Kraftloserklärung

1.

Prozessgeschichte

Mit Eingabe vom 22. Februar 2024 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klage mit eingangs genanntem Rechtsbegehren beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1). Den mit Verfügung vom 23. Februar 2024 einverlangten Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 30'000.‒ leistete die Klägerin fristgerecht (act. 4; act. 6‒7). Mit gleicher Verfügung wurde der Beklagten Frist angesetzt, um sich darüber zu erklären, ob sie eine Fristansetzung zur Erstattung der Klageantwort wünsche (act. 4). Da sich die Beklagte innert Frist diesbezüglich nicht vernehmen liess, wurde ihr mit Verfügung vom 2. April 2024 Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 8). Mit Eingabe vom 4. April 2024 erklärte die Beklagte alsdann ihren Verzicht auf die Erstattung einer Klageantwort und die vollumfängliche Anerkennung der Klage (act. 10). Mit Verfügung vom 18. April 2024 wurde der Beklagten die Stellungnahme der Klägerin zugestellt. Gleichzeitig wurde die Veröffentlichung der Klage im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) (dreimalig) und in der C._____ (einmalig) angeordnet, und den restlichen Aktionären und Inhabern von Beteiligungspapieren der Beklagten eine seit der ersten Bekanntmachung im SHAB laufende dreimonatige Frist angesetzt, um dem Verfahren beizutreten (act. 13). Die Publikationen im SHAB erfolgten am tt.mm.2024 (act. 18), am tt.mm.2024 (act. 22) und am tt.mm.2024 (act. 25), während die Klage in der C._____ am tt.mm.2024 (act. 16) öffentlich bekannt gemacht wurde.

2.

Formelles

2.1

Die Klägerin ist eine nach dem Recht von England und Wales organisierte limited company mit Sitz in D._____, England, Vereinigtes Königreich, und eine indirekte hundertprozentige Tochtergesellschaft von E._____, einer nach dem Recht von Ontario, Kanada, organisierte Aktiengesellschaft mit Sitz in F._____, Kanada (act. 1 N. 8; act. 3/1‒2). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, organisiert nach Schweizer Recht (act. 1 N. 9; act. 3/4‒5).

2.2

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gegeben und unbestritten (Art. 151 Abs. 1 IPRG, Art. 43 Abs. 1 ZPO sowie Art. 5 Abs. 1 lit. h i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG) (vgl. act. 1 N. 3). Ein Schlichtungsverfahren entfällt vorliegend (Art. 198 lit. f i.V.m. Art. 5 ZPO).

2.3

Die erstmalige Publikation im SHAB sowie die Veröffentlichung in der C._____ erfolgten am tt.mm.2024 (act. 16; act. 18). Die angesetzte dreimonatige Frist ist entsprechend abgelaufen. Einen Prozessbeitritt hat kein Aktionär erklärt. Daher ist nachfolgend einzig auf die Ausführungen der Parteien abzustellen. Da die Beklagte allerdings sämtliche Tatsachenbehauptungen der Klägerin als richtig anerkannt hat (act. 10), ist von dem von der Klägerin dargestellten Sachverhalt auszugehen (act. 1).

3.

Materielles

3.1

Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Klägerin, die mit dem eingereichten Handelsregisterauszug übereinstimmt, beträgt das Aktienkapital der Beklagten CHF 11'237'936, eingeteilt in 1'404'742 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 8.‒. Die Namenaktien der Beklagten sind an der SIX Swiss Exchange AG (SIX) kotiert (Valoren-Nr. 3; ISIN: CH 4; act. 1 N. 9; act. 3/4‒5).

3.2

Die Klägerin publizierte am 1. Dezember 2023 ‒ nach Voranmeldung vom 16. November 2023 (act. 1 N. 11 f.; act. 3/3; act. 3/6) ‒ ein öffentliches Kaufangebot. Das Angebot bezog sich auf alle ausgegebenen und sich zum Zeitpunkt der Voranmeldung im Publikum befindlichen B._____-Aktien, sowie auf bis zu 193'160

B._____-Aktien, die von der Beklagten bis zum Ende der Nachfrist bei Wandelung der von der Beklagten gemäss dem Anleihensprospekt vom 11. Oktober 2019 begebenen 1.5% Wandelanleihe (Valoren-Nr. 1, ISIN: CH 5) hätten ausgegeben werden können. Zu einer solchen Wandelung kam es bis zum Ende der Nachfrist nicht (act. 1 N. 12; act. 3/3).

3.3

Mit Verfügung vom 856/02 vom 28. November 2023 stellte die Schweizerische Übernahmekommission (UEK) unter anderem fest, dass das Angebot den gesetzlichen Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote entspricht (act. 1 N. 14; act. 3/7). Die ordentliche Frist zur Annahme des Angebots lief bis zum 18. Januar 2024 (Angebotsfrist), die obligatorische Nachfrist vom 25. Januar 2024 bis zum 7. Februar 2024 (act. 1 N. 15; act. 3/15). Das öffentliche Kaufangebot wurde am 21. Februar 2024 vollzogen und abgeschlossen (act. 1 N. 18; act. 3/4, act. 3/10‒11).

3.4

Nach Darstellung der Klägerin betrug die direkte Beteiligung der Klägerin an der Beklagten per 21. Februar 2024 somit insgesamt 1'388'168 B._____-Aktien, was 98.82% der im Handelsregister eingetragenen Stimmrechte und des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals der Beklagten entspricht. Die Beklagte hielt per 21. Februar 2024 3'454 eigene Aktien. Unter Hinzurechnung dieser eigenen Aktien betrug die Beteiligung der Klägerin an der Beklagten am gesagten Datum somit insgesamt 1'391'622 B._____-Aktien, was 99.07% der im Handelsregister eingetragenen Stimmrechte und des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals der Beklagten entspricht (act. 1 N. 18 f.; act. 3/4; act. 3/10‒11).

3.5

Gemäss Art. 137 FinfraG kann ein Anbieter, der nach Ablauf der Angebotsfrist infolge eines öffentlichen Kaufangebots über mehr als 98% der Stimmrechte verfügt, binnen einer Frist von drei Monaten nach Ablauf der Angebotsfrist vom Richter verlangen, die restlichen Beteiligungspapiere für kraftlos zu erklären ("Squeeze out"). Die Kraftloserklärung nach dieser Bestimmung setzt unter Berücksichtigung von Art. 125 Abs. 1 FinfraG somit zunächst (und bezogen auf die vorliegende Konstellation) voraus, dass (1) es sich bei der Zielgesellschaft um eine schweizerische Gesellschaft handelt und (2) die Aktien dieser Zielgesellschaft zumindest teilweise an der Schweizer Börse kotiert sind. Weiter ist erforderlich, dass (3) ein öffentliches Kaufangebot stattgefunden hat, (4) der Anbieter im Nachgang zu diesem Kaufangebot über mehr als 98% der Stimmrechte an der Zielgesellschaft verfügt, und schliesslich (5) die dreimonatige Verwirkungsfrist zur Klageeinreichung gewahrt ist. Die Klage muss zu diesem Zweck gegen die Gesellschaft erhoben werden, wobei die restlichen Aktionäre dem Verfahren beitreten können (Art. 137 Abs. 1 FinfraG).

3.6

Würdigung

3.6.1

Die Beklagte hat ihren statutarischen Sitz in der Schweiz und ihre Aktien sind an der SIX, einer Schweizer Börse, kotiert.

3.6.2

Die Klägerin hat den Aktionären der Zielgesellschaft am 1. Dezember 2023 ein öffentliches Kaufangebot unterbreitet (act. 3/3). Die diesbezügliche Angebotsfrist endete ‒ mit Ablauf der obligatorischen Nachfrist ‒ am 7. Februar 2024 (act. 1 N. 15, N. 35; act. 3/3). Dieser Zeitpunkt ist für die Berechnung der dreimonatigen Klagefrist gemäss Art. 137 Abs. 1 FinfraG massgebend. Die Klägerin erhob mit Eingabe vom 22. Februar 2024 (Datum Poststempel; act. 1) rechtzeitig Klage.

3.6.3

Die Berechnung des von der Klägerin gehaltenen Stimmrechtsanteils erfolgt unter Berücksichtigung aller Aktien, welche die Klägerin im Zeitpunkt der Klageeinleitung direkt oder indirekt hält (Art. 137 FinfraG i.V.m. Art. 120 FinfraV). Dazu zählen auch diejenigen Aktien, die die Beklagte als eigene Aktien hält (Art. 120 FinfraV; vgl. ALEX NIKITINE/SARAH SCHULTHESS, in: SETHE/FAVRE/HESS/KRA- MER/SCHOTT [Hrsg.], Kommentar FinfraG, Zürich 2017, N. 22 zu Art. 137 FinfraG).

Für die Berechnung des Schwellenwerts ist dabei das im Handelsregister eingetragene Aktienkapital massgebend (NIKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N. 19 zu Art. 137 FinfraG). Dies gilt auch, wenn zwischenzeitlich genehmigte oder bedingte Aktien herausgegeben, aber noch nicht im Register eingetragen wurden (NIKITINE/SCHUL- THESS, a.a.O., N 25 zu Art. 137 FinfraG). Zum dabei relevanten Stichtag äussert

sich das Gesetz nicht ausdrücklich. Mit der herrschenden Lehre ist davon auszugehen, dass der Urteilszeitpunkt massgebend ist. Entscheidend ist, dass es sich bei der erreichten Beteiligungsquote um ein Tatbestandselement handelt, worüber erst in diesem Zeitpunkt zu entscheiden ist. Weiter können die Parteien in Anwendung des Zivilprozessrechts bis dahin neue Tatsachen vorbringen, was ebenfalls für die Massgeblichkeit des Urteilszeitpunkts spricht (vgl. auch Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. April 2017, HG160223, ZR 117/2018 Nr. 5; Art. 229 ZPO; so auch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 9. November 2011, abgedruckt in GVP 2011 S. 282, E. 2.1; vgl. zum Ganzen NIKI- TINE/SCHULTHESS, a.a.O., N 26 ff. zu Art. 137 FinfraG m.w.H.).

3.6.4

Nach Vollzug des Kaufangebots am 21. Februar 2024 verfügte die Klägerin bei Klageeinleitung (mindestens) über 1'391'622 Aktien der Beklagten, was 99.07% der im Handelsregister eingetragenen Stimmrechte und des im Handelsregister eingetragenen Aktienkapitals der Beklagten entspricht (1'404'742; act. 3/4). Somit verfügt die Klägerin über mehr als 98% der Aktien, entsprechend Stimmrechten, der Beklagten.

3.6.5

Die Voraussetzungen gemäss Art. 137 Abs. 1 FinfraG sind demnach erfüllt, weshalb sämtliche restlichen, sich noch im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten (also Namenaktien, die von der Klägerin weder direkt noch indirekt gehalten werden) für kraftlos zu erklären sind.

3.6.6

Die Klägerin stellt sodann das Begehren, es seien alle ausstehenden Rechte, welche die Beklagte direkt oder indirekt zur Ausgabe oder Lieferung von Beteiligungspapieren verpflichten, für kraftlos zu erklären, mit Ausnahme allfälliger Wandelrechte, die mit einer bestimmten Wandelanleihe verbunden sind (act. 1 S. 2).

3.6.7

Die Klägerin führt dazu aus, dass im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Voranmeldung die nachgenannten Beteiligungspläne und gestützt darauf die folgenden Anrechte zum Bezug oder Erwerb von Aktien der Beklagten existiert hätten (act. 1 N. 20):

‒ Gestützt auf die "Regulations for the B._____ share plan 2" der Beklagten vom 1. Juli 2021 eingeräumte Rechte auf den Bezug, den Erwerb, die Lieferung oder die Freigabe von (gesperrten) Namenaktien der Beklagten; und

‒ Gestützt auf die "Regulations for the B._____ bonus share plan 2" der Beklagten vom 1. Juli 2021 eingeräumte Rechte auf den Bezug, den Erwerb, die Lieferung oder die Freigabe von (gesperrten) Namenaktien oder auf den Bezug oder den Erwerb von Namenaktien der Beklagten als Bonusaktien; und

‒ Andere Rechte zum Bezug oder Erwerb von Beteiligungspapieren der Beklagten gestützt auf Pläne, Vereinbarungen oder direkte oder indirekte Zuteilungen oder Zusagen der Beklagten oder einer ihrer Tochtergesellschaften.

3.6.8

Die Klägerin begründet den Antrag damit, dass diese Anrechte in den Anwendungsbereich von Art. 137 FinfraG fallen würden. Die Beteiligungspläne und deren Behandlung seien zwar im Rahmen des Angebots berücksichtigt worden (act. 1 N. 22 ff.). Mit Verfügung 856/02 vom 29. November 2023 habe die UEK sodann festgestellt, dass die Behandlung der Beteiligungspläne in Übereinstimmung mit dem Schweizer Übernahmerecht sei und den Grundsatz der Gleichbehandlung sowie die Preisvorschriften einhalte (act. 1 N. 24; act. 3/7). Vorliegend seien indessen die Bedingungen der Beteiligungspläne nicht in jedem Fall klar und es könne trotz allem nicht ausgeschlossen werden, dass ein Berechtigter gegen die dargelegte Behandlung der Beteiligungspläne im Rahmen des Angebots vorgehe oder dass früher eingeräumte bzw. vereinbarte Rechte auf Beteiligungspapiere der Beklagten übersehen bzw. vergessen worden seien (act. 1 N. 39 ff.). Sie (die Klägerin) habe entsprechend ein eminentes Interesse daran, Gewissheit zu erlangen, dass nach der beantragten Kraftloserklärung der im Publikum verbliebenen B._____-Aktien ‒ mit Ausnahme allfälliger Wandelrechte, die mit der Wandelanleihe verbunden sind ‒ nicht noch weitere Rechte auf Beteiligungspapiere der Beklagten ausstehend seien (act. 1 N. 38).

3.6.9

Das Gesetz äussert sich nicht dazu, welche Arten von Beteiligungspapieren in Anwendung von Art. 137 FinfraG für kraftlos erklärt werden können. Gemäss Art. 2 lit. a UEV gelten als Beteiligungspapiere Aktien, Partizipationsscheine und Genussscheine, während lit. b dieser Bestimmung Optionen den Beteiligungsderivaten zuordnet. Aufgrund von Art. 2 lit. i FinfraG, welches auch andere "Beteiligungspapiere" (neben Aktien, Partizipationsscheinen und Genussscheinen) als Gegenstand von öffentlichen Kaufangeboten nennt (vgl. RUDOLF TSCHÄNI/JACQUES IFFLAND/HANS-JAKOB DIEM, in: WATTER/BAHAR [Hrsg.], Basler Kommentar Finanzmarktaufsichtsgesetz Finanzmarkinfrastrukturgesetz, 3. Aufl., Basel 2019, N. 6 zu Art. 2 li. i FinfraG; BEAT M. BARTHOLD/MARTINA ISLER, in: SETHE/FAVRE/HESS/KRA- MER/SCHOTT, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 2 lit. i FinfraG), plädieren verschiedene Autoren

für eine Anwendung von Art. 137 FinfraG (auch) auf Wandel- und Optionsrechte, zumal dies der gesetzlichen Ordnung unter Geltung der UEV-UEK entspreche (vgl. CORRADO RAMPINI/MATTHEW REITER, in: WATTER/BAHAR, a.a.O., N. 17 zu Art. 137 FinfraG; NIKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N. 36 f. zu Art. 137 FinfraG; DIETER GERI- CKE/KARIN WIEDMER, Kommentar Übernahmeverordnung, 2. Aufl., Zürich 2020,

N. 4 ff. zu Art. 2 UEV; RUDOLF TSCHÄNI, Squeeze Out, in: TSCHÄNI [Hrsg.], Mergers & Acquisitions XII, Zürich 2010, S. 37 ff., S. 45 f.; RUDOLF TSCHÄNI/HANS-JAKOB DIEM/MATTHIAS WOLF, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, 2. Aufl., Zürich 2013, S. 458 f.). Dies wurde auch verschiedentlich von Gerichten so entschieden (act. 1 N. 37).

3.6.10

Dieser Ansicht ist zu folgen. Die in UEV und FinfraG enthaltenen Definitionen sind nicht deckungsgleich. Im hier relevanten Art. 2 lit. i FinfraG ist der Begriff der Beteiligungspapiere, welche Gegenstand eines öffentlichen Kaufangebots sein können, weiter gefasst als in Art. 2 lit. a UEV. Dies spricht dafür, dass im Zusammenhang mit öffentlichen Angeboten, worunter die Kraftloserklärung von Wertpapieren fällt, auch Beteiligungspapiere im weiteren Sinne ‒ also insbeson- dere Anrechte auf Beteiligungspapiere ‒ mit umfasst sind. Diese Auslegung drängt sich auch bei der Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Kraftloserklärung aus. Diese dient in erster Linie der Bereinigung der Aktionärsstruktur im Interesse des Anbieters, indem marginalisierte Minderheitsaktionäre ausgeschlossen werden können. Dies soll dem Anbieter insbesondere die vollständige Kontrolle über die Gesellschaft und damit die einfachere Einbindung derselben in den Konzern ermöglichen. Ohnehin ist bei einer solchen Aktionärsstruktur das zentrale Wesensmerkmal einer Publikumsgesellschaft, die Streuung des Aktionariats, weitgehend verloren gegangen (vgl. dazu NIKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 137 FinfraG; RAMPINI/REITER, N 2 zu Art. 137 FinfraG). Würde ein "Squeeze Out" lediglich die Beteiligungspapiere im engeren Sinne betreffen, nicht aber Anrechte auf die Ausgabe neuer Beteiligungspapiere, kann dieser Zweck nicht mehr erreicht werden. Vielmehr bestünde die Möglichkeit, dass nach der Kraftloserklärung und damit der Bereinigung des Aktionariats neue Minderheitsaktionäre auftreten würden, für die das ganze Verfahren (Kaufangebot und Kraftloserklärung) erneut durchlaufen werden müsste. Eine solche Bestimmung würde aus wirtschaftlichen wie auch praktischen Überlegungen keinen Sinn machen.

3.6.11

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch weitere Beteiligungspapiere in Anwendung von Art. 137 FinfraG für kraftlos erklärt werden können. Insbesondere bezieht sich dies auf Anrechte auf die Ausgabe neuer Aktien. Damit eine Kraftloserklärung dieser Anrechte erfolgen kann, muss aber substantiiert dargelegt werden, was überhaupt Gegenstand des Begehrens sein soll. Zunächst ist eine pauschale Kraftloserklärung sämtlicher potentieller (und nicht bezeichneter) Bezugsrechte nicht möglich. Es ist auch zu berücksichtigen, dass die Publikation der klägerischen Rechtsbegehren den verbleibenden Aktionären ermöglichen soll, dem Prozess beizutreten (Art. 137 Abs. 1 FinfraG). Dabei muss für die Öffentlichkeit der Gegenstand der Kraftloserklärung ohne Weiteres erkennbar sein, um die eigenen Ansprüche prüfen zu können. Diese Voraussetzungen erfüllt das klägerische Rechtsbegehren Ziffer 2 nur teilweise. Einerseits ‒ und damit werden die Substantiierungsanforderungen erfüllt ‒ nennt die Klägerin in Rechtsbegehren Ziff. 2 lit. a und b zwei konkrete Beteiligungspläne und die darunter ausstehenden Rechte auf Beteiligungspapiere (Namenaktien der Beklagten). In dieser Hinsicht ist das Begehren nach dem Gesagten gutzuheissen. Darüber hinaus beantragt sie, u.a. in Rechtsbegehren Ziff. 2 lit. c, pauschal die Kraftloserklärung verschiedenster potentieller Anrechte, gestützt auf allfällige, nicht konkret genannte Pläne, Vereinbarungen oder (direkte oder indirekte) Zuteilungen oder Zusagen der Beklagten bzw. einer ihrer Tochtergesellschaften. Damit hat die Klägerin einen weitergehenden Anspruch auf Kraftloserklärung nicht in genügender Weise substantiiert, weshalb die Klage in diesem Umfang abzuweisen ist.

3.6.12

Zusammenfassend sind die sich im Publikum befindenden, nicht direkt oder indirekt von der Klägerin gehaltenen Namenaktien der Beklagten mit einem Nennwert von je CHF 8.– sowie die unter den beiden Beteiligungsplänen "Regulations for the B._____ share plan 2" und "Regulations for the B._____ bonus share plan 2", jeweils datierend vom 1. Juli 2021, ausstehenden Rechte auf Beteiligungspapiere (Namenaktien) für kraftlos zu erklären. Im Mehrumfang ist die Klage abzuweisen.

4.

Kosten- und Entschädigungsfolgen

4.1

Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 787'200.– (im Publikum befindliche Aktien multipliziert mit dem Angebotspreis; 13'120.‒ x CHF 60.–). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 20'000.‒ festzusetzen. Hinzu kommen die bereits entstandenen Kosten für die Publikationen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und in der C._____ sowie die Kosten der Publikation dieses Urteils (dazu auch act. 19; act. 20; act. 23; act. 26).

4.2

Antrags- und praxisgemäss sind die Kosten der Klägerin aufzuerlegen (act. 1 S. 2 Ziff. 3; siehe das Urteil HG200205 des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. März 2021, E. 4.2).

4.3

Mangels erheblicher Umtriebe und angesichts der Anerkennung des massgebenden Sachverhalts ist der Beklagten schliesslich keine Parteientschädigung zuzusprechen.