Aufenthaltsbewilligung

1.

a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremden­po­lizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen­steht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in der Fassung vom 8. Juni 1997). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Auf­ent­halts‑ und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung der Ausländer einen bun­des­rechtlichen Anspruch hat (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegege­setzes vom 16. Dezember 1943 in der Fassung vom 24. März 1995).

b) Der Beschwerdeführer ist mit einer Schweizerbürgerin verheiratet und hat dem­zu­folge gestützt auf Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Nieder­lassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung und Ver­längerung der Aufenthaltsbewilligung. Ein Rechtsanspruch ergibt sich auch aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK), in­dem der Schutz des Familienlebens demjenigen Ausländer einen An­spruch auf Erteilung und Verlängerung der Auf­enthaltsbewilligung einräumt, dessen Ehegatte oder Kin­der ein festes Anwesenheitsrecht in der Schweiz haben. Dies gilt aber nur, sofern die familiäre Be­ziehung auch tat­säch­lich ge­lebt wird (BGE 122 II 385 E. 1c, mit Hinweisen). Der Beschwer­de­führer wurde von seiner Schweizer Ehefrau im Straf­vollzug regelmässig be­sucht. Seit seiner Entlassung lebt er wieder mit seiner Familie zusammen. Art. 8 Abs. 1 EMRK vermittelt mithin einen grundsätzlichen Anspruch.

Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2.

Selbst wenn im Rahmen der Eintretensfrage die Möglichkeit eines Anspruchs grund­sätzlich bejaht wird, bleibt in materiellrechtlicher Hinsicht zu prüfen, ob im konkre­ten Fall die Voraussetzungen zur Verwirklichung des Anspruchs auch erfüllt sind (BGE 118 Ib 153 E. 2a).

a) Der bundesrechtliche Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufent­halts­bewilligung erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1 ANAG). Ein sol­cher ist unter anderem dann gegeben, wenn die ausländische Person wegen eines Ver­bre­chens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Selbst dann soll die Ausweisung aber nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Um­stän­den ver­hältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung ist ins­be­son­de­re auf die Schwere des Verschuldens der ausländischen Person, auf die Dauer ihrer An­we­sen­heit in der Schweiz sowie auf die ihr und ihrer Familie für den Fall der Ausweisung drohenden Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 der Voll­zie­hungs­ver­ordnung vom 1. März 1949 zum ANAG).

b) Keinen weitergehenden Anspruch zu verschaffen vermag Art. 8 EMRK (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 4b mit Hinweisen). Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff in das Rechtsgut des Familienlebens nur statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Mass­nahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Si­cher­heit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Ver­tei­di­gung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Ge­sund­heit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Kon­ven­tion ver­langt also eine umfassende Abwägung der sich gegenüberstehenden priva­ten In­teressen an der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und den öffentlichen Interes­sen an deren Ver­weigerung (vgl. BGE 120 Ib 1 E. 3b und c; BGE 120 Ib 22 E. 4a; BGE 122 II 1 E. 2). Mitzuberücksichtigen ist dabei insbesondere auch die Zumut­bar­keit für nahe Familienangehörige, dem Ausländer ins Ausland zu folgen. Diese ist al­ler­dings um so we­niger zu gewichten, je unerwünschter der Aufenthalt der ausländischen Per­son auf­grund ihres Verhaltens in der Schweiz ist (BGE 116 Ib 353 E. 3d; BGE 120 Ib 6 E. 4c). Die Frage der Zumutbarkeit beurteilt sich dabei nicht aufgrund der persönlichen Wün­sche der Betroffenen, sondern unter ob­jek­ti­ver Beurteilung ihrer persönlichen Ver­hält­nisse und Umstände (BGE 110 Ib 201 E. 2a; BGE 116 Ib 353 E. 3b und d). Eine allfäl­lige Unzumutbarkeit der Aus­rei­se ist mitab­zuwägen, führt aber nicht für sich allein zur Unzulässigkeit einer Be­willi­gungs­verweige­rung (BGE 116 Ib 353 E. 3f; BGE 120 Ib 129 E. 4b).

Dabei ist die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung eher zulässig als die Aus­wei­sung, weil der ausländischen Person nur im letzten Fall das Betreten der Schweiz voll­stän­dig untersagt wird (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4a).

3.

a) Gemäss §§ 50 und 51 VRG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jede Rechts­verletzung und jede für den Entscheid erhebliche unrichtige oder ungenügende Fest­stellung des Sachverhalts angefochten werden. Laut § 50 Abs. 2 lit. c VRG kommt dem Verwaltungsgericht keine freie Nachprüfung des Ermessens der Verwaltungsbehörde zu, soweit kein Ermessensmissbrauch bzw. keine Ermessensüberschreitung vorliegt.

b) Der Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung erlischt, wenn ein Aus­weisungsgrund vorliegt; und die Ausweisung soll wie gesehen nur verfügt werden, wenn sie nach den ge­samten Umständen angemessen erscheint. Das Bundesgericht hat ausge­führt, dass die ver­schiedenen Gesichtspunkte, auf die bei der Prüfung der Angemessenheit der Aus­weisung abzustellen ist, die richtige Anwendung von Bundesrecht betreffen und inso­fern frei zu prüfen seien. Jedoch sei es dem Bundesgericht verwehrt, sein eigenes Er­messen an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (vgl. BGE 114 Ib 1 E. 1b, 122 II 433 E. 2a, 125 II 521 E. 2a). Gemäss Art. 98a Abs. 3 OG haben die von den Kanto­nen zu be­stel­lenden richterlichen Behörden eine Überprüfung mindestens im gleichen Um­fang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten. Somit ergibt sich, dass die Frage der Verhältnismässigkeit der Auswei­sung im Sinn von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV und damit auch das Erlö­schen des Anspruchs auf die Aufenthaltsbewilligung im Sinn von Art. 7 Abs. 1 ANAG vom Verwaltungsgericht frei überprüft werden muss. Die bei dieser Interessenabwägung gebotene Berücksichtigung aller massgeblichen Umstände öffnet jedoch Beurteilungsspiel­räume, die in erster Linie die politisch verantwortliche Behörde auszufüllen hat; in diesem Sinn ist es auch dem kantonalen Gericht verwehrt, sein eigenes (Beurteilungs-) Ermessen, im Sinn einer Über­prüfung der Zweckmässigkeit bzw. Opportunität, an die Stelle des­jeni­gen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b, 122 II 433 E. 2a, 125 II 521 E. 2a).

4.

a) Der Beschwerdeführer wurde vom Bezirksgericht Zürich am 25. Februar 1999 zu einer Zuchthausstrafe von 3 ¼ Jahren Zuchthaus verurteilt. Er hat mithin mehrfach Ver­gehen im Sinn von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG begangen und einen Grund für die Verwei­gerung der Aufenthaltsbewilligung ge­setzt. Zu prüfen bleibt einzig, ob sich die vor diesem Hintergrund erfolgte Bewilligungs­ver­wei­ger­ung unter Be­rück­sich­tigung al­ler massgebli­chen Umstände als verhältnismässig er­weist.

b) Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die frem­den­po­lizeiliche Interessenabwägung bilden die vom Strafrichter verhängten Strafen. Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt die Grenze, von der an in der Regel keine Bewilli­gun­gen mehr erteilt werden, bei zwei Jahren Freiheitsstrafe, wenn der mit einer Schwei­zerin verheiratete Ausländer um eine erstmalige Bewilligung er­sucht oder nach bloss kurzer Auf­enthaltsdauer die Verlängerung seiner Bewilligung be­an­tragt (BGE 120 Ib 6 E. 4b). Geht es wie hier nicht um eine erstmalige Bewilligung sondern ist diese seit der erstmaligen Erteilung am 24. Juni 1993 mehrmals erneuert und letztmals am 13. Juni 1997 bis 14. Mai 1998 erteilt worden, so ist dieser Grenzwert höher anzusetzen. Allerdings ist bei einer Zuchthausstrafe von 3 ¼ Jahren, wie sie der Beschwerdeführer erwirkt hat, von einem schwerwiegenden öffentlichen Interesse an seiner Fernhaltung auszugehen, das re­gelmässig schwerer wiegt als sein privates Interesse bzw. das seiner Familienangehörigen an seinem Verbleib in der Schweiz. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn dem schweize­rischen Ehegatten des Aus­län­ders die Ausreise aus der Schweiz nicht oder nur schwer zu­gemutet werden kann, so dass ein dauerndes Zusammenleben der Eheleute faktisch verhin­dert wird; die Erteilung oder Verlängerung einer Bewilligung kann mithin nur noch bei Vor­lie­gen besonders ge­wichtiger privater Interessen in Frage kommen.

c) Das Bezirksgericht hat das Verschulden des Beschwerdeführers als "noch etwas schwerer" als dasjenige des Mitangeklagten gewürdigt, welches es als "zwischen nicht mehr leicht und eher schwer" qualifizierte. Der Beschwerdeführer ist we­gen eines Drogentrans­ports verurteilt worden, wobei er wuss­te dass es sich um zwei bis drei Kilogramm Heroin handelte. Das Gericht hat seine im Rahmen des Drogenhandels bescheidene Rolle als Trans­porteur berücksichtigt, aber zu­gleich ausgeführt, dass er sich beim Organisator des Trans­ports in einer gewissen Vertrau­ensposition befunden habe; er habe damals Arbeitslosengel­der in der Höhe von Fr. 2'700.- monatlich bezogen, wäh­rend seine Ehefrau über ein Ein­kommen von ca. Fr. 6'000.- verfügt habe. Der damals schuldenfreie Beschwerdeführer habe sich nicht in einer finanziellen Not­lage befunden, son­dern habe sich mit dem Gewinn zu­sätzliche Fr. 3'000.- bis Fr. 4'000.- für die geplante Ge­schäftseröffnung sichern wollen. Wenn der Beschwerdeführer demgegenüber vorbringen lässt, er sei damals von Existenz­ängs­ten geplagt und sein Selbstwertgefühl durch Arbeits­losigkeit beeinträchtigt gewesen, so zielt er auf eine Neubewertung der Verschuldensfrage ab, für die jedoch das vorliegende Verfahren keinen Raum bietet. Hingegen darf der Regie­rungsrat das Fernhalteinteresse nur aufgrund der Delikte würdigen, für welche der Be­schwer­­deführer verurteilt worden ist. Deshalb ist die vom Beschwerdeführer gerügte Er­wä­gung des Regierungsrats, es stehe kei­neswegs fest, dass es sich bei der Tat des Be­schwer­deführers um eine einmalige Entgleisung gehandelt habe, unangebracht und für den Ent­scheid nicht massgeblich. Aus frem­denpoli­zei­li­cher Sicht ist das In­ter­esse der öffentlichen Ord­nung, Ge­sund­heit und Sicherheit von vordergründiger Bedeu­tung, wie sich aus den in Art. 10 Abs. 1 ANAG ge­nann­ten, bereits weit un­ter­halb der Schwel­le straf­ba­ren Ver­hal­tens beginnenden Auswei­sungs­gründen er­gibt (BGE 120 Ib 6 E. 4c; BGE 120 Ib 129 E. 5b; vgl. auch BGE 125 II 105 E. 2c, mit Hinweisen). Erst recht sind damit diese Inte­ressen zu gewichten, wenn es wie im vorlie­gen­den Fall nicht einmal um eine Ausweisung, son­dern um die "blosse" Nichtverlänge­rung einer Aufenthaltsbewil­ligung geht. Der Be­schwerdeführer hat durch den Transport einer grossen Menge Heroins am Handel mit "har­ten" Drogen mitgewirkt und so die öffent­liche Ordnung, Gesundheit und Sicherheit ge­fähr­det. Angesichts der Schwe­re und der Art der dem Beschwerdeführer zur Last ge­leg­ten Straf­tat besteht da­mit ein erhebliches öffent­liches Interesse an seiner Wegweisung. Die Bemü­hun­­gen der Schweiz, den Dro­gen­handel auf allen Ebenen einzudämmen, unter­strei­chen das Interesse, Per­so­nen von der Schweiz fernzuhalten, die in straf­recht­lich verwerflicher Art und Weise zur Aufrechterhaltung des Drogenhandels und ‑kon­sums beitragen. Immerhin wird dieses Fernhalteinteresse dadurch etwas relativiert, dass der Beschwerdeführer nur ein ein­zi­ges Mal straffällig geworden ist und ihm sowohl im Erwerbsleben als auch im Strafvollzug durchwegs gute Zeugnisse aus­gestellt worden sind. Dies, die tragfähige Ehe, welche die Zeit des Strafvollzugs überdauert hat, und die Sorge um das Kind, vermögen Bedenken hinsichtlich des für die Quantifizie­rung des Fernhalteinteresses mitzu­berücksichtigenden Rückfallrisikos (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4c) (noch) nicht vollständig zu zerstreuen, aber doch erheblich zu relativieren.

d) Dem gleich wohl ausgewiesenen Interesse des Staates an einer Fernhaltung sind die Interessen des Beschwerdeführers und seiner Familie an einem Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen.

aa) Der Beschwerdeführer lebte im Zeitpunkt seiner Verhaftung seit 6 Jahren in der Schweiz und war seit 5 Jahren mit einer Schweizerin verheiratet, mit der er seit 1. Mai 1993 zusammenlebte. Er beherrscht die deutsche Sprache und pflegt Kontakte mit der Fa­milie und dem Freundeskreis seiner Frau. In der Schweiz war er unterbrochen von einer kurzen Zeit der Arbeitslosigkeit an verschiedenen Stellen tätig bis er 1996 ein eigenes Geschäft in X eröffnete, wo er Lebensmittel und Haushaltsartikel verkauf­te. Nachdem er dieses im Oktober 1997 hatte schliessen müssen, bezog er bis zu seiner Ver­haftung Ar­beitslosengelder. Heute lebt er wieder mit seiner Familie in X zu­sammen und hat eine Arbeitsstelle als Chauffeur gefunden, die ihm trotz guter Beurteilung durch den Arbeit­geber gekündigt wurde, weil ihm mit Verfügung vom 11. April 2000 das Amt für Admi­nistrativmassnahmen im Strassenverkehr wegen der seinerzeitigen Verwen­dung eines Motorfahrzeugs zum Transport harter Drogen für vier Monate den Führeraus­weis entzog.

Die intakten Familienverhältnisse, die Verbundenheit des Beschwerdeführers mit dem Familien- und Freundeskreis seiner Ehefrau sowie sein Wille und seine Fähigkeit ein Erwerbseinkommen zu erzielen, sprechen zwar gegen die Fernhaltung des Beschwer­de­füh­rers, reichen aber nicht aus, um die Rückkehr des Beschwerdeführers in sein Heimatland als unzumutbar erscheinen zu lassen. Bis zu seiner Verhaftung hat er seine Heimat, die er erst mit 23 Jahren verlassen und wo er als Automechaniker eine gute Ausbildung genossen hat, regelmässig besucht, so dass eine Reintegration als durchaus möglich erscheint. Aller­dings ist seine Herkunftsfamilie durch den Krieg vertrieben worden; die Mutter, ein Bruder und eine Schwester leben nun in Albanien, vom Vater und den übrigen Geschwistern hatte er im Zeitpunkt der polizeilichen Einvernahme vom 16. Juni 1999 keine Nachrichten.

bb) Im Rahmen der Interessenabwägung ebenfalls zu berücksichtigen sind die mit einer allfälligen Ausweisung verbundenen Nachteile für die Familie des Betroffenen (Art. 16 Abs. 3 ANAV). Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer bis zu seiner Ver­haftung ein intaktes Familienleben geführt hat. Ebenso pflegte er gemäss eigenen, unwider­sprochenen Angaben auch während des Strafvollzugs regelmässigen Kontakt zu seiner Ehe­­frau: Sie habe ihn im Gefängnis jedes Wochenende be­sucht und sie hätten fast täglich telefoniert. Dies wird durch seine Ehefrau bestätigt. Diese war bis zur Geburt des Kindes in guter Stellung erwerbstätig; sie ist nach eigenen Angaben der im Heimatland ihres Ehe­manns gesprochenen Sprachen nicht mächtig und schliesst ein Leben dort kategorisch aus, wo sie keinerlei Berufsaussichten und "keine Rechte und Pflichten" hätte.

Dem Kind des Beschwerdeführers, das sich mit jährig noch in einem anpassungs­fähigen Alter befindet, könnte grundsätzlich zugemutet werden, seinem ausgewiesenen Vater zu folgen; erst wenn sich ein Kind in der Gesellschaft des Gaststaates integriert und seit mehreren Jahren dort die Schule besucht hat, kann dies nicht mehr in jedem Fall er­wartet werden (Mark E. Villiger, Hand­buch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich 1999, § 24 N. 580 f.; BGE 122 II 289 E. 3c). Der Ehefrau des Beschwerde­führers ist dagegen die von ihr mit guten Gründen ausgeschlossene Umsiedlung in den kriegsversehrten Kosovo, in ein Land dessen Sprache, Religion und Gebräuche ihr nicht ver­traut sind, nicht zuzumuten. Es stellt sich deshalb nur die Frage, ob ihr die Trennung vom Beschwerdeführer zuzumuten ist, welche wohl auch die Trennung des Kindes von seinem Vater zur Folge hätte. Mit dieser mussten allerdings die Eltern bereits im Zeitpunkt der Zeugung rechnen. Hingegen lag bei der Heirat gegen den Beschwerdeführer nichts vor und musste die Ehefrau in jenem Zeitpunkt nicht mit einer Trennung von ihrem Ehegatten aus fremdenpolizeilichen Gründen rechnen, was jedenfalls in Grenzfällen bei der Frage der Zumutbarkeit mitzuberücksichtigen ist (BGE 116 Ib 359). Nachdem sie mit dem Be­schwer­­­­deführer unbestrittenermassen eine intakte Ehe führt und ungeachtet der Verur­tei­lung zu ihm gehalten hat sowie an ihm zu hängen scheint, ist davon auszugehen, dass sie die Trennung schwer treffen würde. Allerdings braucht es sich nicht um eine vollständige Trennung zu handeln, bleibt doch, da es sich nicht um eine Ausweisung handelt, die be­suchsweise Einreise des Beschwerdeführers weiterhin möglich (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4a).

Insgesamt lässt die Gesamtwürdigung der vorliegenden Verhältnisse den Schluss des Regierungsrats, dass die pri­vaten Interessen an einer Erteilung der Aufenthaltsbe­willi­gung zu­rück­zu­treten haben vor dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung des Be­schwerde­führers, der in schwe­rer Wei­se gegen die öffentliche Ordnung, Gesundheit und Sicherheit verstos­sen hat, gerade noch als vertretbar erscheinen. In eine solche vertretbare Würdigung der politisch verantwortlichen Behörde greift das Verwaltungsgericht wie ge­sagt nicht ein, auch wenn es selber einer anderen Lösung zuneigen würde (vgl. vorn Erw. 3).

Ergänzend ist sodann auf Folgendes hinzuweisen: Während der Dauer der Ehe bleibt der Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG trotz der durch die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung möglicherweise bewirkten zeitweiligen Trennung der Ehegatten grundsätzlich bestehen. Die Ablehnung des Ver­län­gerungsgesuch schliesst deshalb die erneute Einreichung eines Gesuchs um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung nicht aus, und die Verwaltungsbehörde wird darauf eintreten müs­sen, wenn sich der seinerzeit beurteilte Sachverhalt in der Zwischenzeit verändert hat (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergän­zungsband, Basel und Frankfurt a.M. 1990, Nr. 42 B Ia).

5. ...