Kautionspflicht bei ausstehenden Kosten

I.

1. Am Bezirksgericht R ist seit dem 17. Juli 2009 ein Zivilprozess zwischen den Parteien betreffend Forderung bzw. Übertragung von Eigentum an einer Liegen- schaft hängig. Die Bezirksgerichtskasse vermerkte auf der eingereichten Weisung mittels Stempel, dass die Klägerin (Beschwerdeführerin) keine Gerichtskosten schulde (BG act. 1). Mit Eingabe vom 31. August 2010 wies der Beklagte 1 (Be- schwerdeführer) darauf hin, dass der Klägerin in einem anderen Verfahren eine Prozesskaution gestützt auf § 73 Ziff. 4 ZPO ZH auferlegt worden sei und ersuch- te das Bezirksgericht, die Kautionspflicht der Klägerin zu prüfen (BG act. 31). Gemäss Bericht der Bezirksgerichtskasse R vom 31. August / 1. September 2010 schuldete die Klägerin der Bezirksgerichtskasse am 17. Juli 2009 aus zwei Ver- fahren Kosten in Höhe von Fr. 1'600.-- und Fr. 140.--, total also Fr. 1'740.--, je- doch im Zeitpunkt der Berichterstattung keine Kosten mehr (BG act. 32).

Das Bezirksgericht stellte in seinem Beschluss vom 8. September 2010 auf den Stand bei Klageeinleitung ab, bejahte die Kautionspflicht der Klägerin, da diese aus einem erledigten und nicht mehr weiterziehbaren Verfahren Kosten schuldete (§ 73 Ziff. 4 ZPO ZH) und auferlegte ihr eine Prozesskaution von Fr. 33'000.-- (BG act. 35 = OG act. 3). Dagegen erhob die Klägerin mit Eingabe vom 12. Oktober 2010 „Einsprache“ beim Obergericht (OG act. 2). Das Obergericht (I. Zivilkammer) nahm diese Eingabe als Rekurs entgegen, hiess diesen mit Beschluss vom 9. Dezember 2010 gut und hob den Beschluss des Bezirksgerichts vom 8. Septem- ber 2010 und damit die Kautionsauflage auf (OG act. 10 = KG act. 2).

2. Fristgerecht erhob der Beklagte 1 gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 9. Dezember 2010 Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Begehren, dieser sei aufzu- heben und es sei der Klägerin eine nicht erstreckbare Frist von 20 Tagen anzu- setzen, um für das Verfahren vor Bezirksgericht eine Prozesskaution von Fr. 33'000.-- zu leisten (KG act. 1). Die Klägerin beantragt, es seien die Nichtigkeits- beschwerde abzuweisen und der angefochtene Entscheid des Obergerichts zu bestätigen (KG act. 12 S. 3). Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 10). Der Beklagte 1 leistete die ihm mit Präsidialverfügung vom 22. De- zember 2010 für das Kassationsverfahren auferlegte Prozesskaution fristgerecht (KG act. 11).

3. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorliegende Be- schwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezem- ber 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementsprechend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010).

II.

1. Das Obergericht hält fest, dass die Beschwerdegegnerin bei Anhängigmachung der Klage im Sinne von § 73 Ziff. 4 ZPO Gerichtskosten geschuldet habe, diese aber am 4. Mai 2010 vollständig abbezahlt habe und dass seither keine neuen Gerichtskostenschulden mehr entstanden seien, womit am 8. September 2010, als das Bezirksgericht über die Kautionierung entschieden habe, keine Ausstände mehr bestanden hätten (KG act. 2 S. 10 unten Erw. III/2.7).

Weiter führt das Obergericht unter Hinweis auf die betreffende Feststellung des Bezirksgerichts aus, es bestehe eine uneinheitliche Praxis zur Frage, auf welchen Zeitpunkt es beim Kautionsgrund von § 73 Ziff. 4 ZPO ZH ankomme. Nach der Praxis des Kassationsgerichts beseitige die Tilgung von Gerichtskostenschulden den im Zeitpunkt der Klageeinleitung bestehenden Kautionsgrund nicht, selbst dann nicht, wenn die Tilgung noch vor dem Kautionsentscheid erfolgt sei (Kass.- Nr. AA070117 vom 16. Juli 2008 mit Hinweis auf den unveröffentlichten Entscheid Kass.-Nr 99/181 vom 1. November 1999). Im Ergebnis die gleiche Ansicht sei auch schon vom Handelsgericht in ZR 98 [1999] Nr. 41 vertreten worden (anders noch ZR 91 [1992] Nr. 36). Demgegenüber bestehe an der I. Zivilkammer des Obergerichts seit langer Zeit die feste Praxis, bei dieser Frage einzig und allein auf die Rechtslage abzustellen, welche im Zeitpunkt des Kautionsentscheids be- standen habe ( ZR 28 [1929] Nr. 169, ZR 40 [1941] Nr. 128, ZR 49 [1950] Nr. 14, ZR 81 [1982] Nr. 41 sowie diverse unveröffentlichte neuere Entscheide wie etwa Nr. LN070029 vom 20. November 2007). Diese Praxis stütze sich auf den im Kan- ton Zürich herrschenden Grundsatz, wonach das Gericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde lege, wie er im Entscheidzeitpunkt bestehe. Dieser Grund- satz gelte nicht nur für den Endentscheid, sondern auch für alle Zwischenent- scheide. Wenn nun aber im Entscheidzeitpunkt der Kautionsgrund nicht mehr be- stehe, weil keine Gerichtskosten mehr geschuldet seien, fehle es an einer Rechtsgrundlage für eine Kautionsauflage (KG act. 2 S. 11 Erw. III/3.1).

Das Obergericht fährt fort, der vorliegende Fall sei insofern speziell, als das Be- zirksgericht einräume, dass einzig deshalb nicht schon bei Prozessbeginn eine Kaution auferlegt worden sei, weil der Gerichtskasse ein Versehen unterlaufen sei, indem übersehen worden sei, dass effektiv Gerichtskosten geschuldet gewe- sen seien. Gewiss sei es bedauerlich, so das Obergericht, wenn der Gerichtskas- se ein Versehen unterlaufe und die Beklagten nun Gefahr liefen, am Ende eines gewonnenen Prozesses die Prozessentschädigung nur mit Mühe eintreiben zu können. Dies rechtfertige aber nicht, die ständige, jahrzehntelang angewandte Praxis umzustossen. Mit Blick auf die Begründung für die obergerichtliche Praxis würde ein Abweichen davon bedeuten, dass das Gericht eine Kaution auferlege, obschon es dafür an einer Rechtsgrundlage fehle. Hinzu komme, dass der be- zirksgerichtliche Entscheid wohl auch deshalb in Frage zu stellen wäre, weil das Bezirksgericht die Beschwerdegegnerin zur Frage der Kautionsleistung (und zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 31. August 2010, BG act. 31) nicht ange-

2. Der Beschwerdeführer hält die im angefochtenen Entscheid aufgezeigte Praxis des Obergerichts für gegen das Gesetz verstossend und verweist auf die ein- schlägige Praxis des Kassationsgerichts. Er hält weiter dafür, dass die Kautions- pflicht und nicht die Kautionsauflage Prozessvoraussetzung sei (unter Hinweis auf ZR 85 [1986] Nr. 64). Ein allfälliges Urteil des Bezirksgerichts würde unter einem Nichtigkeitsgrund leiden, da bei Nichterfüllung der Kautionspflicht eine Prozess- voraussetzung nicht gegeben wäre. Allerdings sei die Missachtung der Kautions- pflicht ein heilbarer Mangel. Zur Vermeidung eines weiteren Nichtigkeitsgrundes sei dabei auf die Verhältnisse und Tatsachen abzustellen, wie sie bei Einleitung der Klage bestanden hätten (unter Hinweis auf Frank/Sträuli/Messmer, Kommen- tar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 18 zu § 108 ZPO ZH). Die im Zeitpunkt der Klageeinleitung festgestellte Schuld von Fr. 1'740.- sei nicht unbedeutend und die Auflage einer Prozesskaution sei verhältnismässig. Das ratenweise „Abstottern“ der Gerichtskostenschuld durch die Beschwerdegeg- nerin (vgl. BG act. 32) bestätige vielmehr die Zweifel an deren Zahlungsfähigkeit. Aus diesen Gründen verletze der angefochtene Beschluss einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz (KG act. 1 S. 3 - 5 Ziff. II/1 - 5).

3. Gemäss ständiger Praxis des Kassationsgerichts kommt es für das Bestehen der Kautionspflicht gemäss § 73 Ziff. 4 ZPO ZH auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Eingangs der Klage (oder im Rechtsmittelverfahren des Rechtsmittels) an. Eine spätere Tilgung der Gerichtsschulden beseitigt den Kautionsgrund selbst dann nicht, wenn sie noch vor Erlass der Kautionsauflage erfolgt (Rechenschafts- bericht Kassationsgericht 1986 Nr. 48; bestätigt mit Entscheiden vom 8. Septem- ber 1995 [Kass.-Nr. 95/129, Erw. II/2c], 26. August 1996 [Kass.-Nr. 96/264, Erw. III/2], 1. November 1999 [Kass.-Nr. 99/181, Erw. II/2] und 16. Juli 2008 [Kass.-Nr.

Gleich entschied das Handelsgericht mit Bezug auf die nachträgliche Erhöhung einer Prozesskaution. Es erachtete diese als zulässig, selbst wenn die kautions- pflichtige Partei in der Zeit zwischen der ursprünglichen Kautionierung und dem Entscheid über die Erhöhung die geschuldeten Gerichtskosten beglichen habe. Das Handelsgericht hielt fest, der Zweck der Norm spreche dafür, dass es genü- ge, wenn der Kläger bei Eintritt der Rechtshängigkeit Kosten schulde. Sei der Kläger bei Rechtshängigkeit der Klage nicht gewillt bzw. nicht fähig, die Kosten eines anderen Verfahrens rechtzeitig zu bezahlen, dränge sich eine Sicherstel- lung auf. Am Umstand der schlechten Zahlungsmoral habe sich nichts geändert. Schulde der Kläger bei Klageerhebung Kosten, sei ausgewiesen, dass der Säu- mige nicht genügend Gewähr für die anstandslose und fristgerechte Tilgung wei- terer Prozess- und Parteikosten biete. Die Kaution habe nicht nur sicherzustellen, dass überhaupt gezahlt werde, sondern ebenso, dass rechtzeitig und ohne Mah- nungen und Betreibungen die Forderung beglichen werde. Dem Gericht und der Gegenpartei sei es nach dem Zweck der Norm nicht zuzumuten, ohne entspre- chende Sicherheitsleistung den Prozess an die Hand zu nehmen (ZR 98 [1999] Nr. 41 S. 183).

Es besteht kein Grund, von der bisherigen Praxis des Kassationsgerichts abzu- weichen. Mit der Klageeinleitung ist die Kautionspflicht der Beschwerdeführerin entstanden. Die Kautionsauflage ist eine Folge der Kautionspflicht. Aus dem Um- stand, dass das Bezirksgericht auf Grund eines Irrtums oder aus welchen Grün- den auch immer mit der entsprechenden Kautionsauflage zuwartete und die Be- schwerdegegnerin in der Zwischenzeit die die Kautionspflicht ursprünglich be- gründende Schuld tilgte, kann die Beschwerdegegnerin nichts zu ihren Gunsten mit Bezug auf den Bestand der Kautionspflicht ableiten.

Es trifft zu, dass es das Bezirksgericht versäumte, die Beschwerdegegnerin zum Schreiben des Beschwerdeführers vom 30. August 2010, womit dieser um Prü- fung der Kautionspflicht der Beschwerdegegnerin ersuchte (BG act. 31), Stellung nehmen zu lassen. Dieser Mangel wurde jedoch durch die Rekursschrift der Be- schwerdegegnerin (OG act. 2) geheilt, so dass das Obergericht ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdegegnerin die Kautionsauflage des Be- zirksgerichts hätte bestätigen können. Indem das Obergericht mit dem angefoch- tenen Entscheid die Kautionsauflage aufhebt, obwohl ein Kautionsgrund vorliegt, verletzt es einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH. Dies führt zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde und zur Aufhe- bung des angefochtenen Beschlusses.

4. Das Rekursverfahren ist spruchreif, weshalb von einer Rückweisung der Sache an das Obergericht abzusehen und durch das Kassationsgericht direkt ein Ent- scheid in der Sache zu treffen ist (§ 291 Satz 2 ZPO ZH).

Der Rekurs ist abzuweisen. Es ist der Beschwerdegegnerin erneut Frist zur Leis- tung der Prozesskaution für das bezirksgerichtliche Verfahren anzusetzen. Dabei ist zu beachten, dass das Bezirksgericht die Prozesskaution lediglich zur Deckung der die Beschwerdegegnerin allenfalls treffenden Prozessentschädigungen, nicht aber der Gerichtskosten ansetzte (OG act. 3 Dispositiv Ziffer 1 mit entsprechen- der Begründung S. 4 Erw. 9). Gemäss der massgeblichen Erwägung des bezirks- gerichtlichen Beschlusses verteilt sich die Prozesskaution von Fr. 33'000.-- wie folgt: Fr. 30'000.-- zugunsten des anwaltlich vertretenen Beklagten 1 (Beschwer- deführers) und Fr. 3'000.-- zugunsten des anwaltlich nicht vertretenen Beklagten 2 (OG act. 3 S. 4 Erw. 10). Lediglich der Beklagte 1 erhob gegen den angefochte- nen Beschluss Nichtigkeitsbeschwerde, so dass der Beschluss mit Bezug auf den Beklagten 2 unangefochten blieb. Es ist deshalb der Beschwerdegegnerin ledig- lich Frist zur Leistung einer Prozesskaution in Höhe von Fr. 30'000.-- zur Deckung einer allenfalls dem Beschwerdeführer geschuldeten Prozessentschädigung an- zusetzen. Entgegen dem Antrag des Beschwerdeführers hat diese Fristansetzung nicht unerstreckbar zu erfolgen. Es kann dem Ermessen des Bezirksgerichts überlassen werden, ob es auf ein allfälliges begründetes Gesuch der Beschwer- degegnerin eine ein- oder auch mehrmalige Erstreckung der Frist bewilligen will.

Dem Ausgang des Rekursverfahrens entsprechend sind dessen Kosten der Be- schwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH). Der Beschwerdeführer beantwortete den Rekurs mit einer kurzen Eingabe (OG act. 8). Die Beschwerde- gegnerin hat ihm für das Rekursverfahren eine Prozessentschädigung zu bezah- len (§ 68 Abs. 1 ZPO ZH).

III.

Da die Beschwerdegegnerin im Kassationsverfahren unterliegt, wird sie für dieses kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO ZH, § 68 Abs. 1 ZPO ZH).

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge- nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun- desgericht.