Submission

1.

Gegen den Entscheid einer Gemeindebehörde über die Vergabe eines öffentli­chen Auftrags steht die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt zur Verfügung. Für Ver­gaben im Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be­schaf­fungs­we­sen vom 25. November 1994 (IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Geset­zes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. Sep­tember 1996 (IVöB-Bei­trittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB. Für andere Vergaben hat der Re­gie­rungs­rat mit § 1 Abs. 3 der Submis­sions­ver­ord­nung vom 18. Juni 1997 (SubmV) ge­stützt auf § 2 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des Beitritts­ge­set­zes und der Ver­ord­nung auf öffentliche Be­schaf­fungen der Gemeinden anwendbar erklärt, soweit es durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Bin­nenmarkt (BGBM) verlangt wird. Gestützt darauf gelangt der in § 3 IVöB-BeitrittsG gere­gelte Rechtsschutz gegenüber allen nach dem vollständigen Inkraft­treten des Binnen­marktgesetzes ergangenen Vergabeentscheiden zur An­wendung (VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13, E. 1; vgl. Al­fred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22).

Die Auswahl der Teilnehmer im selektiven Verfahren stellt für die nicht berück­sichtigten Bewerber einen Endentscheid dar, welcher mit der Beschwerde an das Verwal­tungsgericht angefochten werden kann (§ 4 lit. c IVöB-BeitrittsG).

Die Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt ist daher zulässig. Auf das Be­schwer­de­ver­fahren kommen die Bestimmungen der §§ 3 ff. IVöB-Bei­trittsG, ergänzt durch die sinn­ge­mäss heranzuziehenden Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das öf­fent­li­che Beschaffungswesen, zur Anwendung.

2.

a) Die Beschwerdeführenden haben ihren Zusatzantrag betreffend Überprüfung des Vorwissens von zwei Mitbewerbern zurückgezogen. Auf die entsprechenden Rügen könnte im Übrigen auch deswegen nicht eingetreten werden, weil diese verspätet vorge­bracht wurden. Die Begründung der Be­schwer­de darf mit der Replik nur so weit ergänzt werden, als die Be­schwer­deantwort dazu An­lass gibt; vor­be­halten bleibt das nachträgliche Vorbringen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, wel­che die Parteien nicht früher bei­bringen konnten (VGr, 24. November 1999, BEZ 2000 Nr. 10, E. 2). Die Beschwerdefüh­renden haben für das nachträgliche Vorbringen des betreffenden Einwands keinerlei Grün­de angeführt.

b) Die Beschwerdeführenden verlangen in erster Linie die Aufhebung des ange­foch­tenen Ent­scheids. Was sie mit den weiteren Anträgen anstreben, ist nicht ohne weiteres deutlich. Sinngemäss bezweckt ihr Antrag auf jeden Fall die Zulassung zum Angebot in der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens. In diesem Umfang ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

Die Beschwerdeführenden beanstanden, dass der angefochtene Ent­scheid nicht ausreichend begründet sei. Der Beschwerdegegner führt aus, die Gründe für den Ent­scheid seien auf telefonische Anfrage des Beschwerdeführers Nr. 5 durch den Projektleiter münd­lich erläutert worden. Auch hätten die Beschwerdeführenden die Möglichkeit gehabt, ge­mäss § 33 Abs. 2 SubmV eine ausführliche Begründung zu verlangen, was sie jedoch nicht getan hätten.

Nach der für das Vergabeverfahren geltenden Regelung von § 33 SubmV ist die Ver­gabestelle bei der Eröffnung des Entscheids nur zur Mit­teilung einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Abs. 1); erst auf Gesuch eines An­bieters hin muss sie die wesentlichen Gründe für dessen Nichtberücksichtigung bekannt geben (Abs. 2). Diese nachträgliche Begründung hat in schriftlicher Form zu erfolgen (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a).

Vorliegend haben die Beschwerdeführenden nach der unbestrittenen Darstellung des Beschwerdegegners keine ergänzende Begründung verlangt. Ferner erhielten sie mit der Replik Gelegenheit, zur Beschwerdeantwort und den vom Beschwerdegegner einge­reichten Unterlagen Stellung zu nehmen, so dass eine allfällige Verletzung ihres rechtli­chen Gehörs geheilt worden wäre. Auf den Ausgang des Verfahrens hat die Frage daher keinen Einfluss.

4.

Der Beschwerdegegner wirft den Beschwerdeführenden vor, keinen vollständi­gen Teilnahmeantrag eingereicht zu haben, da die verlangten Kostenschätzungen zu den Teilobjekten O1 und O3 der Eissportanlage gefehlt hätten. Die Beschwerdeführenden wen­den dagegen ein, dass die Optionen O1 und O3 im Plan 1 enthalten seien; eine Kosten­schät­zung sei nicht erforderlich gewesen, da nach den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nur dieje­nigen Kosten hätten geschätzt werden müssen, die aus der Sicht des Anbieters im Rahmen der vorgesehenen Finanzen realisiert werden konnten.

a) Nach § 26 Abs. 1 lit. d SubmV wird ein Anbieter von der Teilnahme ausge­schlos­sen, wenn er wesentliche Formvorschriften verletzt hat, insbesondere durch Nicht­einhaltung der Ein­gabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung des An­ge­bots­textes (vgl. VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 6). Falls im Teilnahmeantrag der Beschwerdeführenden tatsächlich Kostenschätzungen für Teilobjekte fehlten, die nach den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen erforderlich waren, stellte dies einen we­sentlichen Mangel dar, der zum Ausschluss vom Verfahren führen musste.

b) Die zu projektierende Anlage wurde mit den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen in meh­rere Teilobjekte unterteilt, die teils zum Minimalprogramm gehörten, das auf jeden Fall zu realisieren ist, teils als Optionen mit verschiedenen Prioritäten bezeichnet wurden. Zum Minimalprogramm zäh­len die Teilobjekte E1 bis E4 der Eissportanlage und die Teilobjekte L1 und L2 der Leicht­athletikanlage. Als Optionen O1 bis O4 (mit Prioritäten 1 bis 4) wurden bezeichnet: Ein zweites Ausseneisfeld (O1), eine grössere Eishalle (O2), eine Überdachung des ersten Aus­seneisfeldes (O3) und zusätzliche Bauten und Anlagen der Leichtathletikanlage (O4).

Zu den Unterlagen, die mit dem Angebot der ersten Stufe (Teilnahmeantrag) einzu­reichen waren, gehörte unter anderem ein Plan 1 mit der Darstellung aller im Minimalpro­gramm enthaltenen Objekte. In diesem Plan waren auch die Optionen O1 bis O3 darzu­stel­len, die Option O4 nur, sofern sie aus der Sicht der Bewerber im vorgesehenen Finanz­rah­men realisiert werden konnte. Sodann waren für die Teilobjekte des Minimalprogramms Kostenschätzungen ein­zu­reichen. Dasselbe galt für die "aus der Sicht des Teams im vorge­sehenen Finanzrah­men mög­lichen Optionen O1 bis O4"; die geschätzten Kosten der einzel­nen Teilobjekte "sowie der aus der Sicht des Teams im vorgesehenen Finanzrahmen mög­li­chen Optionen O1 bis O4" waren in das Formular Kostenschätzung einzutragen.

Gemäss diesen Angaben waren die Optionen O1 bis O3 auf jeden Fall im Plan 1 darzustellen; eine Kostenschätzung war für diese Optionen jedoch nur verlangt, sofern sie sich nach Auffassung der Bewerber im Rahmen des vorgesehenen Kredits realisieren lies­sen. Diesen Zusammenhang bestätigen auch weitere Aussagen der Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen. Unter Ziff. 4.1.4 der Informationen über das Bauvorhaben wird zu den möglichen Aus‑ und Erweiterungsbauten ausgeführt: "Die oben beschriebenen Erweiterungen 1 und 2 ..." (diese entsprechen den Teilobjekten der Optionen 1 und 3) "... sind grundsätzlich be­reits im Rahmen des vorliegenden Projekts zu realisieren. Falls dies aus finanziellen Grün­den nicht möglich sein sollte, sind diese Erweiterungen trotzdem in geeigneter Form im ab­zugebenden Situationsplan darzustellen". In Ziff. 4.2.4 wird sodann ausgeführt: "Im Ange­bot sind nur diejeni­gen Bau­ten und Anlagen im Situationsplan darzustellen und die zuge­hö­rigen Kosten zu schät­zen, die aus der Sicht des Anbieters im Rahmen der vorgegebenen Finanzen realisiert wer­den können. Die Option Priorität 1 für ein zweites Ausseneisfeld sowie die Option Priori­tät 3 für die Überdachung des ersten Ausseneisfelds sind jedoch auf jeden Fall in ge­eigne­ter Form im Situationsplan darzustellen".

c) Die Beschwerdeführenden berufen sich in ihrer Replik auf die Angaben unter Ziff. 4.2.4 der Informationen über das Bauvorhaben. Sie weisen darauf hin, dass die Optio­nen O1 und O3 nach ihrem Projekt nicht im vorgegebenen Finanzrahmen hätten realisiert werden können; aus diesem Grund seien auch die Kosten nicht geschätzt worden.

Der Beschwerdegegner verweist in der Duplik ebenfalls auf Ziff. 4.2.4 der Infor­mationen über das Bauvorhaben. Nach seiner Auffassung würde eine zwingende Berück­sichtigung der Optionen O1 und O3 im Situationsplan ohne zugehörige Kostenschätzung keinen Sinn machen, was auch den Beschwerdeführenden habe klar sein müssen. Damit widerspricht der Beschwerdegegner jedoch den an mehreren Stellen der Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen zum Ausdruck gebrachten Anforderungen, die zwischen der verlangten Dar­stel­lung im Situationsplan und den einzureichenden Kostenschätzungen unterscheiden. Falls der Beschwerdegegner in allen genannten Fällen eine Kostenschätzung wünschte, hätte er dies in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen zum Ausdruck bringen müssen; aus deren Wortlaut muss das Gegenteil geschlossen werden. Es erscheint auch durchaus als ver­ständlich, dass an die Darstellung im Plan und die abzugebenden Kostenschätzungen unter­schiedliche An­forderungen gestellt wurden; es ist einleuchtend, dass Flächen für allfällige Erweiterungen auch dann offen gehalten werden müssen, wenn deren Realisierung aus finanziellen Grün­den noch nicht in Frage kommt.

d) Für die in der Ausschreibung enthaltenen Objekte stand nach den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen ein Kredit von rund 18 Millionen Franken zur Verfügung. Der Vorschlag der Beschwerdeführenden rechnete bei den zum Minimalprogramm gehörenden Teilobjek­ten zuzüglich des aufgrund der Situation notwendigen Teilobjekts O4 mit Kosten von Fr. 17'100'000.‑. Nachdem die übrigen Bewerber für die Option O1 mit Beträgen zwischen Fr. 450'000.‑ und Fr. 2'000'000.‑, für die Option O3 mit solchen von Fr. 143'000.‑ bis Fr. 3'000'000.‑ gerechnet haben, erscheint es als glaubwürdig, dass diese Optionen auf­grund der Berechnung der Beschwerdeführenden im vorgegebenen Finanzrahmen nicht hätten realisiert werden können. Unter diesen Um­ständen waren sie nach dem Gesagten nicht verpflichtet, entsprechende Kalkulationen ein­zureichen.

Der Vorwurf des Beschwerdegegners, dass die Beschwerdeführenden wegen des Fehlens von Kostenschätzungen zu den Teilobjekten O1 und O3 eine unvollständige Of­ferte eingereicht hätten, erweist sich damit als unbegründet.

5.

Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführenden im Rahmen des selektiven Verfahrens nicht zur Teilnahme an der zweiten Verfahrensstufe, d.h. zum Einreichen eines Angebots, eingeladen.

a) Nach Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB und § 10 Abs. 3 SubmV kann die Zahl der im selektiven Verfahren zum Einreichen eines Angebots einzula­den­den Anbieter beschränkt werden, wenn die rationelle Durchführung des Vergabeverfahrens es erfordert. Dabei muss jedoch ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleiben (Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB); die Zahl der Eingeladenen darf, so­fern genügend geeignete Bewerbungen vorliegen, nicht klei­ner als drei sein (§ 10 Abs. 3 SubmV). Diese Vorschriften entsprechen den für Verga­ben des Bundes geltenden Bestimmungen von Art. 15 Abs. 4 BoeB und Art. 12 Abs. 1 der Ver­ordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen.

Der Beschwerdegegner gab in der Ausschreibung bekannt, dass mindestens drei Be­werber für die Teilnahme an der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens ausgewählt wür­den. Mit dem angefochtenen Ent­scheid wurden fünf Bewerber zum Einreichen eines Ange­bots eingeladen, womit die genannte Anforderung erfüllt ist.

b) Wie eine Vergabestelle vorzugehen hat, wenn die geforderten Eignungskriterien von einer grösseren Anzahl Interessenten erfüllt werden, als aufgrund der vorgesehenen Be­schränkung zur Abgabe eines Angebots eingeladen werden können, regelt die Submis­sions­verordnung nicht. Art. X Ziff. 1 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen verlangt, dass die Teilnehmenden in ge­rech­ter und nichtdiskriminierender Weise ausgewählt werden. In der Literatur wird vorge­schla­gen, da­bei auf das Mass der Eignung abzustellen und im Zweifelsfall das Los ent­scheiden zu las­sen (Pe­ter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Vergabe­recht des Bun­des, Freiburg 1999, Ziff. 16.2). Jedenfalls dürfen bei der Auswahl im selek­tiven Verfahren kei­ne vergabefremden Kriterien zur Anwendung gelangen. Werden Eig­nungs­kriterien oder allenfalls weitere Auswahlkriterien dazu verwendet, die Auswahl der Teilnehmer im selek­tiven Verfahren mit beschränkter Teilnehmerzahl vorzunehmen, müs­sen diese Anforderungen in gleicher Weise wie die Zuschlagskriterien (dazu VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13, E. 3b) aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen ersichtlich sein (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00359, E. 4b.bb).

Bei der vorliegend zu beurteilenden Vergabe wurden die Kriterien für die Auswahl der Teilnehmer, die zum Einreichen eines Angebots in der zweiten Verfahrensstufe einge­laden werden, in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen dargelegt: Nebst der Einhaltung des Abga­betermins und der Vollständigkeit der Bewerbung gehörten dazu eine Beurteilung aufgrund der Teamzusammensetzung und der Referenzen mit sieben Teilkriterien und eine Beurtei­lung aufgrund der Qualität der eingereichten Unterlagen mit zwei Teilkriterien. Mit der Beurteilung der Bewer­bungen wurde ein Beurteilungsgremium beauftragt, das aus Vertre­tern von Stadtrat und Verwaltung sowie externen Fachleuten bestand und dem in der Sache zuständigen Stadtrat Antrag stellte.

Das eingeschlagene Verfahren bringt es mit sich, dass auch Bewerber, die für die vorgesehene Aufgabe grundsätzlich geeignet sind, abgelehnt werden, wenn die Zahl der geeigneten Anbieter die vorgesehene Teilnehmerzahl überschreitet. Die Auswahl war auf­grund der Vorgaben des Beschwerdegegners nach dem Mass der Eignung der jeweiligen Bewerber vorzunehmen. Bei dieser Bewertung stand der Vergabebehörde ‑ ebenso wie beim Ent­scheid über den Zuschlag eines Auftrags (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26, E. 6a) ‑ ein erheblicher Ermessensspielraum zur Verfügung. In dieses Ermessen greift das Verwaltungsge­richt, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. § 50 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspfle­gegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 [VRG]), nicht ein. Zu prüfen ist nur eine allfällige Überschreitung oder ein Miss­brauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG; VGr, BEZ 1999 Nr. 26, E. 6a).

c) Das Beurteilungsgremium hat die Bewerbungen der 14 Anbietenden anhand der in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen bekannt gegebenen Kriterien geprüft und jedes Teilkrite­rium mit "gut", "genügend" oder "ungenügend" bewertet (Bericht des Beurteilungs­gre­miums vom 7. Oktober 1999). Bei den fünf zum Angebot zugelassenen Be­werbern wurden alle Kriterien mit "gut" oder "genügend" bewertet. Die Bewerbung der Be­schwerdefüh­ren­den wurde teils als "genügend", teils als "ungenügend" beurteilt.

aa) Beanstandet wurde vom Beurteilungsgremium zum einen, dass aus den Anga­ben der Beschwerdeführenden nicht hervorgehe, wer Gesamtleistungsträger des Projekts sein würde. Diese Angabe wird zwar in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht ausdrücklich verlangt; im Hinblick auf den geforderten Nachweis der fachlichen, organisatorischen und administrativen Eignung durfte das Gremium jedoch die von den Anbietern gewählte Or­ga­ni­sationsform beurteilen. Seine Wertung lässt sich mit sachlichen Gründen vertreten.

bb) Sodann hielt das Beurteilungsgremium den Nachweis über aktuelle Erfahrun­gen des Leichtathletikplaners für ungenügend; dieser habe als Referenz nur den Schweize­rischen Leichtathletik-Verband, aber keine Planung bzw. Ausführung vorzuweisen.

Die Beschwerdeführenden reichten im Rahmen der Replik Belege ein, aus denen hervorgeht, dass die I. + Partner AG im Oktober 1999 den Projektwettbewerb für den Bau eines Sportplatzes in R. gewonnen hat. Dieser nach dem Eingabetermin der Bewerbung eingetretene Umstand konnte jedoch beim Ent­scheid über die Zulassung zur zweiten Stufe des selektiven Verfahrens nicht berücksichtigt werden. Im Verfahren vor Verwaltungsge­richt kann sich ein Beschwerdeführer zwar grundsätzlich auf neue Beweis­mittel berufen und, soweit das Gericht nicht als zweite gerichtliche Instanz entscheidet, auch neue Tatsa­chen geltend machen (§ 52 VRG). Diese Möglichkeit darf jedoch nicht dazu führen, dass die Vorschriften über die rechtzeitige und vollständige Eingabe der An­gebote im Vergabe­verfahren (§ 26 Abs. 1 lit. d SubmV) missachtet werden. Ein geordnetes Vergabeverfahren ist auf das rechtzeitige Vorliegen aller Angebote in vergleichbarer Form angewiesen. Nach­trägliche Ergänzungen sind nur im engen Rahmen von Berichtigungen und Erläuterungen nach den §§ 27 und 28 SubmV zulässig. Die erst im Verfahren vor dem Verwaltungs­ge­richt nachgereichte Referenz ist daher nicht zu berücksichtigen. Der mit der Bewerbung eingereichte Nachweis war somit tatsächlich mangelhaft.

cc) Das Beurteilungsgremium erachtete ferner die Kostenschätzung der Beschwer­deführenden für die Eishalle als "sehr optimistisch". In der Beschwerdeantwort bezeichnet der Beschwerdegegner die im Angebot genannte Summe von 9,8 Millionen Franken als schlichtweg utopisch. Dem steht jedoch entgegen, dass die Kostenschätzung des Bewerbers Nr. 11, der zum Angebot zugelassen wurde, mit einem Betrag von 10,1 Millionen Franken nur geringfügig höher lag. Denkbar ist freilich, dass das Beurteilungsgremium auch die vor­gesehene Bauweise der Eishalle in sein Urteil über die Kostenschätzung einbezog. Dar­über ist jedoch nichts bekannt, und ohne nachvollziehbare Begründung kann der Einwand des Beschwerdegegners nicht berücksichtigt werden.

d) Zusammengefasst durfte die Vergabebehörde somit davon ausgehen, dass die vorgesehene Organisationsform der Beschwerdeführenden wenig geeignet und der Nach­weis über aktuelle Erfahrungen des Leichtathletikplaners ungenügend war. Im Übrigen wa­ren auch geeignete Bewerber nicht zu berücksichtigen, wenn ihre Zahl die vorgesehene Be­schränkung überstieg. Die Vergabeinstanz muss in diesem Fall anhand der dargestellten Kriterien eine Auswahl treffen (vorn, E. 5.b). Der Beschwerdegegner hat die Auswahl, so­weit dies aufgrund der zur Verfügung stehenden Angaben beurteilt werden kann, nach sach­lichen Kriterien getroffen. Ein Missbrauch oder eine Überschreitung des ihm zuste­henden Ermessens ist nicht zu erkennen.

6.

Die weiteren von den Beschwerdeführenden vorgebrachten Beanstandungen er­weisen sich als nicht stichhaltig. So bestand keine Notwendigkeit, die Angebote der Be­wer­ber nach den Kosten, die sie anhand allfälliger Vorprojekte errechnet hatten, zu rangie­ren. Zum Einreichen eines eigentlichen Vorprojektes bestand keine Verpflichtung, da ein Grob-Layout der Halle genügte; der diesbezüglich von den Beschwerdeführenden behaup­tete Widerspruch zur Fragenbeantwortung vom 23. Juli 1999 ist nicht ersichtlich. Auch ging es bei dieser ersten Stufe des selektiven Verfahrens nicht darum, einen möglichst günstigen Preis zu offerieren (der ohnehin nicht verbindlich gewesen wäre), sondern ledig­lich um den Nachweis der Eignung der Anbieter, zu welcher unter anderem die Fähigkeit zu einer sach­gerechten Erfassung der Kosten gehörte.

Ebenso wenig sind die von den Beschwerdeführenden geltend gemachten Aufwen­dungen für die Ausarbeitung ihrer Bewerbung von Belang. Die Beschwerdeführenden stell­ten denn auch zu Recht kein dahin gehendes Entschädigungsbegehren.

7. ...