Heilmittelabgabe

1.

a) Das Verwaltungsgericht ist nach § 19a Abs. 2 Ziff. 1 in Verbindung mit § 41 VRG zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde funktionell und sachlich zuständig. Zur Anfechtung der Verfügung vom 5. Februar 2002 ist die Beschwerdeführerin als unmit­telbare Adressatin und damit direkt Betroffene nach § 21 lit. a VRG legitimiert.

b) Die angefochtene Verfügung der Gesundheitsdirektion enthält kein formelles Dis­positiv, aus dem ersichtlich wäre, ob die Gesuche der Beschwerdeführerin abgewiesen wur­den oder deren Behandlung lediglich sistiert wurde. Aus den Erwägungen der Verfügung ist jedoch ersichtlich, dass die Gesundheitsdirektion ihren negativen Bescheid als Sis­tierung und nicht als definitive Abweisung der Gesuche versteht. Es handelt sich daher um einen Zwischenentscheid im Sinn von § 48 Abs. 2 VRG, der laut dieser Bestimmung nur dann weiterziehbar ist, wenn er für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge hat, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt.

Das Vorliegen eines derart qualifizierten Nachteils hatte das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Sistierungsverfügung der Gesundheitsdirektion vom 22. September 1998 für die damals beschwerdeführenden Ärzte wie erwähnt noch verneint (RB 1998 Nr. 33). Hinsichtlich der gegen die spätere Sistierungsverfügung der Gesundheitsdirektion vom 17. November 1999 beschwerdeführenden Ärzte hat das Verwaltungsgericht hingegen einen qualifizierten Nachteil mit der Begründung bejaht, auch wenn mit einer Volksabstim­mung betreffend Neuregelung der Selbstdispensation in naher Zukunft zu rechnen sei, dürf­­te es sich im Vergleich zum früheren Sistierungsgrund (hängiges Verfahren vor Bundes­­gericht) um eine längere Zeitspanne handeln (unveröffentlichte Erwägung 1b des in RB 1999 Nr. 80 publizierten Urteils). Im gleichen Sinn entschied das Gericht in einem grund­sätzlichen Urteil vom 21. März 2002 (VB.2002.00040), in welchem nach der Verwerfung der Vorlage in der Volksabstimmung vom 23. September 2001 die (weitere) Sistierung eines Gesuchs zu beurteilen war. Ein qualifizierter Nachteil im Sinn von § 48 Abs. 2 VRG ist daher auch hinsichtlich der Beschwerdeführerin im heutigen Verfahren zu bejahen.

2.

a) Das Verwaltungsgericht hat im Urteil vom 16. Dezember 1999 festgehalten, die dort beurteilte Sistierungsverfügung vom 17. September 1999 komme in ihrer Tragwei­te einer Bewilligungsverweigerung gleich, und abschliessend angemerkt, die Gesundheitsdirektion hätte die hängigen Gesuche, statt sie zu sistieren, auch abweisen dürfen. Umgekehrt hat es damit auch anerkannt, dass das gewählte Vorgehen (blosse Sistierung des Gesuchs statt dessen Abweisung) nicht rechtsverletzend sei, unter der im Weiteren geprüften Voraussetzung, dass sich auch eine Abweisung als rechtmässig erweisen würde. Das ergab sich daraus, dass neben den Besonderheiten der akzessorischen Normenkontrolle (a.a.O. E. 4) auch Überlegungen zur "Vorwirkung" künftigen Rechts auf die geltende "Rechtslage" zu berücksichtigen waren, wobei unter Letzterer nicht die Regelung von § 17 GesundheitsG, sondern die durch das Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998 geschaffene Rechtslage zu verstehen ist (a.a.O. E. 3). Im Rahmen dieser Beurteilung wurden die damaligen Bemühungen des Gesetzgebers in die Beurteilung mit einbezogen (a.a.O. E. 5c). Das Verwaltungsgericht hat an dieser Betrachtungsweise im erwähnten Urteil vom 21. März 2002 (VB.2002.00040), in welchem nach der Verwerfung der Vorlage in der Volksabstim­mung vom 23. September 2001 die (weitere) Sistierung eines vom dortigen Beschwerdefüh­rer im Juni 1998 gestellten und im Dezember 2001 erneuerten Gesuchs zu beurteilen war, festgehalten. Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass für eine abweichende Betrachtungsweise. Zu prüfen ist demnach auch im vorliegenden Verfahren in erster Linie, ob sich eine Verweigerung der nachgesuchten Bewilligungen im heutigen Zeitpunkt noch rechtfertigen lasse. Wäre dies zu bejahen, so dürfen die Gesuche der Beschwerdeführerin sistiert bleiben; deren förmliche Ablehnung ist nicht geboten. Gegen ein solches Vorgehen bestehen namentlich unter dem Gesichtswinkel des Rechtsschutzes keine Bedenken, weil ja die Sistierungsverfügung als anfechtbarer Zwischenentscheid behandelt und bei dessen Überprüfung die Bewilligungsfähigkeit der Gesuche im heutigen Zeitpunkt überprüft wird.

b) Das Verwaltungsgericht hat im Urteil vom 16. Dezember 1999 die Sistierung der hängigen Gesuche unter anderem mit dem damaligen Stand der Bemühungen um eine Neuregelung auf gesetzgeberischer Ebene begründet: dem Gesetzesentwurf der Gesundheitsdirektion vom 15. Juni 1999, der im November 1998 eingereichten Volksinitiative der Apothekerinnen und Apotheker sowie der im Juli 1999 eingereichten Volksinitiative der Ärztinnen und Ärzte. Wie sich hieraus ergebe, bestehe auf politischer Ebene die Absicht, eine ge­setzliche Neuregelung der Selbstdispensation zu treffen. Zudem bestehe seitens der Gesund­heitsdirektion die Vorstellung, dass dies möglichst bald, d.h. im Rahmen der eingeleiteten Totalrevision des Gesundheitsgesetzes, allenfalls mittels vorgezogener Beratung zu diesem Fragenkomplex, geschehen soll. Zugleich zeige sich, dass der Inhalt einer Neuregelung der Medikamentenabgabe politisch sehr umstritten sei, wobei indessen alle drei zur­zeit zur Diskussion stehenden Lösungen – wiewohl zwei davon gegenläufig zur dritten sei­en – nicht in direkten Widerspruch zum Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998 gerieten, sei doch damals für das Gericht die zu schematische und deswegen rechtsungleiche Behandlung zwischen den Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur

einerseits und in den übrigen Gemeinden anderseits ausschlaggebend gewesen. Sodann sei zu beachten, dass die Bewilligung der hängigen Selbstdispensationsgesuche im gegenwärti­gen Zeitpunkt einer Vielzahl von Apotheken in den Städten Zürich und Winterthur die wirtschaftliche Existenz entziehen oder diese zumindest erheblich gefährden könnte. Die sich daraus ergebenden tatsächlichen Verhältnisse wiederum könnten die neue gesetzliche Regelung präjudizieren. Unter diesen Umständen, insbesondere weil eine neue verfassungs­kon­forme Regelung der Medikamentenabgabe durch Ärztinnen und Ärzte oder durch die Apotheken in absehbarer Zeit zu erwarten sei, erscheine es gegenwärtig nicht angebracht, in die bestehenden Verhältnisse einzugreifen. Dementsprechend sei es gerechtfertigt, dass die ca. 300 hängigen Gesuche sistiert blieben.

Im erwähnten Urteil vom 21. März 2002 hatte das Verwaltungsgericht sodann zu prü­fen, ob nach der Verwerfung der Vorlage in der Volksabstimmung vom 23. September 2001 an der weiteren Sistierung der bisher eingereichten Gesuche festgehalten werden dürfe. Es hat diese Frage im Wesentlichen aus den folgenden Erwägungen bejaht: Wäre dem zeitlichen Gesichtspunkt – d.h. der seit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 26. Febru­ar 1998 verflossenen Zeit – alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zuzumessen, so wäre eine weitere Sistierung früher eingereichter bzw. eine Sistierung kürzlich eingereich­ter Gesuche oder deren Abweisung – und damit ein Verzicht auf die Durchsetzung des Urteils vom 26. Februar 1998 – nicht mehr tragbar. So verhalte es sich indessen nicht. Bei der Anerkennung und Gewichtung von Gründen, welche eine Ausnahme vom Gebot der Nicht­anwendung als verfassungswidrig erkannter Bestimmungen rechtfertigten, gehe es letztlich um die Respektierung des Gewaltenteilungsprinzips und damit um ein Abwägen zwischen dem Interesse des Beschwerdeführers an einer dem Urteil vom 26. Februar 1998 entsprechen­den Behandlung seines eigenen Gesuchs und jenem des Gesetzgebers an der Wahrung der ihm zustehenden Gestaltungsfreiheit. Dabei sei wiederum die in der Zwischenzeit – seit dem Urteil vom 16. Dezember 1999 – eingetretene Entwicklung auf gesetzgeberischer Ebene zu berücksichtigen. Mit dem vom Kantonsrat im Frühjahr 2001 verabschiedeten und dem Volk am 23. September 2001 zur Abstimmung unterbreiteten Gesetzesentwurf habe man den Erwägungen des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 Rechnung tragen wollen, wonach sich seit den Volksabstimmungen vom 8. Juli 1951 (Einführung des Selbstdispensationsverbots für Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur) und 4. November 1962 (Bestätigung dieser Regelung im heutigen § 17 Gesund­heitsG) die Verhältnisse hinsichtlich der Verteilung und Dichte der Apotheken im Kanton Zürich geändert hätten, weshalb die in § 17 GesundheitsG getroffene Pauschallösung dem Rechtsgleichheitsgebot nicht mehr standhalte. Dass der Gesetzesentwurf in der Volksabstimmung vom 23. September 2001 verworfen worden sei, verstärke die demokratische Legitimation des vom Gericht als verfassungswidrig gewürdigten § 17 GesundheitsG insofern, als sich die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger mit ihrem Nein zur neuen Vorlage in Kenntnis der geänderten Verhältnisse zur (vorläufigen) Weitergeltung von § 17 GesundheitsG bekannt hätten. – Nach dieser Abstimmung habe die Gesundheitsdirektion eine Studie in Auftrag gegeben, um die Motivation der Stimmenden bei der Stimmabgabe auszuleuchten. In Berücksichtigung dieser Abstimmungsanalyse, jedoch im gleichzeitigen Bemühen, den verwaltungsgerichtlichen Erwägungen im Urteil vom 26. Februar 1998 auf andere Weise Rechnung zu tragen, habe der Regierungsrat dem Kantonsrat bereits am 16. Ja­­nuar 2002 eine neue Vorlage unterbreitet. Danach soll Ärztinnen und Ärzten (abgesehen von der bewilligungsfreien Einmalabgabe von Medikamenten zur Direktversorgung in Notfallsituationen) die Führung einer Praxisapotheke nur bewilligt werden, wenn sie beim allgemeinen Notfalldienst der Standesorganisation mitwirken und wenn sich ihre Praxis in einer Gemeinde befindet, in der es keine Apotheke gibt, die während täglich 24 Stunden mit ununterbrochener Anwesenheit eines Apothekers im Ladengeschäft geöffnet ist. Die kantonsrätliche Kommission habe die Beratung dieser Vorlage unverzüglich aufge­nommen. – Es liege damit nicht die Situation vor, das der Gesetzgeber seit Ausfällen des Urteils vom 26. Februar 1998 "untätig" geblieben wäre. Vielmehr seien die bisherigen Bemühungen um eine neue Regelung in der Volksabstimmung vom 23. September 2001 zwar gescheitert, habe dies jedoch die im Gesetzgebungsverfahren mitwirkenden Organe (Regierungsrat und Kantonsratskommission) nicht davon abgehalten, umgehend die Bearbeitung und Beratung einer neuen Gesetzesvorlage aufzunehmen. Es verhalte sich aber auch nicht so, dass mit dem negativen Ausgang der Volksabstimmung vom 23. September 2001 eine den gerichtlichen Erwägungen im Urteil vom 26. Februar 1998 Rechnung tragende Lösung überhaupt nicht mehr möglich wäre. Unter diesen Umständen dürfe weder das Ergebnis der Volksabstimmung vom 23. September 2001 noch der Zeitablauf seit Ausfällen des Urteils vom 26. Februar 1998 dazu führen, dass das zurzeit geltende Moratorium (keine Erteilung neuer Bewilligungen in den Städten Zürich und Winterthur bzw. Sistierung der noch hängi­gen Gesuche) aufzugeben wäre.

c) An diesen Erwägungen, mit denen das Verwaltungsgericht im Urteil vom 21. März 2002 weitgehend gleiche Rügen verworfen hat, wie sie in der heute zu beurteilen­den Beschwerde gegen die Zulässigkeit einer Sistierung und die damit verbundene Weiter­an­wendung der als verfassungswidrig erkannten Gesetzesbestimmung vorgebracht werden (vgl. Beschwerdeschrift Ziff. III/ 4 und 5), ist festzuhalten. Desgleichen hat sich das Gericht im Urteil vom 21. März 2002 (VB.2002.00040, E. 3c) – wie schon zuvor im Urteil vom 16. Dezember 1999 (E. 5d) – mit der auch im vorliegenden Verfahren erhobenen Rüge befasst, die Beschwerdeführerin werde gegenüber jenen Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur, die nach dem Urteil vom 26. Februar 1998 eine Selbstdispen­sationsbewilligung erhalten hätten, rechtsungleich behandelt (vgl. Beschwerdeschrift Ziff. III/7; zur Rüge in der Beschwerdeschrift Ziff. III/6 vgl. nachfolgend E. 2d). Es besteht kein Anlass, von der diesbezüglich in den erwähnten früheren Urteilen getroffenen bzw. bestätigten Interessenabwägung abzuweichen.

Unbegründet ist sodann der Einwand der Beschwerdeführerin, die Sistierung erweise sich als unverhältnismässig, weil das damit verfolgte Ziel, den demokratischen Entscheid über die künftige Selbstdispensationsregelung im Kanton Zürich nicht zu präjudizieren, auch dadurch erreicht werden könne, dass Bewilligungen ohne Bestandesschutz erteilt würden (Beschwerdeschrift Ziff. III/5 am Ende). Die Beschwerdeführerin meint damit offen­kundig Bewilligungen unter Bedingungen, wie sie die Gesundheitsdirektion in den nach dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 26. Februar 1998 erteilten 87 Bewilligungen an Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur formuliert hat; jene Bewilligungen gelten “bis zum Inkrafttreten neuer einschränkender gesetzlicher Bestimmungen über die Regelung der Selbstdispensation”, längstens jedoch bis 31. Dezember 2007. Eine Bewilligungserteilung an die drei Gesundheitszentren der Beschwerdeführerin käme daher ohne­hin höchstens unter diesen Bedingungen in Betracht. Die Weigerung der Gesundheitsdirektion, weitere Bewilligungen unter derartigen Bedingungen zu erteilen, hat das Verwal­tungsgericht jedoch bereits im Urteil vom 16. Dezember 1999 geschützt, mit der Begründung, die Bewilligung der hängigen Selbstdispensationsgesuche könnte im gegenwärtigen Zeitpunkt einer Vielzahl von Apotheken in den Städten Zürich und Winterthur die wirtschaft­liche Existenz entziehen oder diese zumindest erheblich gefährden und die sich hieraus ergebenden tatsächlichen Verhältnisse könnten wiederum die neue gesetzliche Regelung präjudizieren. Dieses Argument hat durch die seitherige Entwicklung auf gesetzgeberischer Ebene seine Überzeugungskraft nicht eingebüsst; zwar ist die damals pendente Gesetzesvorlage in der Volksabstimmung vom 23. September 2001 gescheitert, doch ist zurzeit, wie dargelegt, bereits eine neue Vorlage beim Kantonsrat hängig.

Schliesslich vermag auch die Rüge, die angeordnete Sistierung verletze das Beschleunigungsgebot und führe zu einer Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (Beschwerdeschrift Ziff. III/8), nicht durchzudringen. Das Verwaltungsgericht hat dieses Argu­­ment schon in den erwähnten früheren Urteilen, welche ebenfalls im Jahre 1998 eingereichte Gesuche betrafen, nicht gelten lassen; ausschlaggebend hierfür war und ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerdeschrift Ziff. III/8.b) heute noch, dass die Erwägungen, welche eine Sistierung der betreffenden Gesuche als gerechtfertigt erscheinen lassen, auch deren definitive Abweisung rechtfertigen würden (vgl. vorstehend E. 2a).

d) Die Beschwerdeführerin rügt, angesichts dessen, dass der verwaltungsgerichtliche Entscheid vom 26. Februar 1998 gerade das von ihr betriebene HMO-Gesundheits­zent­rum Zürich E betroffen habe und dass sie bereits am 7. Mai 1998 und erneut am 19. Juni 1998 entsprechende Gesuche für ihre Gesundheitszentren Zürich-F, Zürich G und Winterthur eingereicht habe, verstosse die Sistierung dieser drei Gesuche in besonderer Weise ge­gen die Verpflichtung, als verfassungswidrig erkanntes Recht nicht mehr anzuwenden, so­wie gegen das Gebot rechtsgleicher Behandlung (Beschwerdeschrift Ziff. III/4.d und III 6).

Im Urteil vom 26. Februar 1998 hat sich das Verwaltungsgericht einzig mit dem Selbst­dispensationsgesuch für das HMO-Gesundheitszentrum Zürich-E befasst; auch das Urteilsdispositiv bezieht sich lediglich auf dieses Zentrum, welchem die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen sei. Die Beschwerdeführerin stellt die Auffassung der Gesundheitsdirektion nicht in Frage, wonach bei einer Organisation, wie sie die Beschwerdeführerin mit dem Betrieb verschiedener Gesundheitszentren aufweist, die allfällige Erteilung von Selbst­dispensationsbewilligungen gesondert für jedes Zentrum an den dafür verantwortlichen Arzt erfolgen muss, was bedingt, dass entsprechende Gesuche von den betreffenden Ärzten als Bewilligungsempfängern eingereicht werden müssen. Allein aus dem Umstand, dass der verwaltungsgerichtliche Entscheid vom 26. Februar 1998 ein Gesundheitszentrum der Beschwerdeführerin betraf, kann Letztere daher nichts zu ihren Gunsten ableiten.

Es fragt sich indessen, ob die drei Gesuche aufgrund des Zeitpunktes ihrer Einreichung gleich wie jene 87 Gesuche zu behandeln gewesen wären, welche vor der generellen Sistierung vom 22. September 1998 noch bewilligt worden sind. Unter Bezugnahme auf die Eingabe vom 7. Mai 1998, welche ihr von der Gesundheitsdirektion zuständigkeitshalber weitergeleitet worden sei, hatte die Kantonale Heilmittelkontrolle Zürich Dr. med. C am 9. Juni 1998 mitgeteilt, gestützt auf § 51 der HeilmittelV müsse für jedes einzelne HMO-Zentrum vom dafür verantwortlichen Arzt um eine entsprechende Bewilligung ersucht werden. Hierauf hat die Beschwerdeführerin am 19. Juni 1998 entsprechende Gesuche für die Gesundheitszentren Zürich-G, Zürich-F und Winterthur, je unterzeichnet vom verantwortlichen Arzt, nachgereicht. Sofern die zeitliche Reihenfolge der Gesuchseinreichung überhaupt als massgebendes Kriterium erachtet wird, kann im vorliegenden Fall nach dem Gesagten ohne Rechtsverletzung davon ausgegangen werden, dass für die drei streitbetroffenen Gesund­heitszentren der Beschwerdeführerin rechtsgültige Gesuche erstmals am 19. Juni 1998 eingereicht worden sind. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass andere, ebenfalls erst in jenem Zeitpunkt eingereichte Gesuche noch bewilligt worden seien. Das ist denn auch nicht anzunehmen: Im Urteil vom 21. März 2001 hat das Verwaltungsgericht – ausgehend davon, dass die Gesundheitsdirektion die Gesuche nach dem Zeit­punkt ihrer Einreichung behandelte – ausgeführt, mit der Sistierung des vom dortigen Beschwerdeführer am 3. Juni 1998 eingereichten Gesuchs sei dieser gegenüber drei Arzt­kollegen, die ihre (noch bewilligten) Gesuche bereits am 15. Mai 1998 gestellt hätten, nicht rechtsungleich behandelt worden (a.a.O, E. 3c S. 15).

Im Übrigen kommt die von der Beschwerdeführerin angestrebte Aufhebung der Sis­tierungen und Erteilung der Bewilligungen gestützt auf die Rüge der rechtsungleichen Be­handlung im heutigen Zeitpunkt selbst dann nicht mehr in Betracht, wenn bereits die Eingabe vom 7. Mai 1998 als massgebende Gesuchseinreichung betrachtet würde. Aus der Sicht der verwaltungsgerichtlichen Urteile vom 16. Dezember 1999 und 21. März 2002 (wo­nach die noch hängigen Gesuche sistiert bleiben dürfen und rückblickend betrachtet die 87 bewilligten Gesuche ebenfalls hätten sistiert werden sollen) befindet sich die Beschwerde­führerin bezüglich der drei streitbetroffenen Gesuche in einer ähnlichen Situation wie der­­jenige, der sich auf Gleichbehandlung im Unrecht beruft, worauf sie keinen Anspruch hat (so schon E. 3c im verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 21. März 2002). Vor allem aber wäre die Beschwerdeführerin nach dem auch im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbemerkungen zu §§ 19-28 N. 81) gehalten gewesen, ihre Rüge der rechtsungleichen Behandlung in einem früheren Zeitpunkt vorzubringen: Dazu Anlass geboten hätte bereits die generelle Sistierungsverfügung der Gesundheitsdirektion vom 17. September 1999, zumal die Beschwerde­führerin die Gesundheitsdirektion noch am 18. Juni 1999 erneut um Erteilung der drei Bewilligungen ersucht hatte. Die Beschwerdeführerin hat indessen die hierauf folgende neue Sistierungsverfügung der Gesundheitsdirektion vom 17. September 1999 nicht angefochten. Wie in diesem Zusammenhang anzumerken ist, erging das erwähnte ver­waltungs­gerichtliche Urteil vom 16. Dezember 1999 auf eine Beschwerde hin, die der Rechtsvertre­ter der heutigen Beschwerdeführerin im Namen der Ärztegesellschaft und von zwei Ärzten gegen die Sistierungsverfügung vom 17. September 1999 erhoben hatte.

e) Abschliessend ist erneut (vgl. so schon im Urteil vom 21. März 2002, E. 3e) darauf hinzuweisen, dass das mit der Sistierung der pendenten Gesuche zurzeit geltende Mora­torium nicht noch beliebige Zeit verlängert werden darf. Sollte im jetzt laufenden Gesetz­ge­bungsverfahren (infolge eines negativen Entscheids des Kantonsrats oder in einer Volksabstimmung) abermals keine Neuregelung der Selbstdispensation zustande kommen, so wird die Gesundheitsdirektion darüber zu entscheiden haben, ob die noch sistierten Gesuche entsprechend dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 26. Februar 1998 definitiv zu bewilligen oder abweichend von diesem Urteil abzuweisen seien.

3. ...