Krankenversicherung, provisorische Fallpauschale für stationäre Akutsomatik am Kinderspital Zürich, teilweise Wiedererwägung von RRB Nr. 1493/2011

A. Ausgangslage Die eidgenössischen Räte verabschiedeten am 21. Dezember 2007 eine Teilrevision des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) im Bereich der Spitalfinanzierung und -planung. Die neuen Bestimmungen zur Spitalfinanzierung traten am 1. Januar 2012 in Kraft und stellen für die Abgeltung der stationären Untersuchung und Behandlung einschliesslich Aufenthalt in einem auf der kantonalen Spitalliste geführten Spital von ausschliesslich kostenbasierten Tarifen auf leistungsbezogene Pauschalen um. Diese beruhen auf der gesamtschweizerisch einheitlichen Tarifstruktur mit der Bezeichnung SwissDRG (DRG = Diagnosis Related Groups). Der Tarifansatz in Franken (Fallpauschale), mit dem die Leistungen zu vergüten sind, ist indessen nicht vorgegeben. Diese Tarife sind gemäss KVG wie bisher zwischen Leistungserbringern und Versicherern zu vereinbaren. Die Rolle des Staates beschränkt sich auf die Prüfung und Genehmigung der Tarifverträge; bei Scheitern der Verhandlungen bzw. solange vereinbarte Tarife nicht genehmigt sind, kommt dem Staat die aktive Rolle der hoheitlichen Festlegung der Tarife zu (Art. 47 KVG). Die Genehmigungs- und Festsetzungsanträge der Krankenversicherer und der stationären Leistungserbringer für die Tarife 2012 gingen erst im letzten Quartal 2011 ein. Da die Tarife vor der Prüfung durch den Regierungsrat der Preisüberwachung vorgelegt werden müssen, was erfahrungsgemäss Monate dauern kann, hätte ab 1. Januar 2012 ein tarifloser Zustand bestanden. Um einen geordneten Übergang in die ab 2012 grundlegend geänderte neue Spitalfinanzierung zu gewährleisten, wurde von der Gesundheitsdirektion der Erlass von provisorischen Tarifen in die Wege geleitet.

B. Vorsorgliche Massnahmen vom 7. Dezember 2011 Mit Beschluss vom 7. Dezember 2011 setzte der Regierungsrat mit Wirkung ab 1. Januar 2012 für die Dauer der Verfahren betreffend Genehmigung und Festsetzung der Tarife für die universitären Spitäler samt Kinderspital Zürich – ungeachtet abweichender Genehmigungs- anträge – eine provisorische Fallpauschale für Akutsomatik von Fr. 11 400 fest (RRB Nr. 1493/2011). Gleichzeitig wurde die rückwirkende Geltendmachung der Tarifdifferenz durch die Berechtigten vorbehalten, falls im Endentscheid endgültige Tarife genehmigt oder festgesetzt werden, die von den vorsorglich festgesetzten abweichen.

C. Beschwerden gegen vorsorgliche Massnahmen Gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 7. Dezember 2011 gingen drei Beschwerden beim Bundesverwaltungsgericht ein: eine vonseiten einer Gruppe von Versicherern, die anderen von zwei Zürcher Listenspitälern. Eine Beschwerde wurde vom beschwerdeführenden Spital wieder zurückgezogen. Auf die übrigen Beschwerden ist das Bundesverwaltungsgericht nicht eingetreten. Das Gericht hielt fest, dass mit der Festsetzung provisorischer Tarife weder den Krankenversicherern noch dem Spital ein nichtwiedergutzumachender Nachteil entstehe. Damit erklärt das Bundesverwaltungsgericht das Vorgehen des Regierungsrates und der Gesundheitsdirektion für rechtmässig.

D. Eröffnung eines Wiedererwägungsverfahrens durch die Gesundheitsdirektion Mit Schreiben vom 26. September 2012 eröffnete die Gesundheitsdirektion von Amtes wegen das Wiedererwägungsverfahren zum provisorischen Tarif des Kinderspitals Zürich und wies zusammengefasst darauf hin, dass im Rahmen der definitiven Tarifgenehmigungs- und Festsetzungsverfahren inzwischen die Kostendaten von Universitätsspitälern mit Pädiatrie sowie des Universitäts-Kinderspitals beider Basel eingereicht worden seien, woraus hervorgehe, dass die schweregradbereinigten Fallkosten in der Pädiatrie allgemein höher als jene in der stationären Erwachsenenversorgung lägen. Nachdem die Tarifstruktur SwissDRG gerade für den Bereich der Pädiatrie in Universitätsspitälern noch nicht alle Kostendifferenzen zu anderen Spitälern abzubilden vermöge, sei für das Kinderspital Zürich auf einen entsprechenden Wirtschaftlichkeitsvergleich unter universitären Kinderspitälern bzw. universitären Kinderkliniken der Universitätsspitäler abzustellen. Ein schweizweiter Quervergleich der Fallkosten der universitären Kinderspitäler bzw. universitären Kinderkliniken ergebe, dass die vom Kinderspital Zürich ursprünglich beantragte Fallpauschale von Fr. 12 800 zum gegenwärtigen Zeitpunkt als wirtschaftlich im Sinne von Art. 49 Abs. 1 KVG und damit die provisorische Fallpauschale von Fr. 11 400 als zu tief zu beurteilen sei. Bei einer Weiterführung dieses Tarifs würde die ordentliche Betriebsführung des Kinderspitals Zürich aufgrund der inzwischen aufgebrauchten Reserven unmittelbar gefährdet. Im Detail führte die

Gesundheitsdirektion aus, bei Erlass der vorsorglichen Massnahmen Ende 2011 sei allgemein davon ausgegangen worden, dass die definitiven Tarife in der zweiten Jahreshälfte 2012 spruchreif würden. Da indessen nach wie vor die Empfehlung der Preisüberwachung betreffend Kinderspital Zürich ausstehend sei, sei ein definitiver Tarifentscheid des Regierungsrates im Jahr 2012 damit nicht mehr realistisch. Zur Sicherstellung der Liquidität plane die Gesundheitsdirektion, dem Regierungsrat zu beantragen, die mit RRB Nr. 1493/2011 festgesetzte vorsorgliche Fallpauschale für das Kinderspital Zürich in Wiedererwägung zu ziehen und die provisorische Kinderspital-Fallpauschale für Schweregrad 1.0 rückwirkend ab 1. Januar 2012 auf Fr. 12 800 festzusetzen. Zudem solle das Kinderspital ermächtigt werden, die Differenz zwischen den mit RRB Nr. 1493/2011 festgesetzten vorsorglichen Tarifen und dem neuen provisorischen Tarif rückwirkend ab 1. Januar 2012 sofort nachzufordern, unter Vorbehalt der Ausgleichung einer allfälligen Tarifdifferenz durch die Berechtigten, falls im Endentscheid Tarife genehmigt oder festgesetzt werden, die von den vorsorglich festgesetzten abweichen.

E. Anträge der Tarifpartner Mit Stellungnahme vom 27. September 2012 begrüsst das Kinderspital Zürich die geplante Änderung der provisorischen Fallpauschale aufgrund seiner sich auf Jahresende abzeichnenden erheblichen Liquiditätsprobleme. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2012 begrüsst die Einkaufsgemeinschaft HSK (Verbund der Krankenversicherer Helsana, Sanitas und KPT) die Wiedererwägung bzw. Änderung der provisorischen Fallpauschale auf Fr. 12 800 und erklärt sich auch damit einverstanden, das Kinderspital Zürich zu ermächtigen, die Differenz zwischen den mit RRB Nr. 1493/2011 festgesetzten provisorischen Tarifen und dem neuen provisorischen Tarif rückwirkend ab dem 1. Januar 2012 einzufordern. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2012 stellt tarifsuisse als Vertreterin von weiteren 48 Krankenversichern folgende Anträge: «1. Auf ein allfälliges Wiedererwägungsgesuch der Gesundheitsdirektion betreffend Beschluss des Regierungsrates vom 07.12.2011 (Tarife für das Kinderspital Zürich während der Dauer des Genehmigungs- bzw. Festsetzungsverfahrens) wolle der Regierungsrat nicht eintreten. 2. Eventualiter sei, sofern wider Erwarten auf das Gesuch eingetreten wird, von einer Wiedererwägung der vom Regierungsrat mit Beschluss vom 07.12.2011 für das Kinderspital Zürich festgesetzten vorsorglichen Tarife ex tunc und pro futuro abzusehen; subeventualiter sei eine Wiedererwägung nur pro futuro zu beschliessen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz.»

Zur Begründung ihrer Anträge macht tarifsuisse zusammengefasst geltend, dass es an den Voraussetzungen für eine Wiedererwägung des früher erlassenen provisorischen Tarifs fehle. Der Regierungsrat sei bei seinem Entscheid vom Dezember 2011 davon ausgegangen, dass die provisorisch festgesetzte Fallpauschale von Fr. 11 400 für alle beteiligten Parteien keine nichtwiedergutzumachenden Nachteile bewirke. Da das Kinderspital Zürich weder den provisorischen Entscheid angefochten noch von sich aus ein Wiedererwägungsgesuch gestellt habe, sei davon auszugehen, dass das Kinderspital Zürich nicht existenziell gefährdet sei. Weiter macht tarifsuisse geltend, die provisorische Fallpauschale der Kinderklinik am Inselspital betrage Fr. 11 425, diejenige der Kinderklinik am Universitäts-Kinderspital beider Basel Fr. 11 900, weshalb eine Erhöhung der Fallpauschale für das Kinderspital Zürich nicht gerechtfertigt sei. Betreffend Tarifhöhe verweist tarifsuisse weiter auf die Empfehlungen der Preisüberwachung betreffend Fallpauschalen für das Universitätsspital Basel sowie das Inselspital Bern und schliesst daraus, dass die geltende provisorische Fallpauschale von Fr. 11 400 nicht erhöht, sondern auf Fr. 10 000 herabgesetzt werden müsste. Die bisherige «Passivität» des Kinderspitals Zürich belege, dass keine Dringlichkeit für eine Tarifänderung bestehe. In seiner Stellungnahme vom 27. September 2012 werde lediglich von Cashflow-Problemen gesprochen. Die Jahresrechnung 2011 des Kinderspitals Zürich zeige, dass dieses über genügend Reserven und ein Eigenkapital von 46,3 Mio. Franken verfüge, die zur Lösung der Liquiditätsprobleme herangezogen werden könnten. Insbesondere bestünde die Möglichkeit, Immobilien zu belasten. Mit der provisorischen Fallpauschale von Fr. 11 400 liege kein nichtwiedergutzumachender Nachteil für das Kinderspital Zürich vor. Der Hinweis der Gesundheitsdirektion, wonach die Tarifstruktur SwissDRG gerade für den Bereich der Pädiatrie in Universitätsspitälern nicht alle Kostendifferenzen zu anderen Spitälern abzubilden vermöge, beschlage eine tarifstrukturelle Überlegung, die bei einer Tariffestsetzung unberücksichtigt bleiben müsse. Schliesslich wird geltend gemacht, es sei nicht zulässig, vorsorgliche Massnahmen für die Vergangenheit anzuordnen. Auf die Parteivorbringen wird, soweit für den Entscheid erforderlich,

im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.

F. Notwendigkeit zur Änderung des provisorischen Tarifs für das Kinderspital Zürich Die Verwaltungsbehörden können einen Entscheid sowohl auf Antrag eines Betroffenen wie auch von Amtes wegen in Wiedererwägung ziehen. Mit diesem Rechtsbehelf kann auf einen Entscheid selbst dann zurückgekommen werden, wenn kein Revisionsgrund vorliegen würde

(Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, N. 23 Vorbem. zu §§ 19–28). Gemäss § 6 VRG hat die Verwaltungsbehörde die «nötigen» vorsorglichen Massnahmen zu treffen. Diese Bestimmung umfasst auch die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde, bereits getroffene Massnahmen bei Notwendigkeit wiederzuerwägen und gegebenenfalls abzuändern. Eine ordnungsgemässe medizinische Versorgung setzt eine stabile finanzielle Grundlage des Leistungserbringers voraus. Eine solche ist gefährdet, wenn die laufenden Ausgaben durch die laufenden Tarifeinnahmen nicht mehr gedeckt und der Fehlbetrag auch nicht anderweitig überbrückt werden kann. Nachdem die Tarifstruktur SwissDRG gemäss Feststellungen der SwissDRG AG vom 11. Mai 2012 zur Preisdifferenzierung gerade für den Bereich der Pädiatrie in Universitätsspitälern noch nicht alle Kostendifferenzen zu anderen Spitälern abzubilden vermag, ist für das Kinderspital Zürich auf einen entsprechenden Wirtschaftlichkeitsvergleich unter universitären Kinderspitälern bzw. universitären Kinderkliniken abzustellen (vgl. Art. 49 Abs. 1 KVG, wonach auf eine sachgerechte Auswahl der Vergleichsspitäler abzustellen ist). Ein solches Vorgehen wahrt das im Rechtsgleichheitsgrundsatz innewohnende Differenzierungsgebot, wonach Ungleiches ungleich zu behandeln ist. Offensichtlich zu tiefe Tarife könnten eine ganze Spitalkategorie in Bedrängnis bringen und damit die Versorgung in der Pädiatrie gefährden. Im Rahmen der definitiven Genehmigungs- und Festsetzungsverfahren liegen nun, wie eingangs erwähnt, schweizweit die Kostendaten aller universitären Kinderspitäler bzw. universitären Kinderkliniken mit Ausnahme des Hôpitaux Universitaires de Genève vor. Insgesamt ergibt der Quervergleich, dass die vom Kinderspital Zürich beantragte Fallpauschale von Fr. 12 800 zum gegenwärtigen Zeitpunkt als wirtschaftlich im Sinne von Art. 49 Abs. 1 KVG beurteilt werden kann, liegen doch die schweregradbereinigten Fallkosten der Vergleichsspitäler (einschliesslich Investitionsanteil) zwischen rund Fr. 10 650 und Fr. 15 350. Diese Pauschale deckt annähernd die Kosten von rund Fr. 12 850 des zweitrangierten Spitals im Kostenvergleich und ist auch insofern für das Kinderspital Zürich jedenfalls nicht überhöht, als die vom Kinderspital beantragte Fallpauschale von Fr. 12 800 unter dessen Vergleichskosten von rund Fr. 13 300 liegt.

Wie sich die Gesundheitsdirektion vergewissert hat, kann die um Fr. 1400 pro Fall bzw. über 10% zu tiefe Fallpauschale spitalintern nicht länger anderweitig kompensiert werden. Mit Kindern sind keine wesentlichen Zusatzeinnahmen aus der Zusatzversicherung zu erzielen und deshalb Unterdeckungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht wie bei anderen Spitälern aus dem laufenden Betrieb kompensierbar. Zudem verfügt die Trägerschaft des Kinderspitals Zürich nach den getroffenen Abklärungen nicht über die Mittel, Tarifunterdeckungen dieses Ausmasses über weitere Monate hinaus vorzufinanzieren. Würden die provisorischen Tarife in der Höhe von Fr. 11 400 auch gegen Jahresschluss 2012 noch Geltung haben, ergäbe dies im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für das Rechnungsjahr 2012 einen Verlust von hochgerechnet 4,5 Mio. Franken, was mit dem beschränkten und zweckgebundenen Stiftungskapital von rund 25 Mio. Franken (Stand Bilanz 31. Dezember 2011) kaum vereinbar ist. Bei ungenügender Liquidität ist zudem das buchhalterische Eigenkapital nicht entscheidend. Vielmehr sind die vorhandenen oder innert nützlicher Frist beschaffbaren flüssigen Mittel für die Zahlungsfähigkeit eines Betriebes massgebend. Das Kinderspital Zürich und die Gesundheitsdirektion haben zur Kompensation der die laufenden Ausgaben nicht deckenden Tarife bereits alle regulären Mittel zum Erhalt der Liquidität ausgeschöpft. Eine hypothekarische Belastung der Spitalimmobilien ist nicht zur Beschaffung von liquiden Mitteln in zweistelliger Millionenhöhe geeignet, da der Wert des überalterten Spitalgebäudes überschätzt wird, für eine andere Nutzung nicht geeignet und aufgrund der Zugehörigkeit zur Zone für öffentliche Bauten und Anlagen schlecht belehnbar ist. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Festhalten an den gegenwärtigen provisorischen Tarifen einen finanziell gesicherten Betrieb des Kinderspitals Zürich noch in diesem Jahr verunmöglichen würde. Dies wäre mit nicht vertretbaren negativen Folgen verbunden und mit einer ordnungsgemässen medizinischen Versorgung nicht vereinbar. Die von der Gesundheitsdirektion vorgeschlagene Fallpauschale erweist sich damit als notwendige vorsorgliche Massnahme im Sinne von § 6 VRG. Eine gleichermassen prekäre Situation ist für keinen anderen Leistungserbringer, für die der Regierungsrat am 7. Dezember 2011 provisorische

Tarife festgelegt hat, ersichtlich. Bei dieser Sachlage ist die mit RRB Nr. 1493/2011 in Dispositiv I Abs. 1 festgelegte provisorische Fallpauschale für Schweregrad 1.0 (einschliesslich Investitionsanteil) für universitäre Spitäler von Fr. 11 400 nur in Bezug auf das Kinderspital Zürich in Wiedererwägung zu ziehen und für die Dauer der Verfahren betreffend definitive Genehmigung bzw. Festsetzung des Tarifs für das Kinderspital Zürich für sämtliche Leistungsgruppen gemäss Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik eine Fallpauschale für Schweregrad 1.0 (einschliesslich Investitionsanteil) von Fr. 12 800 festzusetzen. Im Rahmen des definitiven Preisfindungsverfahrens ging am 1. November 2012 die Stellungnahme der Preisüberwachung ein. Sie setzt sich indessen nicht mit den Besonderheiten des Kinderspitals Zürich auseinander, sondern übernimmt für dieses pauschal die Empfehlung für das Universitätsspital Zürich vom gleichen Datum. Der Analogieschluss der Preisüberwachung mit einem auf Erwachsene spezialisierten Universitätsspital kann im Rahmen eines provisorischen Preisfindungsverfahrens für das Zürcher Kinderspital nicht weiter in Betracht gezogen werden.

G. Rückwirkende Festlegung der provisorischen Fallpauschale und Geltendmachung der Tarifdifferenz Eine Erhöhung der vorsorglichen Tarife nur mit Wirkung ab Beschlussfassung vermöchte die Liquiditätssituation des Kinderspitals Zürich nur für das Tagesgeschäft zu stabilisieren, nicht aber die durch die Unterfinanzierung ab 1. Januar 2012 entstandene Finanzlücke zu schliessen und für ein Spital dieser Grössenordnung und Bedeutung für die Versorgung sachgerechte Liquiditätsreserven wiederherzustellen. Die wiedererwogenen provisorischen Tarife sind deshalb zur Stabilisierung des Finanzhaushalts des Kinderspitals Zürich rückwirkend ab 1. Januar 2012 festzusetzen und das Kinderspital Zürich ist zu ermächtigen, die Differenz von Fr. 1400 ab 1. Januar 2012 nachzufordern. Die übrigen Anordnungen gemäss RRB Nr. 1493/2011 bleiben unverändert; dies gilt insbesondere auch für die in Dispositiv V festgehaltene rückwirkende Geltendmachung der Tarifdifferenz durch die Berechtigten, falls im Endentscheid Tarife genehmigt oder festgesetzt werden, die von den vorsorglich festgesetzten abweichen. Vor diesem Hintergrund ergibt sich für die Krankenversicherer kein wesentlicher Nachteil, wenn sie dem Kinderspital Zürich die Tarifdifferenz des provisorischen Tarifs erstatten müssen.

H. Instanzenzug Der Instanzenzug richtet sich nach demjenigen des Endentscheids. Demgemäss steht gegen diesen Zwischenentscheid das Rechtsmittel der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 53 Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 31 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht).

I. Aufschiebende Wirkung Aufgrund der Liquiditätsproblematik des Kinderspitals Zürich ist die sofortige Nachfakturierung bzw. Erhöhung der Fallpauschale notwendig. Dem Lauf der Beschwerdefrist und allfälligen Beschwerden gegen diesen Zwischenentscheid ist deshalb die aufschiebende Wirkung zu entziehen.

J. Finanzielle Würdigung Der Anteil des Kantons (51%) an einer Fallpauschale von Fr. 12 800 ist im Budget 2012 (Leistungsgruppe Nr. 6300) bereits berücksichtigt. Deshalb ergibt sich aus der vorliegenden Wiedererwägung der provisorischen Fallpauschale keine zusätzliche Belastung des Budgets.