Art. 102 Abs. 1 OR ist die Forderung mit 5 % zu verzinsen, wenn sich der Schuldner in Verzug befindet.

2.6.1 Die Forderung aus dem Versicherungsvertrag wird gemäss Art. 41 Abs. 1 VVG und Ziffer G10.6 Ziff. 1 AVB vier Wochen, nachdem der Versicherer Anga- ben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeu- gen kann, fällig. Erachtet der Versicherer das Ereignis nicht als hinreichend be- wiesen, vermag diese den Eintritt der Fälligkeit nicht zu hindern (MARCEL SÜSS- KIND, in: Versicherungsvertragsgesetz, Basler Kommentar, hrsg. von Pascal Grolimund/Leander D. Loacker/Anton K. Schnyder, 2. Aufl. 2023, N. 8 zu Art. 41 VVG).

Der Kläger behauptet, mit den Angaben aus der Besprechung vom 26. Februar 2018 und der mit E-Mail vom 1. März 2018 mitgeteilten Ergänzung habe die Be- klagte über sämtliche zur Beurteilung ihrer Haftung und der Schadenshöhe erfor- derlichen Angaben verfügt, womit die Fälligkeit am 31. März 2018 eingetreten sei (act.1 Rz. 11.3 lit. e; act. 3/16-17). Dagegen wendet die Beklagte ein, aufgrund der Einschätzung ihrer Schadenexperten sowie den Resultaten der Auslesungen der Fahrzeugdaten durch die F._____ (Schweiz) AG und Q._____ vom 7. Mai 2019 komme sie zum Schluss, dass keine Leistungspflicht bestehe; am 31. März 2018 sei sie nicht im Besitze von Angaben gewesen, aus denen sie sich von der Richtigkeit der Angaben des Klägers habe überzeugen können (act. 14 Rz. 61- 63).

Die Einwendungen der Beklagten betreffen den Beweis des Versicherungsfalls. Solche Zweifel der Beklagten stehen dem Eintritt der Fälligkeit jedoch nicht ent- gegen. Zudem besteht mangels gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage keine Aufklärungsobliegenheit des Klägers, in deren Rahmen er zur Durchführung von Datenauswertungen oder zur Herausgabe elektronischer Aufzeichnungen ver- pflichtet wäre (Ziffer 2.3.2.4 oben). Die Fälligkeit ist somit vier Wochen nach Erhalt der E-Mail vom 1. März 2018 eingetreten. Dies entspricht dem 29. März 2018 (Art. 77 Abs. 1 Ziff. 2 OR).

2.6.2 Gemäss Art. 102 Abs. 1 OR wird der Schuldner einer fälligen Forderung durch Mahnung in Verzug gesetzt. Eine Mahnung ist "eine an den Schuldner ge- richtete Erklärung des Gläubigers, die zum Ausdruck bringt, dass er die Leistung ohne Säumnis verlangt" (BGE 143 II 37 E. 5.2.2 S. 43-44; BGE 129 III 535 E. 3.2.2 S. 541-542).

Der Kläger stützt sich auf die E-Mail vom 17. Mai 2018 (act. 1 Ziff. 12.2). Mit E- Mail vom 17. Mai 2018 teilte der damalige Vertreter des Klägers mit, nach abge- schlossenem Instruktionsgespräch mit dem Kläger könne er folgendes Angebot unterbreiten: "Auszahlung des Zeitwert des Fahrzeug + Fr. 10'000,-, d.h. Total Fr. 76'500,- und die [Beklagte] übernimmt die Restwerte. Bei Ablehnung des An- gebotes wird [der Kläger] die Kautionszahlung ggü. der F._____ K._____ machen und den Reparaturauftrag erteilen." (act. 1 Ziff. 3.9; act. 3/21). Die Beklagte be- streitet, dass der E-Mail vom 17. Mai 2018 eine Zahlungsaufforderung zu ent- nehmen sei (act. 14 Rz. 24, 68, 69, 71).

Die E-Mail vom 17. Mai 2018 schlägt vor, die Leistung der Beklagten entweder auf Grundlage eines Total- oder eines Teilschadens zu bestimmen. Damit fehlt es ihr an der erforderlichen Eindeutigkeit. Sie kann deshalb nicht als unmissver- ständliche Leistungsaufforderung verstanden werden.

2.6.3 In analoger Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR ist eine Mahnung entbehr- lich, "wenn der Schuldner unmissverständlich erklärt oder zum Ausdruck bringt, dass er nicht leisten werde" (BGE 143 II 37 E. 5.2.2 S. 44 m.Hw.). Mit Schreiben vom 15. August 2018 lehnte die Beklagte Leistungen im vorliegenden Schadens- fall ab (act. 1 Ziff. 4.1; act. 14 Rz. 11; act. 3/23). Diese Mitteilung ist als definitive Erfüllungsverweigerung zu qualifizieren. Die Beklagte befindet sich deshalb seit 15. August 2018 in Verzug.

2.6.4 Die Forderung des Klägers ist mit 5 % ab 15. August 2018 zu verzinsen.

2.7 Verzugsschaden

2.7.1 Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe Standschäden des streitge- genständliche Fahrzeugs zu vergüten, macht jedoch zu deren Umfang keine An- gaben (act. 1 Ziff. 12.3). Mangels entsprechender Behauptungen ist kein Scha- denersatz für Standschäden zuzusprechen.

2.7.2 Der Kläger macht einen Ersatzanspruch von CHF 4'525.00 für die zeitweise Miete eines Ersatzfahrzeugs geltend (act. 1 Ziff. 6.2, 12.3). Die Beklagte bestreitet die Auslagen für die Miete; bei den geltend gemachten Kosten handle es sich nicht um notwendige und durch die Beklagte zu ersetzende Auslagen des Klä- gers; da sie keine Leistungspflicht treffe, habe sie auch keine Auslagen des Klä- gers zu bezahlen (act. 14 Rz. 37).

Der Kläger behauptet, er benötige das Fahrzeug für die Arbeit und habe zunächst das Fahrzeug seiner Eltern benutzen können; für die Ferien habe er sich aller- dings vom 30. Juli 2018 bis 31. August 2018, und vom 14. Dezember 2018 bis 17. Januar 2019 ein Ersatzfahrzeug für insgesamt CHF 4'525.00 mieten müssen (act. 1 Ziff. 6.2). Durch die Rechnungen vom 31. August 2018 über CHF 2'805.00 und vom 27. Januar 2019 über CHF 3'080.00 sind Mietkosten von insgesamt

CHF 5'885.00 belegt (act. 3/29). Gemäss Darstellung des Klägers sei die Rech- nung vom 1. August 2018 nachträglich um CHF 1'360.00 korrigiert worden (act. 1 Ziff. 6.2). Damit sind Mietwagenkosten von CHF 4'525.00 ausgewiesen.

Die Kosten für die Anmietung eines Ersatzfahrzeugs während der Dauer der Re- paratur oder bis zur Neubeschaffung sind lediglich ersatzfähig, wenn das Fahr- zeug zum Erwerbseinkommen beiträgt (KGer FR v. 26.05.1999, RFJ 1999, 229, E. 2b/cc/bbb S. 231; BREHM, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 80 zu Art. 41 OR). Die vom Kläger bis zum 1. September 2019 geltend gemachten Kosten für ein Er- satzfahrzeug beziehen sich ausschliesslich auf den Privatgebrauch im Rahmen der Ferien. Abgesehen davon, dass er keine dem Beweis zugänglichen Angaben dazu macht, inwiefern er beruflich auf die Verwendung eines Fahrzeugs angewie- sen gewesen wäre, benutzte er für den Arbeitsweg gemäss eigener Darstellung das Fahrzeug seiner Eltern, wofür er weder Auslagen noch einen normativen Schaden geltend macht. Die Mietwagenkosten von CHF 4'525.00 beziehen sich ausschliesslich auf den privaten Freizeitgebrauch. Deshalb besteht kein Ersatz- anspruch.

2.7.3 Der Kläger macht Kosten von CHF 14'182.45 für das Leasing eines Ersatz- fahrzeugs ab 2. September 2019 geltend (act. 1 Ziff. 6.2, 12.3). Die Beklagte be- streitet die Auslagen für das Leasing, deren Notwendigkeit und ihre Ersatzpflicht (act. 14 Rz. 37).

Der Kläger behauptet, nachdem seine Eltern ihre Unzufriedenheit über die Situa- tion zum Ausdruck gebracht hätten, habe er am 2. September 2019 ein Ersatz- fahrzeug mit einem Barkaufpreis von CHF 20'900.00 geleast; bei Beendigung des Leasingvertrags nach Klageeinleitung (29 Monate) würden sich die monatlichen Leasingraten zufolge vorzeitiger Beendigung auf CHF 489.05 inkl. 7.7% MWST erhöhen (act. 1 Ziff. 6.2). Die Leasingraten sind durch den Leasingvertrag vom 2. September 2019 und den Kaufvertrag vom 2. September 2019 ausgewiesen (act. 3/30).

Der Ersatzanspruch scheitert bereits daran, dass der Kläger nicht darzulegen vermag, dass er beruflich auf die Verwendung des Fahrzeugs angewiesen gewe- sen wäre. Selbst wenn von der grundsätzlichen Ersatzfähigkeit der Leasingkosten auszugehen wäre, hat sich die Ersatzfähigkeit der Mietwagenkosten auf den Zeit- raum zu beschränken, der objektiv für die Reparatur bzw. bis zur Anschaffung ei- nes Ersatzfahrzeugs erforderlich ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 05.02.2013 – VI ZR 363/11, NJW 2013, 1151, N 22, auch abrufbar unter N 6, auch abrufbar unter <www.bundesgerichtshof.de>; OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.03.2021 – 1 U 77/20, N 53, abrufbar unter <www.nrwe.de>; HARTMUT OETKER, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg von Franz Jürgen Säcker/Roland Rixecker/Hartmut Oetker/Bettina Limperg, 9. Aufl. 2022, N. 443 zu § 249 BGB). Der objektiv für die Reparatur erforderliche Zeitraum war am 2. September 2019 sicherlich abgelaufen. Für die ab diesem Zeitpunkt entstande- nen Leasingraten für ein Ersatzfahrzeug besteht auch aus diesem Grund kein Er- satzanspruch.

2.7.4 Der Kläger macht Kosten von CHF 3'840.00 für die Miete des Standplatzes bei der F._____-Niederlassung vom 1. Januar 2019 bis 31. Oktober 2020 für CHF 120.00 pro Monat und vom 1. November 2020 bis zur Klageeinleitung (12 Monate) bei der S._____ GmbH für CHF 100.00 pro Monat geltend (act. 1 Ziff. 3.4, 6.1, 12.3; act. 3/11-13). Die Beklagte bestreitet die Auslagen für den Standplatz, deren Notwendigkeit und ihre Ersatzpflicht (act. 14 Rz. 37). Bezüglich der Standplatzkosten für das streitgegenständliche Fahrzeug gelten dieselben Erwägungen wie für die Kosten eines Ersatzfahrzeugs (Ziffer 2.7.3 oben). Es be- stehen keine Anhaltspunkte dafür, dass nach dem 1. Januar 2019 der objektiv für die Reparatur erforderliche Zeitraum noch nicht abgelaufen war. Für die entstan- denen Standplatzkosten besteht deshalb kein Ersatzanspruch.

2.7.5 Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe sich zunächst geweigert, eine Kostengutsprache zu erteilen, und danach die Versicherungsansprüche vollstän- dig verweigert (act. 1 Ziff. 6.1).

Der zur Schadensbehebung erforderliche Zeitraum umfasst zwar auch die Dauer der Schadensbegutachtung (vgl. dazu BGH, Urt. v. 23.01.2018 – VI ZR 57/17, BGHZ 217, 218 = NJW 2018, 1393, N 12, auch abrufbar unter eine angemessene Überlegungszeit (vgl. dazu BGH, Urt. v. 05.02.2013 – VI ZR 363/11, a.a.O., N 22) sowie in begründeten Fällen Massnahmen der Beweissiche- rung (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urt. v. 07.04.2008 – I-1 U 212/07, N 7, abrufbar unter <www.nrwe.de>; CHRISTIAN GRÜNEBERG, in: Bürgerliches Gesetzbuch, hrsg. von Christian Grüneberg, 82. Aufl. 2023, N. 37 zu § 249 BGB m.Nw.). Die voll- ständige Durchführung eines Erkenntnisverfahrens fällt jedoch nicht mehr darun- ter. Ein Geschädigter hat im Regelfall keinen Anspruch auf Abnahme des wirt- schaftlichen Risikos durch eine Kostengutsprache; vielmehr hat er sich so zu ver- halten, wie wenn ihm kein Ersatzpflichtiger gegenüberstünde (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.03.2021 – 1 U 77/20, N 59, abrufbar unter <www.nrwe.de>).

Die Weigerung der Beklagten, den am streitgegenständlichen Fahrzeug entstan- denen Schaden zu regulieren, begründet deshalb keine weitergehenden Ansprü- che.

2.7.6 Die Ansprüche des Klägers auf Ersatz von Verzugsschaden sind abzuwei- sen.

2.8 Ergebnis

Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger CHF 55'700.00 zuzüglich Zins zu 5 % ab 15. August 2018 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen, soweit auf sie eingetreten wird.

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen

3.1 Streitwert

Gemäss Art. 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO werden Eventualbegehren nicht zum Streit- wert hinzugerechnet. Es besteht kein allgemeiner Prozessrechtsgrundsatz, dass bei eventueller Klagenhäufung ausschliesslich das Hauptrechtsbegehren den Streitwert bestimmt, auch wenn das Eventualrechtsbegehren einen höheren Streitwert aufweist (BGer 4A_46/2016 v. 20.06.2016 E. 1.3;5A_727/2009 v. 05.02.2010 E. 4.2). Im Schrifttum ist streitig, ob der Wortlaut von Art. 91 Abs. 1

Satz 2 ZPO die Berücksichtigung eines den Streitwert des Hauptrechtsbegehrens übersteigenden Eventualbegehrens bei der Streitwertbestimmung zulässt (MATTHIAS STEIN-WIGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- enberger, 3. Aufl. 2016, N. 38 zu Art. 91 ZPO m.Hw.). Nach hiesiger Praxis ist je- weils auf das höhere Rechtsbegehren abzustellen (HGer ZH HG180163-O v. 07.09.2020 E. 7.1, abrufbar unter <www.gerichte-zh.ch/entscheide>; so auch KGer BL 410 2012 172 v. 17.07.2012, BJM 2013, 154, E. 2.3 S. 156; BGer ZH FV220023 v. 09.03.2022, ZR 121 [2022] Nr. 42 E. 3.1-3.5 S. 160-161; VIKTOR RÜ- EGG/MICHAEL RÜEGG, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar,

hrsg. von Karl Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger, 3. Aufl. 2017, N. 5 zu Art. 91 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, hrsg. von Heinz Haushheer/Hans Peter Walter, 2012, N. 12 zu Art. 91 ZPO). Der Streitwert beträgt demzufolge CHF 95'753.00.

Dieser Streitwert umfasst lediglich den vom Kläger gestützt auf Offerten ermittel- ten Totalschaden im Sinne einer Obergrenze des Versicherungsanspruchs (Zif- fer 1.2.4.2 oben). Der Kläger macht auch Verzugsschaden von CHF 22'547.45 geltend (Ziffer 2.7 oben). In der Sache liegt deshalb eine Teilklage vor.

Der Streitwert beträgt CHF 95'753.00.

3.2 Gerichtskosten

Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2020 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streit- interesse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Die nach § 4 Abs. 1 GebV OG bestimmte einfache Grundgebühr beträgt beim genannten Streitwert CHF 8'580.12. Die Ge- richtsgebühr ist auf CHF 8'600.00 festzusetzen.

Die Parteien sind sich darin einig, dass der Streitpunkt im vorliegenden Verfahren in der grundsätzlichen Einstandspflicht der Beklagten liegt (act. 1 Ziff. 16; act. 14 Rz. 79). Für die Streitwertbestimmung ist nicht von Bedeutung, welche Einwen- dungen die beklagte Partei erhebt (CHRISTIAN KÖLZ, in: Schweizerische Zivilpro- zessordnung ZPO, Kurzkommentar, hrsg. von Paul Oberhammer/Tanja Do- mej/Ulrich Haas, 3. Aufl. 2021, N. 3 zu Art. 91 ZPO).

Der Kläger beantragt, die Kosten in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. a, b und f ZPO vollständig der Beklagten aufzuerlegen (act. 1 Ziff. 16). Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO kann das Gericht die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, "wenn die Klage zwar grundsätzlich, aber nicht in der Höhe der Forderung gutge- heissen wurde und diese Höhe vom gerichtlichen Ermessen abhängig oder die Bezifferung des Anspruchs schwierig war". Anwendungs-Prototyp ist der Direkt- haftpflichtprozess (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 2. Juni 2006, BBl 2006 7221, S. 7297). Gegenüber dem Veranlassungsprinzip besteht jedoch grosse Zurückhaltung (BGer 4A_197/2020 v. 10.12.2020 E. 4.4 und 4.5; DAVID JENNY, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenber- ger, 3. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 107 ZPO). Die Art der Einwendungen der Gegen- partei bildet für sich genommen kein hinreichendes Kriterium. Sie kann ebenso wenig Berücksichtigung finden wie bei der Streitwertberechnung. Die Höhe des Anspruches ist nicht vom gerichtlichen Ermessen abhängig. Die Bewertung von Fahrzeugschäden erfolgt anhand etablierter Tabellen und Marktwerten. Die Bezif- ferung bietet namentlich im Vergleich zu Personenschäden keine übermässigen Schwierigkeiten.

Umstände im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. b und f ZPO scheiden aus. Die Beklag- te hat seit der Leistungsablehnung vom 15. August 2018 nie einen Zweifel daran gelassen, dass sie gestützt auf die in den Fehlerspeichern vorgefundenen Einträ- ge der Darstellung des Klägers nicht folgt.

Die Kosten sind demzufolge nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Kläger obsiegt zu 58 % (CHF 55'700.00 von CHF 95'753.00). Dementsprechend sind die Kosten zu 42 % dem Kläger, zu 58 % der Beklagten aufzuerlegen.

Gemäss Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind die Gerichtskosten mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien zu verrechnen. Die kostenpflichtige Partei hat der an- deren Partei die geleisteten Vorschüsse zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Der Kläger hat einen Kostenvorschuss von CHF 8'000.00 geleistet (act. 10), trägt je- doch lediglich Kosten von 3'612.00. Dem Kläger ist deshalb im Umfang von CHF 4'388.00 das Rückgriffsrecht auf die Beklagte zu gewähren. Der Fehlbetrag von CHF 600.00 ist von der Beklagten nachzufordern (Art. 111 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

3.3 Parteientschädigungen

Bei berufsmässig vertretenen Parteien bestimmt sich die Höhe der Parteientschä- digung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b, Art. 96 und Art. 105 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV bestimmte einfache Grundgebühr beträgt beim vorliegenden Streitwert CHF 10'645.18. Der Anspruch auf die Gebühr entsteht mit der Erarbei- tung der Begründung oder Beantwortung der Klage; sie deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Vergleichsverhandlung und den zweiten Schriftenwechsel ist diese in Anwendung von § 10 Abs. 2 AnwGebV um rund 40 % auf CHF 15'000.00 zu erhöhen.

Die Obsiegensquoten sind gegeneinander aufzurechnen (VerwGer AG WBE.2011.325 vom 18.06.2012, AGVE 2012, 223, E. 4.2.2.1 S. 224-226; OGer ZH v. 20.12.1972, ZR 72 [1973] Nr. 18 S. 30-31; DAVID JENNY, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 9 zu Art. 106 ZPO). Dem Kläger ist eine auf 16 % (58 % - 42 %) reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen. Der entsprechende Betrag entspricht CHF 2'400.00. Dem Kläger ist der beantragte Mehrwertsteuerzusatz zuzusprechen, da er als nicht mehrwertsteuerpflichtige Person keine Möglichkeit zum Vorsteuerabzug hat (Kreisschreiben der Verwal- tungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006 Ziffer 2.1.1 S. 3, abrufbar unter <https://www.gerichte-zh.ch/kreisschreiben/kreisschreiben.html>). Der aktu- elle Mehrwertsteuersatz beträgt 7,7 % (Art. 25 Abs. 1 MWST). Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2'584.80 zu bezahlen.