Submission
Rubrum
I. Mit einer Ausschreibung vom 19. Februar 2003 eröffnete der Verband F die Submission im offenen Verfahren für die Vergabe von Aushub- und Baumeisterarbeiten zur Erstellung eines Anbaus. Innert der Angebotsfrist gingen für die Baumeisterarbeiten 16 Offerten mit revidierten Angebotssummen von Fr. 3'401'282.80 bis Fr. 4'298'787.70 ein. Das preislich günstigste Angebot stammt von der A AG in Y.
Mit Verfügung vom 21. Mai 2003 erteilte der Verband F den Zuschlag sowohl für die Aushub- wie auch für die Baumeisterarbeiten an die D AG, X; diese hatte für die Baumeisterarbeiten ein Angebot zum Preis von Fr. 3'581.797.- eingereicht. Der Entscheid wurde den nicht berücksichtigten Anbietenden individuell eröffnet und traf bei der A AG am 26. Mai 2003 ein. Die Publikation im kantonalen Amtsblatt erfolgte am 6. Juni 2003.
Auf Ersuchen der A AG fand am 3. Juni 2003 eine Besprechung statt, an welcher deren Vertretern das Offertöffnungsprotokoll vom 2. Mai 2003 sowie ein Auswertungsblatt mit der Punktwertung übergeben wurde.
II. Mit Eingabe vom 5. Juni 2003 erhob die A AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und beantragte, dieser sei aufzuheben und der Zuschlag für die Baumeisterarbeiten ihr zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Verbandes F. Im Eventualstandpunkt ersuchte sie darum, den Verband F anzuweisen, die Arbeiten aufgrund einer erneuten, korrekten und den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien entsprechenden Bewertung der Angebote zu vergeben. Weiter ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren und einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen. Schliesslich stellte sie ein Begehren um vollumfängliche Akteneinsicht.
Der Verband F beantragte am 2. Juli 2003, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht ersuchte er darum, der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren und die eingereichten Akten vertraulich zu behandeln.
Mit Präsidialverfügung vom 7. Juli 2003 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung einstweilen gewährt und das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin mit zwei Einschränkungen gutgeheissen.
Mit der Replik vom 28. Juli 2003 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und ebenso der Beschwerdegegner mit der Duplik vom 29. August 2003. Die Mitbeteiligte nahm in keinem Stadium des Verfahrens zur Beschwerde Stellung.
Am 3. September 2003 wurde der Beschwerde definitiv aufschiebende Wirkung erteilt.
Regeste
Die Vergabebehörde darf beim Kriterium des Preises einen Skonto berücksichtigen, wenn dieser den Ausschreibungsunterlagen entspricht (E. 1). Beurteilungsspielraum bei der Benotung des Zuschlagskriterium des Preises: Die Bewertung der Angebote muss der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (E. 2). Auf Referenzauskünfte darf nur dann abgestellt werden, wenn sie in genügender Weise aktenkundig gemacht wurden (E. 3). Gutheissung
Erwägungen
1.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, dass das Angebot der Mitbeteiligten nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, weil die Mitbeteiligte einen Rabatt offeriert habe, der in den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen gewesen sei.
Die Vergabebehörde gewichtete das Kriterium des Preises mit 80%. In den Ausschreibungsunterlagen (Ziffer 18) legte sie sodann folgende Zahlungsbedingungen fest:
"Für Skontoabzüge gilt bei Akontozahlungen eine Zahlungsfrist von 45 Tagen ab Rechnungseingang, für Schlussabrechnungen 90 Tage bei allseitig anerkannter Schlussabrechnung."
Die Mitbeteiligte gewährte in ihrem Angebot einen Skonto von 3% auf "Zahlungen nach Zahlungsplan und spätestem Eingang der Zahlungen zum Zeitpunkt der Leistungserbringung". Der Skonto wird mit anderen Worten nur gewährt, wenn die Leistungen der Mitbeteiligten vollständig vorfinanziert werden. Dies widerspricht den Ausschreibungsunterlagen, die Akontozahlungen erst für die Zeit nach der Leistungserbringung vorsehen. Damit ist der von der Mitbeteiligten offerierte Preis ohne Skonto zu berücksichtigen (Fr. 3'692'574.25). Ihr Angebot liegt damit um Fr. 291'291.50 (also 8.56%) über jenem der Beschwerdeführerin (Fr. 3'401'282.75) und sie erhält nach der vom Beschwerdegegner vorgenommenen Benotung für den Preis 73.15 Punkte. Ihr Punktetotal liegt damit um 2.65 Punkte tiefer als vom Beschwerdegegner angenommen. Weil das Angebot der Mitbeteiligten somit um 1.85 Punkte hinter jenem der Beschwerdeführerin liegt, war der Zuschlag an die Mitbeteiligte nicht gerechtfertigt.
2.
Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, dass die Preisofferte der zweitplatzierten E AG immerhin 1.9% über ihrer eigenen lag; die Vergabebehörde habe ihr dennoch bloss 1.5 Punkte mehr gegeben als der E AG. Eine solche Benotung trage der Preisdifferenz zu wenig Rechnung. Würde man die Preisdifferenz realistisch berücksichtigen, müsste die E AG im Gesamttotal weniger Punkte erhalten als die Beschwerdeführerin (demgegenüber erhielt die Beschwerdeführerin vom Beschwerdegegner total 0.5 Punkte weniger als die zweitplatzierte E AG).
Der Vergabebehörde steht bei der Benotung des Zuschlagskriteriums Preis ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 13, E. 3g und E. 4b mit Hinweisen; auch zum Folgenden). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994, IVöB) nicht ein (vgl. § 50 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG). Wie eine Bewertungsskala hinsichtlich der Angebotspreise festzulegen ist, lässt sich nicht in allgemein gültiger Weise bestimmen, sondern hängt stark von den Umständen des Einzelfalls ab (VGr, 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14, E. 4c). Die Bewertung der Angebotspreise muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003 Nr. 13, E. 3g und E. 4b).
Von den eingereichten 16 Offerten liegt das teuerste Angebot um 26,4 % über dem Günstigsten. Nach der vom Beschwerdegegner vorgenommenen Benotung erhielt das teuerste Angebot immer noch 58.9 von 80 möglichen Punkten. Ein Angebot hätte also, um 0 Punkte zu erhalten, doppelt so hoch wie der tiefste angebotene Preis sein müssen. Die Annahme einer Preisspanne von 100% liegt klar ausserhalb des dem Beschwerdegegner zustehenden Ermessens bei der Benotung der Angebote. Selbst wenn man von einer Preisspanne von 50% ausgehen würde, erhielte die zweitplatzierte E AG für das Preiskriterium immer noch 3 Punkte weniger als die Beschwerdeführerin. Selbst unter Zugrundelegung einer derart hohen Preisspanne fällt die E AG also im Gesamttotal (92.5 Punkte) mit einem Punkt hinter die Beschwerdeführerin (93.5 Punkte) zurück. Damit erweist sich die Bewertung des Beschwerdegegners auch in diesem Punkt als nicht gerechtfertigt.
3.
Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob die übrigen von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen zutreffen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdegegner zur Begründung des Zuschlags unzulässigerweise auf Referenzauskünfte abgestellt hat, die nicht in der erforderlichen Weise aktenkundig gemacht wurden (vgl. VGr, 13. August 2003, VB.2003.00016, E. 2), und für die Benotung des Kriteriums Ökologie überhaupt keine Begründung vorbringt. Auch aus diesen Gründen müsste der angefochtene Entscheid aufgehoben werden.
Da nur noch die Beschwerdeführerin als Empfängerin des Zuschlags in Frage kommt, ist die Sache mit einer entsprechenden Weisung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen (zu diesem Vorgehen anstelle einer direkten Vergabe durch das Verwaltungsgericht vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1, 26). Der Beschwerdegegner wird ausgangsgemäss kosten- und entschädigungspflichtig (§ 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 lit. a VRG).
Dispositiv
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Verbandes F vom 21. Mai 2003 aufgehoben. Die Sache wird an den Verband F zurückgewiesen, um den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen.
2.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 270.-- Zustellungskosten, Fr. 10'270.-- Total der Kosten.
3.
Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
4.
Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids
5. ...