lebensmittelpolizeiliche Massnahmen

1.

Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19b Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) sachlich und funktionell zuständig. Beim angefochtenen Rekursentscheid der Gesundheitsdirektion handelt es sich um einen Teilendentscheid, in welchem über das Getränk "Sirup D – Fraise/Erdbeer" ein Endentscheid in der Sache gefällt wurde, während die Sache hinsichtlich der übrigen Sirupvarianten zur weiteren Sachverhaltsabklärung an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wurde. Da im vorliegenden Verfahren lediglich die Etikettierung des Getränks "Sirup D – Fraise/Erdbeer" strittig ist, über welche die Vorinstanz einen Endentscheid gefällt hat, und da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz gehen davon aus, der Fruchtgeschmack des fraglichen Sirups werde unstreitig im Wesentlichen durch Aromen und nicht durch Fruchtessenzen erzeugt. Die Bewerbung mit der Abbildung von Früchten auf der Etikette lasse den unvoreingenommenen durchschnittlichen Konsumenten aber glauben, der Sirup sei – zumindest zu wesentlichen Teilen – aus eben diesen Fruchtessenzen hergestellt. Damit liege unabhängig von der Aufhebung von Art. 34 LKV ein Verstoss gegen das Täuschungsverbot gemäss Art. 18 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über die Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG) in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 lit. e der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV) vor. Der Beschwerdegegner weist ausserdem darauf hin, es sei zweifelhaft, ob das Produkt "Sirup D – Fraise/Strawberry" in Frankreich oder weiteren Ländern der EU dem dort geltenden Recht entspreche. Nach Einführung des Cassis-de-Dijon-Prinzips, das auf die erste Jahreshälfte 2010 vorgesehen sei, werde ein Inverkehrbringer zeigen müssen, dass das Lebensmittel in einem EG- oder EWR-Mitgliedstaat rechtmässig in Verkehr sei. Die Beschwerdeführerin bleibe den Beweis schuldig. Die vorwirkende Anwendung des neuen Rechts sowie der geplanten Interpretationen, über welche noch keinerlei Informationen vorlägen, sei aber nicht möglich.

2.2

Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, massgebend müsse die Rechtslage sein, die ab 1. Januar 2010 gelte. Die Aufhebung von Art. 34 LKV habe zur Folge, dass Abbildungen von aromatisierten Lebensmitteln nicht bloss deshalb untersagt werden könnten, weil die organoleptischen Eigenschaften nicht "vorwiegend" von den zugesetzten Zutaten stammten. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) habe ausserdem mit der Aufhebung von Art. 34 LKV auch die unterschiedliche Beurteilung von Abbildungen bei Eistees, Kräuter- und Früchtetees sowie Zuckerwaren beseitigt und damit anerkannt, dass angesichts der zahlreichen aus dem EU-Raum stammenden Produkte mit Abbildungen die Verbraucher nicht mehr davon ausgehen könnten, dass eine Fruchtabbildung in jedem Fall auch auf einen sensorisch überwiegenden Fruchtanteil schliessen lasse. Zu beachten sei zudem, dass aufgrund einer früheren Anordnung des Beschwerdegegners die Sachbezeichnung auf der fraglichen Sirupetikette in "Sirop – Pur Sucre avec arômes" ergänzt worden sei.

3.

3.1

Der seit dem 25. Mai 2009 ersatzlos aufgehobene Art. 34 LKV lautete wie folgt:

Wird auf eine bestimmte Zutat in Worten hingewiesen und werden deren organoleptische Eigenschaften vorwiegend durch Zusatz von Aromen erzeugt, so muss der Hinweis "mit X-Aroma" oder "mit X-Geschmack" lauten (z.B. "mit Erdbeer-Aroma", "mit Vanille-Geschmack").

Bei Zusätzen nach Abs. 1 sind Abbildungen der Zutat, deren organoleptische Eigenschaften durch die Aromen erzeugt werden, nicht erlaubt. Vorbehalten bleiben produktspezifische Vorschriften.

Das BAG führte zur Aufhebung dieser Bestimmung in der "Mediendokumentation Revision Lebensmittelrecht 2008" (abrufbar unter www.bag.admin.ch) aus, diese Änderung diene dem Abbau von Handelshemmnissen. Es handle sich somit um eine Anpassung an das EG- Recht. Das BAG werde in Zusammenarbeit mit den interessierten Kreisen einen Leitfaden bezüglich der Kennzeichnung von aromatisierten Lebensmitteln erarbeiten, damit der Täuschungsschutz bei solchen Produkten auch weiterhin gewährleistet bleibe und ein einheitlicher Vollzug möglich sei.

3.2

Vorab ist deshalb zu klären, inwieweit der aufgehobene Art. 34 LKV noch massgebend ist, zumal sich die Verfügung des Beschwerdegegners vom 20. Mai 2008 noch ausdrücklich auf die genannte Bestimmung stützte.

Mit Bezug auf die Überprüfung von Dauerverwaltungsakten ist die bundesgerichtliche Praxis nicht einheitlich. Grundsätzlich wird die Rechtmässigkeit einer Verfügung nach der Rechtslage zur Zeit ihres Erlasses beurteilt. Zu beachten ist indessen, dass in Bewilligungsverfahren zumeist das Recht als massgebend erachtet wird, das im Zeitpunkt der definitiven Beurteilung durch eine zu voller Sachverhaltskontrolle befugte Behörde massgebend war. Nach der verwaltungsgerichtlichen Praxis ist bei Überprüfung von Dauerverwaltungsakten in der Regel das neue Recht anzuwenden. Während des Rekursverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sollten allgemein dann berücksichtigt werden, wenn der Rekursentscheid andernfalls nur noch theoretische Bedeutung hätte. Diese Lösung entspricht auch der Prozessökonomie (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 20 N. 52 f. mit Hinweisen).

Nachdem vorliegend die Frage der korrekten Etikettierung des Sirups nach wie vor aktuell ist, erübrigt sich die Prüfung der Einhaltung des schon während laufenden Rekursverfahrens aufgehobenen Art. 34 LKV. Von Relevanz ist vielmehr, ob die heute geltenden lebensmittelrechtlichen Vorschriften eingehalten werden.

4.

4.1

Gemäss Art. 18 LMG, der auch im Hinblick auf die Anpassung an das EG-Recht unverändert weiter gilt, müssen die angepriesene Beschaffenheit sowie alle andern Angaben über das Lebensmittel den Tatsachen entsprechen (Abs. 1). Anpreisung, Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel dürfen den Konsumenten nicht täuschen (Abs. 2). Täuschend sind namentlich Angaben und Aufmachungen, die geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit, Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken (Abs. 3). Sodann verbietet Art. 10 Abs. 2 lit. e LGV Angaben, welche darauf schliessen lassen, dass ein Lebensmittel einen Wert hat, welcher über seiner tatsächlichen Beschaffenheit liegt. In der Folge ist abzuklären, ob die gezeichneten Erdbeeren auf der Etikette "Sirup D – Fraise/Strawberry" täuschend wirken, wird doch der Erdbeergeschmack weitgehend durch Aromen erzeugt.

4.2

Im Rahmen der Auslegung der geltenden Bestimmungen sind auch die relevanten Richtlinien der EU heranzuziehen, zumal der Grund für die Aufhebung von Art. 34 LKV gerade in der Anpassung an das EG-Recht liegt. Zwar kann und darf es aus rechtsstaatlichen Gründen eine (eigentliche) Vorwirkung im Sinne einer Anwendung (noch) nicht in Kraft gesetzten Rechts nicht geben. Es darf nur gültig beschlossenes und geltendes Recht angewendet werden. Hingegen kann eine Art (negativer) Vorwirkung aufgrund einer Vorschrift des geltenden Rechts stattfinden. Sie verhindert, dass unter der Herrschaft des "alten" Rechts noch Sachverhalte geschaffen werden, die dem künftigen Recht widersprechen. Eine eigentliche Vorwirkung eventuellen künftigen, jedenfalls noch nicht geltenden Rechts liegt in diesen Fällen aber nicht vor. Die genannte Wirkung ist die Folge einer Vorschrift des geltenden Rechts; sie wird durch das künftige Recht lediglich veranlasst sowie unter Umständen teilweise inhaltlich mitbestimmt (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 17 B I).

4.3

Im EG-Recht finden sich die entsprechenden Bestimmungen in Art. 2 der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März 2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür und Art. 10 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (vgl. Erläuternder Bericht zur Änderung des Bundesgesetzes über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände, S. 34 zu Art. 19, abrufbar unter www.bag.admin.ch/themen/lebensmittel/ 04865/05022/07826; Entwurf mit letzten Änderungen vom 16. Juli 2009). Gemäss erstgenannter Bestimmung dürfen die Etikettierung und die Art und Weise, in der sie erfolgt, nicht geeignet sein, den Käufer irrezuführen (Abs. 1 lit. a), und zwar unter anderem insbesondere nicht über die Eigenschaften des Lebensmittels, namentlich über Art, Identität, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung oder Herkunft und Herstellungs- oder Gewinnungsart (i). Nach Absatz 3 gelten die Verbote und Einschränkungen auch für die Aufmachung von Lebensmitteln, insbesondere die Form oder das Aussehen dieser Lebensmittel oder ihre Verpackung, das verwendete Verpackungsmaterial, die Art und Weise ihrer Anordnung sowie die Umgebung, in der sie feilgehalten werden (lit. a) und für die Werbung (lit. b). Art. 10 der Verordnung Nr. 178/2002 hält in Bezug auf die Information der Öffentlichkeit fest, wenn ein hinreichender Verdacht bestehe, dass ein Lebensmittel oder Futtermittel das Risiko für die Gesundheit von Mensch oder Tier mit sich bringen könne, müssten die Behörden unbeschadet der geltenden nationalen oder Gemeinschaftsbestimmungen über den Zugang zu Dokumenten je nach Art, Schwere und Ausmass des Risikos geeignete Schritte unternehmen, um die Öffentlichkeit über die Art des Gesundheitsrisikos aufzuklären; dabei seien möglichst umfassend das Lebensmittel oder Futtermittel oder die Art des Lebensmittels oder Futtermittels, das möglicherweise damit verbundene Risiko und die Massnahmen anzugeben, die getroffen wurden oder getroffen werden, um dem Risiko vorzubeugen, es zu begrenzen oder auszuschalten.

4.4

Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass das schweizerische Lebensmittelrecht und das Lebensmittelrecht der Europäischen Union unterschiedlich konzipiert sind. Das schweizerische Lebensmittelrecht orientiert sich an einer guten Herstellungspraxis, indem es das Toleranzwertkonzept für Mikroorganismen, Fremd- und Inhaltsstoffe nach dem Grundsatz "so wenig wie möglich, so viel wie nötig" konkretisiert. Es kennt Toleranzwerte im Sinn von Höchstkonzentrationen, bei deren Überschreitung das Lebensmittel als verunreinigt oder sonst im Wert vermindert gilt (vgl. Art. 2 Abs. 3 der Verordnung des EDI vom 26. Juni 1995 über Fremd- und Inhaltsstoffe in Lebensmitteln). Das EG-Recht orientiert sich hingegen primär am Schutz der Gesundheit und kennt keine solchen Toleranzwerte (Erläuternder Bericht, S. 13). Demnach tritt nach dem EG-Recht die Frage, ob und wie viele Erdbeeren der Sirup enthält, gegenüber der Frage, ob er gesundheitsgefährdend ist, in den Hintergrund. Daraus ergibt sich, dass nach EG-Recht nicht alleine deswegen von einer Täuschung auszugehen ist, weil auf der Etikette des Sirups Erdbeeren abgebildet sind, obwohl das Produkt lediglich einen Anteil von 19 % Fruchtsaft, davon 18 % Erdbeersaft, enthält. Dies gilt freilich nur, solange die Zusammensetzung wie vorliegend (vgl. E. 4.5) korrekt angegeben wird. So ist denn der zur Diskussion stehende Sirup in den Nachbarländern mit entsprechender Fruchtabbildung auf der Etikette erhältlich.

4.5

In Berücksichtigung der Anpassung des hiesigen an das EG-Recht, die mit der ersatzlosen Aufhebung von Art. 34 LKV in einem ersten Schritt in die Tat umgesetzt worden ist, kann somit auch in der Schweiz nicht mehr ohne Weiteres davon ausgegangen werden, Fruchtabbildungen auf Sirupetiketten seien Garant dafür, dass der Früchtegeschmack weitgehend aus Essenzen der abgebildeten Früchte rühre. In Bezug auf andere Produkte galt dies selbst unter dem aufgehobenen Art. 34 LKV. So hat die Vorinstanz in ihren Erwägungen festgehalten, es möge zutreffen, dass bei der Anwendung von Art. 34 LKV eine gewisse Ungleichbehandlung dadurch entstehe, dass die Bestimmung zwar für Sirupprodukte gelte, nicht aber für alle Produkte mit Früchtedarstellungen. Es ist somit unbestritten, dass schon unter dem früher geltenden Art. 34 LKV Früchtedarstellungen auf den Verpackungen diverser anderer Produkte für den Konsumenten nicht ohne Weiteres bedeuten konnten, die organoleptischen Eigenschaften stammten vorwiegend von entsprechenden Früchten und nicht von Aromen. Demnach weisen die Fruchtabbildungen bei anderen Produkten zur Hauptsache auf den zu erwartenden Früchtegeschmack hin, und zwar unabhängig von der effektiven Zusammensetzung. Eine entsprechende Anpassung in Bezug auf Sirups erscheint daher auch aus diesem Grund als gerechtfertigt. Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, ein unvoreingenommener durchschnittlicher Konsument gehe allein aufgrund einer Fruchtabbildung auf einer Sirupetikette – anders als bei anderen Produkten mit Fruchtabbildungen – ohne Weiteres davon aus, die organoleptischen Eigenschaften des Flascheninhalts stammten weitgehend aus Essenzen der abgebildeten Früchte. Vielmehr ist für den unvoreingenommenen durchschnittlichen Konsumenten primär der aufgrund der Fruchtabbildung zu erwartende Geschmack von Relevanz, während er bei weiterem Interesse die genaue Zusammensetzung des Produkts durchlesen wird. Somit kann die Abbildung von Früchten auf der Etikette eines Sirups, dessen organoleptische Eigenschaften weitgehend durch Aromen erzeugt werden, nicht (mehr) als Täuschung im Sinn von Art. 18 LMG qualifiziert werden, sofern auf der Etikette über die genaue Zusammensetzung Aufschluss gegeben wird. Letzteres ist hier der Fall. Allein der Hinweis "Sirop – Pur Sucre avec arômes" lässt schon ohne näheres Lesen des Kleingedruckten auf den Zusatz von Aromen schliessen. Im Kleingedruckten werden sodann folgende Ingredienzien genannt: "Sucre, eau, jus concentré de fruits (fraise, sureau), arôme, acidifiant: acide citrique, colorant: E 122. Jus de fruits 19% minimum dont 18% de jus de fraise." Der interessierte Konsument kann daher ohne Weiteres erkennen, dass der fragliche Sirup aromatisiert ist und ausserdem von den 19 % Fruchtsaft 18 % Erdbeersaft sind. Eine Täuschung liegt somit nicht vor. Zudem hat der Beschwerdegegner in keiner Weise dargetan, inwieweit die Aromatisierung – anders als bei anderen Produkten – gesundheitsgefährdend sein soll.

4.6

Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die abgebildeten Erdbeeren auf der Etikette des auch in der Schweiz seit längerem in Verkehr gebrachten Getränks "Sirup D – Fraise/Erdbeer" aufgrund der aktuellen Gesetzeslage nicht mehr als täuschend erachtet werden können, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist. Dispositiv-Ziffer I des Rekursentscheids vom 3. September 2009 ist insofern aufzuheben, als der Rekurs abgewiesen wurde. Dispositiv-Ziffern II–IV des Rekursentscheids sind aufzuheben. Dispositiv-Ziffer I des Einspracheentscheids vom 19. August 2008 ist teilweise, Dispositiv-Ziffer II vollumfänglich aufzuheben. Dispositiv-Ziffern I und III der Verfügung des Kantonalen Labors Zürich vom 20. Mai 2008 sind aufzuheben.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdeführerin hat ausserdem Anspruch auf eine Parteientschädigung (§ 17 Abs. 2 VRG). Dies gilt ebenso für das Rekursverfahren, obgleich die Beschwerdeführerin damals noch nicht anwaltlich vertreten war, was aber im Rahmen der Bemessung der Entschädigungshöhe zu berücksichtigen ist.

Bei Gutheissung eines Rechtsmittels ist zugleich über die Kosten der vorinstanzlichen Verfahren zu entscheiden, sofern diese nicht auf die Staats- bzw. Gerichtskasse genommen wurden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28). Die Gesundheitsdirektion ging in Bezug auf die Etikettierung des fraglichen Erdbeersirups von einem Unterliegen der Beschwerdeführerin aus und auferlegte ihr daher die Hälfte der Kosten des Rekursverfahrens, mithin noch Fr. 350-. Nachdem aber diesbezüglich von einem Obsiegen der Beschwerdeführerin auszugehen ist, rechtfertigt es sich, Dispositiv-Ziffer III des Rekursentscheids aufzuheben. Da der Beschwerdegegner bei seinem Entscheid von der Gültigkeit von Art. 34 LKV ausgehen durfte, sind die der Beschwerdeführerin im Rekursverfahren auferlegten Kosten jedoch nicht neu ihm aufzuerlegen, sondern auf die Staatskasse zu nehmen.

In Bezug auf die Kosten des Beschwerdegegners vom 20. Mai 2008 und vom 19. August 2008, welche sich auf Fr. 253.- bzw. Fr. 396.- belaufen und der Beschwerdeführerin auferlegt worden waren, setzte die Vorinstanz diese wegen der verfügten Rückweisung zu weiterer Sachverhaltsabklärung, was aber nicht weiter Thema dieses Beschwerdeverfahrens bildet, auf insgesamt Fr. 324.50 herab. Dies ist nicht zu korrigieren, war doch zum Zeitpunkt des Erlasses der beiden Verfügungen des Beschwerdegegners noch Art. 34 LKV in Kraft, auf welche Bestimmung er sich damals zu Recht berief.