Konzessionsgebühr

1.

Das Verwaltungsgericht ist nach § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Aufgrund des Streit­werts ist der Fall vom Einzelrichter zu behandeln (§ 38 Abs. 2 VRG). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der streitbetroffene Sonnenstorenkasten ist fest mit der Gebäudefassade verbunden und beansprucht damit dauerhaft die Luftsäule über dem öffentlichen Grund, weshalb für diese Vorrichtung nach den Art. 1 und 2 GebR unbestrittenermassen eine Konzessionsgebühr geschuldet ist. Gemäss Art. 3 Abs. 2 GebR bemisst sich die – in der Regel als einmalige Ge­bühr zu erhebende (Abs. 1) – Konzessionsgebühr nach dem Verkehrswert des Landes am Ort der Benützung (lit. a), dem Ausmass der beanspruchten Fläche öffentlichen Grundes (lit. b), der Art der Benützung und dem daraus erwachsenden Vorteil für den Konzessionär bzw. der für die zugestandene Benützung erforderlichen baulichen Vorrichtung (lit. c) sowie der mit der Sondernutzung verbundenen Einschränkung des Gemeingebrauchs (lit. d). Der Verkehrswert des Landes (Landwert) ist nach den bewährten und anerkannten Schätzungsmethoden des Enteignungsrechts zu schätzen (Art. 4 GebR). Die volle Gebühr entspricht grundsätzlich dem geschätzten Landwert je Quadratmeter, vervielfacht mit dem Ausmass der beanspruchten Fläche (Art. 6 Abs. 2 GebR). Art. 7 GebR sieht einen ermässigten Ansatz "für Bauteile" vor: Bilden die konzedierten Vorrichtungen Bestandteile von Gebäuden oder sind sie sonst wie mit Gebäuden baulich verbunden, ohne dem Konzessionär unmittelbar mehr Nutzfläche in seiner Baute zu verschaffen, so wird die Konzessionsgebühr in Bruchteilen der vollen Gebühr festgesetzt (Abs. l). Die volle Gebühr wird geteilt durch die höchstens zulässige Vollgeschosszahl, zuzüglich zweier Untergeschosse, und vervielfacht mit der Anzahl Geschosse mit konzedierten Bauteilen; die zulässige Geschosszahl bestimmt sich nach der massgebenden Bauzone (Abs. 2). Bauteile im Erdgeschoss, im ersten Ober- und im ersten Untergeschoss werden in der Regel, namentlich in der Kernzone und in Zentrumslagen, doppelt angerechnet; weitere Untergeschosse sind insgesamt wie ein ganzes Vollgeschoss zu rechnen (Abs. 3 in der Fassung vom 31. Juli 1979).

2.2

Bei ihrer Veranlagung ging das Departement von einer Fläche von 2,15 m2 sowie einem Landwert von Fr. 40'000.-/m2 aus, was einen Bruttowert von Fr. 86'000.- ergab. Unter Be­rücksichtigung von sechs zulässigen Geschossen (vier Voll- und zwei Untergeschossen) nach Art. 7 Abs. 2 GebR sowie doppelter Anrechnung des vom Bauteil betroffenen Erdgeschosses nach Art. 7 Abs. 3 GebR gelangte es zu einem Reduktionsfaktor von 2/6 und damit zur veranlagten Konzessionsgebühr von Fr. 28'700.-.

2.3

Die Baurekurskommission erwog, der vom Departement geschätzte Landwert von Fr. 40'000.- erweise sich als vertretbar (Rekursentscheid E. 5). Ob sich bei einer vertieften Untersuchung der in Betracht fallenden Vergleichsobjekte ein leicht abweichender Landwert rechtfertigen würde, könne offen bleiben, weil die streitige Konzessionsgebühr ohnehin gestützt auf das in Art. 3 Abs. 2 lit. c und d GebR niedergelegte Äquivalenzprinzip zu überprüfen und anzupassen sei. Das streitbetroffene Boulevardcafé könnte aufgrund der dafür erteilten gesonderten Bewilligung auch ohne den fest montierten Sonnenstoren, nämlich mit nicht konzessionsbedürftigen mobilen Sonnenschirmen, betrieben und beschattet werden. Der Vorteil der für das fest montierte Storenelement erteilten Konzession komme also nicht dem Gebäude zugute, an dem der Kasten angebracht sei, sondern bestehe darin, dass der Restaurantpächter nicht täglich Sonnenschirme aufstellen und wegräumen müsse, ferner auch darin, dass zur Vermeidung einer unstatthaften Doppelbelastung im Umfang der Fläche unterhalb des Sonnenstorenkastens keine "Konzessionsgebühr" (richtig: Benutzungs­gebühr) für das Boulevardcafé erhoben worden sei. Anderseits sei die mit dieser Sondernutzung verbundene Einschränkung des Gemeingebrauchs minim. Denn die durch den Sonnenstorenkasten eingenommene Luftsäule werde durch das Boulevardcafé und oberhalb des Kastens durch einen Fassadenvorsprung bereits benützt; der Kasten bewirke da­her kaum eine zusätzliche Einschränkung des Gemeingebrauchs. Von der veranlagten Konzessionsgebühr von Fr. 28'700.- entfalle ein Teil auf die Benützung der (unterhalb des Sto­renelements liegenden) Fläche von 2,15 m2 des Boulevardcafés; dieser Teil bemesse sich auf Fr. 5'530.-, nämlich Fr. 30.-/m2 und Monat für jährlich sechs Monate, das heisst Fr. 387.- (30 x 2,15 x 6), kapitalisiert mit 7 %. Das zeige, dass die veranlagte Gebühr von Fr. 28'700.- in einem klaren Missverhältnis zum Nutzen der Rekurrentin – einer wie dargelegt finanziell kaum umsetzbaren Bequemlichkeit beim Betrieb des Boulevardcafés – stehe. Das gleiche Missverhältnis bestehe sodann zwischen der Höhe der Gebühr und der durch den Storenkasten bewirkten Einschränkung des Gemeingebrauchs. Es dränge sich daher eine wesentliche Reduktion der Gebühr nach Art. 3 Abs. 2 lit. c und d GebR auf. Werde für die Benützung der Teilfläche von 2,15 m2 als Boulevardcafé der Betrag von Fr. 5'530.- eingesetzt, der Nutzen einer Beschattung berücksichtigt und der Vorteil, den Sto­renkasten auch während des Winterhalbjahres belassen zu können, angerechnet, erscheine eine Konzessionsgebühr von Fr. 11'060.- als angemessen.

2.4

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Baurekurskommission habe mit ihrer Betrachtungs- und Berechnungsweise verkannt, dass die separat erhobene Gebühr für die Benützung des öffentlichen Grundes durch das Boulevardcafé eine zwar nicht mehr gemeinverträgliche, jedoch nicht konzessions-, sondern lediglich bewilligungspflichtige Nutzung (gesteigerten Gemeingebrauch) abgelte, während die hier streitige Konzessionsgebühr für die Nutzung des Luftraums durch den Storenkasten das Entgelt für ein weitergehendes, durch Konzession eingeräumtes Recht darstelle. Der von der Vorinstanz unter Bezugnahme auf Art. 3 Abs. 2 lit. c und d GebR ermittelte Betrag von Fr. 387.-, bzw. kapitalisiert von Fr. 5'530.-, ergebe sich aus den Bestimmungen der GebO, welche allein für die Bemessung der Gebühr für den gesteigerten Gemeingebrauch im Sinn der VBöGS massgebend seien. Demgemäss habe die Baurekurskommission verschiedene Gebührentarife (betreffend den gesteigerten Gemeingebrauch einerseits und die Sondernutzung anderseits) in unzulässiger Weise vermengt. Die Gebühren für den gesteigerten Gemeingebrauch seien erheblich tiefer als jene für eine Sondernutzungskonzession, da mit Letzteren nicht die Ausübung einer Tätigkeit abgegolten, sondern ein Recht auf Sondernutzung eingeräumt werde; zudem seien die Gebühren für den gesteigerten Gemeingebrauch auf eine Benützung lediglich während der Sommermonate angelegt, wobei der Ansatz von bloss Fr. 30.-/m2 auch den wetterbedingten Einschränkungen des Betriebs von Boulevardcafés selbst während der Sommersaison Rechnung trage. Sodann habe die Vorinstanz Art. 3 Abs. 2 lit. c GebR unrichtig ausgelegt, indem sie davon ausgehe, dass der Vorteil dem Gebäude und nicht dem Konzessionär zugute kommen müsse. Rechtsverletzend sei ferner die vor­instanzliche Auslegung von Art. 3 Abs. 2 lit. d GebR; die Vorinstanz habe nämlich verkannt, dass Art. 7 GebR eine lex specialis zu dieser Bestimmung darstelle, weshalb Letztere nicht zusätzlich angewendet werden dürfe. Schliesslich halte die veranlagte Gebühr von Fr. 28'700.- entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch vor dem verfassungsrechtlichen Äquivalenzprinzip stand. Diese Gebühr stehe in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert der der Beschwerdeführerin erteilten Konzession. Eine Montage des Sonnenstorenkastens im Gebäude wäre erheblich teurer gewesen, weil diesfalls die Fassade hätte durchbrochen werden müssen. Demnach habe die Vorinstanz nicht massgebende Rechtsgrundlagen heran­gezogen und zu viele Reduktionsgründe berücksichtigt. Damit missachte sie die erhebliche Entscheidungsfreiheit, welche der Beschwerdeführerin bei der Anwendung ihres kommunalen Rechts zukomme.

3.

3.1

Die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Berechnung beruht auf den Bemessungsregeln in Art. 3 Abs. 2 lit. a (in Verbindung mit Art. 4) und lit. b sowie Art. 7 GebR. Die Baurekurskommission ist zum Schluss gelangt, dass der aus dieser Berechnungsweise resultierende Betrag von Fr. 28'700.- in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Wert der damit verbundenen staatlichen Leistung führe und daher mit dem Äquivalenzprinzip nicht vereinbar sei.

3.2

Nach dem Äquivalenzprinzip muss die Höhe der Gebühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert stehen, den die staatliche Leistung für den Abgabepflichtigen hat (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich 2002, Rz. 2641 ff.). Mit Bezug auf Gebühren für die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes wird dieses Prinzip in § 231 Abs. 3 PBG konkretisiert, wonach bei der Bemessung insbesondere das Ausmass und die Dauer der Beanspruchung, der wirtschaftliche Nutzen für den Konzessionär und die allfälligen Nachteile für das Gemeinwesen zu berücksichtigen sind. Der Konkretisierung des Äquivalenzprinzips dienen sodann die in Art. 3 Abs. 2 lit. c und d GebR genannten Bemessungskriterien, nämlich die Art der Benützung und der daraus erwachsende Vorteil für den Konzessionär bzw. die für die zugestandene Benützung erforderliche bauliche Vorrichtung (lit. c) sowie die mit der Sondernutzung verbundene Einschränkung des Gemeingebrauchs (lit. d). Das Äquivalenzprinzip ist seinerseits Ausfluss verfassungsrechtlich geschützter Prinzipien, nämlich des Gleichheitsgebots, des Willkürverbots und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (Art. 5 Abs. 2, Art. 8 und Art. 9 der Bundesverfassung [BV]). Das bedeutet, dass, gestützt auf das Äquivalenzprinzip, unter Umständen vom Ergebnis einer Gebührenberechnung selbst dann abgewichen werden muss, wenn diese Berechnung an sich den massgebenden Reglementbestimmungen entspricht. Ferner ist das Äquivalenzprinzip bei der Anwendung relativ unbestimmter Reglement­bestimmungen im Sinn einer verfassungskonformen Auslegung zu berücksichtigen. Bezogen auf die hier massgebenden Bestimmungen des Gebührenreglements kann dies nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz dazu führen, dass zur Wahrung des Äquivalenzprinzips von den (rechnerisch unmittelbar umsetzbaren) Berechnungsregeln von Art. 3 Abs. 2 lit. a und b in Verbindung mit Art. 7 GebR abgewichen und die Bemessungsregeln von Art. 3 Abs. 2 lit. c und d GebR heranzuziehen sind.

3.3

Auf ein offensichtliches Missverhältnis zwischen der veranlagten Gebühr von Fr. 28'700.- und dem Nutzen der Konzession für die Beschwerdeführerin schliesst die Baurekurskommission deswegen, weil bezüglich der Teilfläche von 2,15 m2 unterhalb des an der Fassade angebrachten Sonnenstorenelements nach den für die periodisch erhobene Benutzungsgebühr massgebenden Ansätzen lediglich ein kapitalisierter Wert von Fr. 5'350.- resultiere und weil der an der Fassade angebrachte Sonnenstorenkasten den Gemeingebrauch kaum zusätzlich einschränke und der Beschwerdeführerin nur geringfügige zusätzliche Vorteile bringe.

Die Beschwerdeführerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass mit der streitbetroffenen Gebühr eine – konzessionspflichtige – Sondernutzung abgegolten wird, während die von der Beschwerdegegnerin ebenfalls zu entrichtende periodische Gebühr für die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes lediglich den damit verbundenen gesteigerten Gemeingebrauch abgilt. Der Betrieb eins Boulevardcafés bzw. die damit einhergehende Nutzung des öffentlichen Grundes stellt gesteigerten Gemeingebauch dar; das gilt jedenfalls insoweit, als eine solche Nutzung, wie dies hier abgesehen vom streitbetroffenen Sonnenstorenelement zutrifft, nicht mit baulichen Vorkehren verbunden ist (vgl. VGr, 9. April 1998, VB.98.00050; 16. Dezember 1999, VB.1999.00266; zu wenig differenzierend: VGr, 21. Juni 2001, VB.2000.00419). Für zeitlich unbegrenzt bewilligte bauliche Vorrichtungen im, auf oder über dem öffentlichen Grund – wie hier das streitige Sonnenstorenelement – bedarf es einer Sondernutzungskonzession (Art. 1 GebR; RB 1989 Nr. 81; vgl. allgemein Häfelin/Müller, Rz. 2607 in Verbindung mit Rz. 2423 ff.). Dieser Unterschied in den rechtlichen Grundlagen der den Gebühren zugrunde liegenden Bewilligungen bedeutet aber nicht, dass der praktische Nutzen einer konzessionspflichtigen Vorrichtung ungeachtet von deren Art und Funktion nur wegen dieser besonderen rechtlichen Ausgestaltung um ein Vielfaches höher als der Nutzen eines bloss bewilligungspflichtigen gesteigerten Gemeingebrauchs sein muss. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass zwischen den beiden Erscheinungsformen nicht mehr gemeinverträglicher Nutzungen des öffentlichen Grundes fliessende Übergänge bestehen (vgl. etwa VGr, 9. April 1998, VB.98.00050, E. 3 bezüglich eines – immerhin baubewilligungspflichtigen – Podestes für ein Boulevardcafé). Damit zusammen hängt auch, dass die Rechtsnatur von Gebühren für die Sondernutzung von öffentlichen Sachen, welche eine Konzession erfordert, in Lehre und Rechtsprechung umstritten ist; teils werden derartige Abgaben als Konzessionsgebühren, teils als Benutzungsgebühren bezeichnet (vgl. Häfelin/Müller, Rz. 2630). Bei der hier streitigen Sonnen­storenvorrichtung dürfte es sich um einen Grenzfall einer konzessionspflichtigen Anlage handeln.

Nach der durch die Beschwerdeführerin nicht entkräfteten Beurteilung der Vorinstanz schränkt das an der Fassade unmittelbar unterhalb eines ohnehin bestehenden baulichen Vorsprungs angebrachte Sonnenstorenelement den Gemeingebrauch auf dem öffentlichen Grund nicht ein und bringt es der Beschwerdegegnerin als Konzessionärin – gegenüber der durch die periodische Benutzungsgebühr abgegoltenen Bewilligung des Boulevardcafés auf öffentlichem Grund – nur geringfügige zusätzliche Vorteile. Unter diesen Umständen liefert der von der Vorinstanz ermittelte Vergleichswert – kapitalisierter Wert der Benutzungsgebühr, die im vorliegenden Fall für die Teilfläche von 2,15 m² unterhalb des an der Fassade angebrachten Sonnenstorenelements zu entrichten wäre – durchaus einen schlüssigen Anhaltspunkt dafür, dass die veranlagte Konzessionsgebühr von Fr. 28'700.- mit dem Äquivalenzprinzip nicht mehr vereinbar ist. Die diesbezügliche Beurteilung der Vorinstanz überzeugt, beruht sie doch auf einer plausiblen Gewichtung der aus der streitigen Vorrichtung für die Beschwerdegegnerin resultierenden Vorteile und der für die Beschwerdeführerin bzw. den Gemeingebrauch resultierenden Nachteile. Daran vermag auch der für sich genommen zutreffende Einwand der Beschwerdeführerin, dass in Art. 3 Abs. 2 lit. c GebR Vorteile, die der Konzessionärin zugute kommen, und nicht solche für das betreffende Gebäude gemeint sind, nichts zu ändern.

Ist demnach davon auszugehen, dass die ursprünglich veranlagte Gebühr von Fr. 28'700.- in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Wert der staatlichen Leistung für die Beschwerdegegnerin steht, so erweist sich der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Baurekurskommission habe mit der Aufhebung und Neubemessung dieser Gebühr in unzulässiger Weise in die ihr bei der Anwendung kommunalen Rechts zustehende Beurteilungs- und Entscheidungsfreiheit eingegriffen, als unbegründet.

4.

Zu prüfen bleibt, ob die von der Baurekurskommission I vorgenommene Neuberechnung rechtmässig sei.

4.1

Diese Neuberechnung knüpft nicht an die Bemessungsregeln in Art. 3 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 4 (Ermittlung des Landwerts) und Art. 7 GebR (Reduktion im Hinblick auf die Beschaffenheit der fraglichen Vorrichtung als so genannter Bauteil) an, sondern an die Bemessungsgrundsätze in Art. 3 Abs. 2 lit. b, c und d GebR. Die Fläche von 2,15 m2, die sich unterhalb des an der Fassade montierten Sonnenstorenelements befindet, bildet für die Vorinstanz zwar ebenfalls ein Bemessungselement im Sinn von Art. 3 Abs. 2 lit. b GebR; dabei wird aber nicht der Landwert (Fr. 40'000.-/m2) eingesetzt, sondern ein Betrag von Fr. 5'530.-, welcher wie erwähnt dem kapitalisierten Wert der Benutzungsgebühr entspricht, die im vorliegenden Fall für die genannte Teilfläche von 2,15 m2 zu entrichten wäre. Dieser kapitalisierte Wert von Fr. 5'530.- soll den Vorteil abgelten, dass bezüglich dieser Teilfläche die periodische Benutzungsgebühr für das Boulevardcafé nicht entrichtet werden muss. Den weiter veranschlagten Vorteilen der Beschattung des Cafés im Sommerhalbjahr und des Belassens der Installation auch im Winterhalbjahr wird durch eine Verdoppelung dieses Betrags Rechnung getragen.

4.2

Die Berechnungsweise der Vorinstanz ist nicht unproblematisch, weil sie sich gänzlich vom primären Bemessungskriterium – dem Landwert gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 4 GebR – löst. Die zur Wahrung des Äquivalenzprinzips gebotene Korrektur liesse sich auch dadurch erreichen, dass an die den Landwert berücksichtigende Berechnung der Beschwerdeführerin angeknüpft und die so ermittelte Gebühr von Fr. 28'700.- durch einen weiteren, in Anlehnung an Art. 3 Abs. 2 lit. c und d GebR frei geschätzten Einschlag – etwa zur Hälfte – reduziert würde. Damit würde die in Art. 3 ff. GebR vorgezeichnete Berechnungsweise grundsätzlich beibehalten, was im Interesse einer individuelle Besonderheiten berücksichtigenden, aber im Ansatz doch einheitlichen Anwendung der Tarifordnung läge. Indessen kann die vorinstanzliche Neuberechnung im Ergebnis nicht als rechtsverletzend bezeichnet werden und trifft jedenfalls der Vorwurf, sie sei fälschlicherweise nach den Vorschriften über die vorübergehende Benützung des öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken bzw. nach den zu jenen Vorschriften erlassenen Tarifbestimmungen vorgenommen worden, nicht zu. Soweit die Neuberechnung auf den Landwert als Bemessungsgrundlage gänzlich verzichtet und die Gebühr unmittelbar in Anlehnung an die in Art. 3 Abs. 2 lit. c und d GebR genannten Kriterien schätzt, kann sie sich auf Art. 12 Abs. 2 GebR stützen. Gemäss dieser Bestimmung kann bei besonderen tatsächlichen Verhältnissen eine dem Einzelfall angemessene, erhöhte oder ermässigte Gebühr festgesetzt oder von einer Gebührenerhebung abgesehen werden. Solche besonderen Verhältnisse liegen hier in verschiedener Hinsicht vor. Zum einen befindet sich die konzessionierte Vorrichtung an einem Ort mit extrem hohen Landwert (Fr. 40'000.-/m2), weshalb die hieran anknüpfende Bemessung trotz der gestützt auf Art. 7 GebR berücksichtigen Ermässigung auf einen Drittel immer noch zu einem Wert führt, der weit über dem Nutzen der Einrichtung für die Beschwerdegegnerin als Konzessionärin liegt. Sodann ist die Vorrichtung unmittelbar unterhalb eines ohnehin bestehenden Fassadenvorsprungs angebracht, welcher sie weit gehend überdeckt, und beeinträchtigt sie den Gemeingebrauch auf dem öffentlichen Grund in keiner Weise. Die Neuberechnung der Gebühr durch die Vorinstanz hält sich alles in allem noch im Rahmen des Ermessens, in welches einzugreifen das nach § 50 VRG auf Rechtskontrolle beschränkte Verwaltungsgericht keinen Anlass hat.

5.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. Die Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG), welcher nach § 17 Abs. 2 VRG als Unterliegende von vornherein keine Parteientschädigung zusteht. Hingegen ist sie zur Zahlung einer solchen Entschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten; als angemessen erweist sich ein Betrag von Fr. 1000.-.