Baubewilligung und Befehl

1.

Die Beschwerdeführenden machen vorab geltend, dass die Baurekurskommis­sion III auf den Rekurs nicht hätte eintreten dürfen, da der Nachbar Herr F. nicht um die Zustellung des baurechtlichen Entscheids ersucht habe. Damit aber habe er gemäss § 316 Abs. 1 PBG sein Rekursrecht verwirkt.

a) Im angefochtenen Entscheid hat die Baurekurskommission III zu dieser Frage erwogen, Herr F. sei mit Schreiben vom 29. Mai 1998 an die Gemeindeverwaltung C. ge­langt und habe sich gegen die eigenmächtig angebrachte Schwimmbad­über­dachung ge­wandt. Aufgrund dieser Eingabe sei das nachträgliche Baubewilligungsver­fah­ren einge­lei­tet worden. Der Rekurrent sei daher bereits vor der Ausschreibung des Bau­ge­suchs im Sinn von § 10 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) am Verfahren beteiligt gewesen, weshalb er die Zustellung des baurechtlichen Entscheids nicht mehr ausdrücklich habe anbegehren müssen.

b) Das Verwaltungsgericht hat es als verfassungskonform gewürdigt, dass jener Nachbar, der nicht im Sinn von § 315 Abs. 1 PBG innert 20 Tagen seit der öffentlichen Bekanntmachung schriftlich um Zustellung des baurechtlichen Entscheids ersucht, gemäss § 316 Abs. 1 PBG sein Rekursrecht verwirkt (RB 1993 Nr. 52 = BEZ 1993 Nr. 14 = ZBl 95/1994, S. 184 ff.; vgl. auch RB 1993 Nr. 53 = ZBl 95/1994, S. 184 ff.). Das Gericht hat festgehalten, dass die neue, mit der Gesetzesrevision vom 1. September 1991 eingeführte Regelung dem frühzeitigen Ausgleich widerstreitender Interessen wie auch der Verfah­rens­beschleunigung diene. Der Bauherr wisse dann bereits kurze Zeit nach der Publikation, ob er allenfalls mit einem Rekurs rechnen müsse. Überdies sei ihm die Person eines poten­tiel­len Einsprechers bekannt und könne er daher mit diesem nach einer Verständigung su­chen. In einem Entscheid vom 6. Oktober 1995 (VB.95.00055) hielt das Gericht die Form­erfor­der­nisse von § 315 Abs. 1 PBG für erfüllt, als das Zustellungsbegehren nicht von der rechts­mittelbefugten und später rekurrierenden Tochtergesellschaft, sondern von der Mut­tergesellschaft ausgegangen war. Da die Parteien wegen des Bauvorhabens bereits mit­ein­an­der verhandelt hätten, sei für die Bauherrschaft nach den Umständen klar gewesen, wer ihrem Vorhaben Widerstand leiste. In einem Urteil vom 30. Oktober 1986 (VB.96.00182) hat das Verwaltungsgericht auf diese Erwägungen verwiesen.

c) Der Nachbar Herr F. hat während der Auflagefrist unbestritten nicht um die Zustellung des baurechtlichen Entscheids ersucht. Indessen ist gleichwohl ein ähnlicher Sachverhalt gegeben, wie er dem zitierten Urteil vom 6. Oktober 1995 (VB.95.00055) zu­grunde lag. Herr F. hat die Behörden von C. auf die auf dem Nachbar­grund­stück erstellte Schwimm­badüberdachung hingewiesen und "Einsprache" gegen die Überdachung erhoben. Mit Schreiben vom 20. Juli 1998 hat er sodann eine rekursfähige Verfügung verlangt. Die Eheleute A.-B. sind vom Begehren des Nachbarn F. mit Schreiben der Baukommission vom 4. August 1998 unterrichtet und aufgefordert worden, bis Mitte September 1998 ein (nachträgliches) Baugesuch einzureichen. Ferner wur­den sie im nämlichen Schreiben dar­auf hingewiesen, dass der baurechtliche Entscheid auch Herrn F. zugestellt werde, "der dann die Möglichkeit hat, das Rechtsmittel zu ergreifen". Diese Zustellung ist dann auch erfolgt, was im Dispositiv des Beschlusses der Baukommission vom 16. Februar 1999 aus­drücklich vermerkt worden ist. Anzufügen ist, dass Bemühungen zur Erreichung einer ein­verständlichen Lösung zwischen den Parteien nicht zum Ziel führten. Angesichts dieser Sach‑ und Rechtslage käme es offenkundig ei­nem überspitzten Formalismus gleich, wenn dem Beschwerdegegner vorgehalten würde, sein Rekursrecht sei verwirkt, weil er nicht um die Zustellung des baurechtlichen Ent­scheids ersucht habe. Der Beschwerdegegner hatte sich lange vor Verweigerung der bau­rechtlichen Bewilligung in das Verfahren einge­schal­tet und hatte eine "rekursfähige Verfü­gung" verlangt. Damit hatte er zum mindesten sinn­ge­mäss ein Zustellungsbegehren gestellt und war er auch, wie die Baurekurskommis­sion III zutreffend erwogen hat, bereits am Ver­fahren beteiligt. Den Beschwerdeführenden war damit der Name des potentiellen nachbar­lichen Einsprechers bekannt. Ferner stand Zeit für das Erreichen einer einvernehmlichen Lö­sung zur Verfügung. Unter keinem der für die Revision von § 315 Abs. 1 PBG mass­geb­lichen Gesichtspunkte hätte daher ein wei­te­res, innert der Frist von § 315 Abs. 1 PBG an­zu­bringendes Gesuch um Zustellung des bau­rechtlichen Entscheids den Beschwerdefüh­ren­den irgendeinen Vorteil gebracht. Zu Recht ist damit die Baurekurskommission III auf den Rekurs eingetreten. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.

2.

Die Baukommission C. hat die baurechtliche Bewilligung aus den an­geführten Gründen verweigert, weil die Baute materiellrechtlich nicht bewilligungsfähig sei, auf die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands jedoch aufgrund des Prin­zips der Verhältnismässigkeit verzichtet. Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, dass die im Streit liegende Überdachung bewilligungsfähig sei. Mithin hat sich auch das Verwaltungsgericht nicht mit dieser Frage zu befassen.

3.

Im Streit liegt daher einzig die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Die Baurekurskommission III ist diesbezüglich zum Schluss gekommen, dass § 341 PBG einzig mit dem Abbruch der Überdachung Genüge getan werden könne. Die Beschwerdeführenden vertreten die Auffassung, dass die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand geringfügig sei und dass dem Bestand der Überdachung weder gewichtige öffent­li­che noch private Interessen entgegenstünden. Ferner sei der gute Glaube der Beschwerde­führenden zu berücksichtigen.

a) § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend ohne Vorbehalt, also in allen Fällen die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen, ob die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 24. September 1999, VB.99.00179; Christian Mä­der, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 665; Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, Zürich 1984, S. 65). Gleichwohl ist ein Abbruchbefehl nach ständiger Rechtspre­chung einmal dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zu­stand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentü­mer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224; BGr, 2. Juli 1999,1A.241/1998; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs‑, Bau‑ und Umweltrecht, Bd. I, 3. A., Zürich 1999, Rz. 865 ff.; Mäder, Rz. 665 mit Hinweisen). Insofern besteht gleichwohl ein gewisser Er­messensspielraum bei der Prüfung der Frage, ob überhaupt eine Zwangsmassnahme der Situation adäquat ist (VGr, 24. September 1999, VB.99.00179, auch zum Folgenden; Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Basel und Stuttgart 1976, Nr. 56 VI). Hat der Bauherr ein wirtschaftliches Interesse an der Rechts­ver­letzung, ist die Geringfügigkeit eher zu verneinen, als wenn er keinen Vorteil daraus zieht. Geringfügig ist eine Abweichung vom Erlaubten somit dann, wenn nur um Weniges von materiellen Vorschriften abgewichen wird und die Abweichung dem Bauherrn keinen oder nur einen geringfügigen Nutzen bringt. ‑ Liegt eine bedeutendere, also eine erhebliche Ab­weichung von den materiellen Bauvorschriften vor, können nur Gründe des Vertrauens­schut­zes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen (RB 1985 Nr. 118 = BEZ 1986 Nr. 22 mit Hinweisen, auch zum Folgenden; Haller/Karlen, Rz. 873 ff.). Damit werden hinsichtlich der Abweichung vom Erlaubten zwei Tatbestände unterschieden: Einerseits die geringfügige, von ihrem Ausmass her unbedeutende Abwei­chung vom Erlaubten, die einen Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zu­stands dann zulässt, wenn dem Bauherrn dadurch ein nicht zu rechtfertigender Schaden ent­stünde; anderseits die bedeutendere (erhebliche) Abweichung vom gesetzlichen Zu­stand, die unter dem Titel von § 341 PBG einzig aus Gründen des Vertrauensschutzes Be­stand haben kann.

b) aa) Die hier streitige Schwimmbadüberdachung unterschreitet den vorgeschrie­benen Mindestgrenzabstand von 3,5 m auf ihrer ganzen Länge von rund 12 m um min­des­tens 1,5 m. Damit kann von einer geringfügigen Abweichung vom gesetzmässigen Zu­stand nicht mehr die Rede sein. Das Bundesgericht hat die Geringfügigkeit der Gesetzes­verlet­zung verneint bei einer Abstandsunterschreitung eines ohne Bewilligung erstellten Anbaus um rund einen Meter, dies in Bestätigung der Auffassung des Verwaltungsgerichts des Kan­tons Zürich (BGE 108 Ia 216 E. 4b S. 218). Anderseits hat das Verwaltungsgericht die Geringfügigkeit der Gesetzesverletzung im erwähnten Entscheid vom 24. September 1999 (VB.99.00179) bejaht bei der Durchstossung der für ein Schrägdach geltenden fikti­ven Pro­fillinien (§ 281 PBG) durch ein Attikageschoss um rund 18 cm. Im vorliegenden Fall wird hinsichtlich der Unterschreitung des Grenzabstands nicht nur um Weniges vom gel­ten­den materiellen Recht abgewichen. Hinzu kommt, dass die Abweichung den Be­schwer­deführenden nicht nur einen geringfügigen Nutzen bringt. Die Schwimmbadüberda­chung verlängert die Badesaison erheblich, bietet den Badenden Schutz vor Schlechtwet­terein­flüs­sen und verhindert schliesslich auch eine Verschmutzung des Bassins durch Blü­ten­staub, Laub usw. Der Nutzen der Überdachung ist offenkundig erheblich.

bb) In die massgebliche Betrachtung ist neben der Abstandsunterschreitung auch die Frage der Einordnung mit einzubeziehen. Dabei ist zu beachten, dass sich die Baupar­zelle in der Quartiererhaltungszone J. befindet. Gemäss Art. 16 BZO haben sich Bauten und Anlagen in dieser Zone bezüglich kubischer Gliederung und architektonischer Ge­stal­tung sowie Materialwahl in die vorhandene bauliche Struktur einzuordnen. Die cha­rak­teris­tische Umgebungsgestaltung ist beizubehalten. Der Baurekurskommission III ist ohne wei­teres darin zu folgen, dass die Schwimmbadüberdachung treibhausartig wirkt und in ihrer Umgebung einen Fremdkörper darstellt. Sie vermag daher den erhöhten Gestal­tungsan­for­derungen von Art. 16 BZO nicht zu genügen.

c) Damit kann sich einzig noch fragen, ob Gründe des Vertrauensschutzes der von der Baurekurskommission III angeordneten Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands entgegenstehen. Solche Gründe können vorliegen, wenn die Bauherrschaft gestützt auf be­hördliche Zusicherungen oder anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden gutgläubig angenommen hat, sie sei zur Bauausführung ermächtigt (vgl. François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel, in: Th. Geiser/P. Münch [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in Bausachen, Basel/Genf/München 1998, Rz. 14.56 ff.). Dies­falls dürfen der Beibehaltung des gesetzwidrigen Zustands nicht schwerwiegende öffentli­che Interessen entgegenstehen (RB 1985 Nr. 118 S. 180 lit. b mit Zitaten).

aa) Voraussetzung dafür, dass die Beschwerdeführenden in ihrem Vertrauen auf die Rechtmässigkeit der neuen Schwimmbadüberdachung geschützt werden und demzufolge auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten ist, ist eine von der zuständigen Behörde geschaffene Vertrauensgrundlage (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 532 ff.). Diese kann namentlich in einer falschen behördlichen Auskunft oder der Duldung eines rechtswidrigen Zustands durch die Behörde liegen. Eine unrichtige Auskunft oder Zusicherung liegt hier indessen nicht vor. Wie die Baurekurskommission III zu Recht festhält, lässt sich die über 20-jährige Auskunft des ehemaligen Bauvorstands aus dem Jahr 1975, die sich auf die frü­here Überdachung bezogen hatte, nicht unbesehen auf das strittige Teleskop-Dach übertra­gen. Hinzu kommt, dass diese Auskunft offenbar nur von einem einzelnen Behördenmit­glied und nicht von der zuständigen Baubewilligungsbehörde erteilt wurde (vgl. Ruckstuhl, Rz. 14.58). Auch durch die Duldung der bisherigen Bassinüberdachung wurde keine Ver­trauensgrundlage für die neue Überdachung geschaffen. Ein allfälliger Bestandesschutz hin­sichtlich der 1975 erstellten Überdachung ging mit deren Beseitigung unter.

Anzufügen ist, dass auch dem Beschwerdegegner kein das Vertrauensprinzip ver­letzendes Verhalten vorgeworfen werden kann, selbst wenn er die im Jahr 1975 erstellte Überdachung bis ins Jahr 1998 duldete. Es kann keine Rede davon sein, dass der Be­schwer­degegner die Beschwerdeführenden zunächst die Investition habe tätigen lassen, um sich dann im Nachhinein darauf zu berufen, die Überdachung habe sich seit jeher zu nahe an der Grenze befunden. Der Beschwerdegegner hat mit dem an die Baukommission ge­rich­teten Schreiben sofort nach Wahrnehmung der neuen Überdachung reagiert und insbe­sondere die von der neuen Baute ausgehenden Blendwirkungen beanstandet. Der Umstand, dass der Beschwerdegegner die alte Überdachung während mehr als zwanzig Jahren gedul­det hat, bedeutet nicht, dass er auch eine neue Überdachung hinzunehmen hat und es ihm verwehrt wäre, Mängel dieser Baute zu rügen. Vielmehr lebte mit der Beseitigung der alten Überdachung der Anspruch des Beschwerdegegners auf Einhaltung des Grenzabstands wie­der auf (Ruckstuhl, Rz. 14.61).

bb) Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführenden die neue Überdachung überhaupt gutgläubig erstellten oder nicht. Immerhin ist anzufügen, dass aufgrund der Vorgeschichte bei den Beschwerdeführenden Bedenken über die Zuläs­sigkeit einer neuen Schwimmbadüberdachung hätten aufkommen müssen. Sie durften dem­zufolge nicht davon ausgehen, es sei ohne weiteres zulässig, die bestehende Überda­chung durch eine neue zu ersetzen. Die Annahme eines schützenswerten Vertrauens setzt viel­mehr voraus, dass die Bauherrschaft die zumutbare Sorgfalt aufwendet und sich im Zwei­felsfall durch Rückfrage bei der Behörde die nötige Gewissheit verschafft (Hal­ler/Karlen, Rz. 878).

cc) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auch unter dem Aspekt des Vertrauens­schutzes einer Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nichts entgegensteht. Selbst wenn die Beschwerdeführenden die Schwimmbadüberdachung möglicherweise gutgläubig ersetzt haben sollten, wären sie mangels einer tauglichen Vertrauensgrundlage in ihrem Ver­trauen in die Rechtmässigkeit ihres Vorhabens nicht zu schützen. Hinzu kommt, dass die Schwimmbadüberdachung materielle baurechtliche Bestimmungen erheblich verletzt und demzufolge die einem Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands entgegenstehenden öffentlichen Interessen gewichtig sind.

4. ...