bedingte Entlassung

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit, sofern – wie hier – kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und § 38b Abs. 2 VRG). Da vorliegend sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Mit Erstattung und Eingang des Gutachtens ist das Sistierungsgesuch des Beschwerdeführers gegenstandslos geworden.

1.3

Prozessthema eines Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, was auch Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52 N. 3). Prozessthema der Verfügung vom 26. Oktober 2012 und damit des vorliegenden Verfahrens ist – neben dem Antrag auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung – einzig die Frage der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Vollzug der Massnahme. Ausserhalb des Streitgegenstands liegen demgegenüber die von ihm aufgeworfenen Fragen, ob er in einer geeigneten Einrichtung untergebracht und eine Massnahme nach Art. 59 StGB mangels entsprechender Therapieplätze in der JVA C überhaupt möglich sei. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Beschwerdeschrift ist daher nicht näher einzugehen und insofern auf die Beschwerde nicht einzutreten.

1.4

Der Beschwerdeführer machte eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) geltend. Die Vorinstanz habe sich trotz eines entsprechenden Antrags nicht zur Frage der Aufhebung der Massnahme nach Art. 62c StGB geäussert. Tatsächlich finden sich im Entscheid der Vorinstanz hierzu keine Erwägungen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur und setzt keinen Nachweis eines materiellen Interesses voraus; eine Gehörsverletzung zieht daher grundsätzlich die Aufhebung der angefochtenen Anordnung nach sich, ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst (Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 5). Wie zu zeigen sein wird (vgl. E. 4.2), sind die beiden vorinstanzlichen Verfügungen jedoch ohnehin aufzuheben und ist die Sache an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, sodass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.

2.

Der Beschwerdegegner begründete die Ablehnung der bedingten Entlassung mit der belasteten Legalprognose des Beschwerdeführers bzw. dem Vorliegen einer deutlichen Rückfallgefahr. Bis anhin habe sich der Beschwerdeführer noch nicht mit seiner Persönlichkeit, seiner Suchtproblematik und den von ihm begangenen Straftaten auseinandergesetzt. Die Vorinstanz stützte diesen Entscheid. Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, er habe sich – auch ohne Therapie – in den 34 Monaten des Strafvollzugs mit seinen Taten auseinandergesetzt, weshalb ihm eine günstige Prognose zuzugestehen sei. Dass bis anhin keine Massnahme nach Art. 59 StGB habe begonnen werden können, sei nicht ihm anzulasten.

3.

Gemäss Art. 62 Abs. 1 StGB wird der Täter aus dem stationären Vollzug der Massnahme bedingt entlassen, sobald sein Zustand es rechtfertigt, dass ihm Gelegenheit gegeben wird, sich in der Freiheit zu bewähren. Die Behörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen, ob und wann der Täter aus dem Vollzug bedingt zu entlassen oder die Massnahme aufzuheben ist; sie beschliesst darüber mindestens einmal jährlich (Art. 62d Abs. 1 StGB).

4.

4.1

In der Beschwerdeschrift setzte sich der Beschwerdeführer mit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht eingehend auseinander und wiederholte bzw. ergänzte zum grössten Teil seine bereits in der Rekursschrift wiedergegebenen Ausführungen, die überdies weitgehend Fragen ausserhalb des Streitgegenstands betreffen (vorn E. 1.3). Der Rekursentscheid vom 8. März 2013 hatte diese bereits behandelt und in umfassender und überzeugender Weise dargelegt, weshalb eine bedingte Entlassung vorerst nicht in Betracht komme, wobei die Vorinstanz das nunmehr erstattete Gutachten freilich noch nicht berücksichtigen konnte. Die entsprechenden Erwägungen sind nicht zu beanstanden und werden von den Vorbringen des Beschwerdeführers in der Beschwerdeschrift nicht infrage gestellt, sodass darauf in Anwendung von § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG verwiesen werden kann.

4.2

Da das Gutachten von D inzwischen erstattet und vom Beschwerdeführer eingereicht wurde, ist zu prüfen, ob dieses vom Verwaltungsgericht in den Entscheid einzubeziehen ist. Nachdem das Gutachten vom 22. April 2013 datiert, lag es weder im Entscheidzeitpunkt der Vorinstanzen noch bei Beschwerdeerhebung vor.

Gemäss § 52 Abs. 1 VRG kann sich die Beschwerde vor Verwaltungsgericht auf neue Beweismittel berufen. Entscheidet das Verwaltungsgericht wie hier als erste gerichtliche Instanz, können ohne Einschränkung auch neue Tatsachen geltend gemacht werden (§ 52 Abs. 2 VRG e contrario). Für den Rechtsmittelentscheid ist indessen grundsätzlich die Sachlage massgebend, wie sie zur Zeit des Erlasses der erstinstanzlichen Verfügung bestand. Das Verwaltungsgericht lehnt es daher im Allgemeinen ab, während des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens neu eingetretene Tatsachen zu berücksichtigen (VGr, 28. September 2009, VB.2009.00266, E. 4.3; Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 16).

Das Gutachten wurde offenbar am 7. November 2012 – mithin weniger als zwei Wochen nach dem erstinstanzlichen Entscheid – in Auftrag gegeben. Demnach sollte der Gutachter seine Einschätzung aufgrund von Tatsachen vornehmen, die sich vor diesem Entscheid ereignet hatten. Durch die Einreichung des Gutachtens wurden folglich keine neu eingetretenen Tatsachen geltend gemacht, sondern ein neues Beweismittel vorgebracht. Dass der Beschwerdeführer dieses zulässige neue Beweismittel erst nach Ablauf der Beschwerdefrist einreichte, schadet ihm nicht, da es im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung noch nicht vorlag. Das Verwaltungsgericht hat das Gutachten daher in seinem Entscheid zu berücksichtigen. Fraglich ist hingegen, ob es als erste Instanz gestützt auf das neu vorliegende Gutachten über die bedingte Entlassung entscheiden soll. Es kann zwar gemäss § 63 Abs. 1 VRG auch reformatorisch entscheiden, das heisst selber einen neuen Entscheid treffen, doch ist die Rückweisung geboten, wenn sich wie hier die Kognition des Gerichts auf Rechtsverletzungen beschränkt (§ 50 Abs. 1 und 2 VRG) und für den zu treffenden Neuentscheid Ermessen auszuüben ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 5). Zudem würde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit genommen, den Entscheid über die bedingte Entlassung an eine Instanz weiterzuziehen, die eine Ermessensüberprüfung vornehmen kann, wenn das Verwaltungsgericht nach dem Vorliegen des Gutachtens als erste Instanz entscheiden würde. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Sache zur Neubeurteilung an Beschwerdegegner zurückzuweisen, da diese dem Vollzugsalltag des Beschwerdeführers am nächsten ist und diesem damit der volle Instanzenzug gewahrt bleibt (vgl. zur Sprungrückweisung Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 6).

5.

5.1

Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanzen zu Recht die Gesuche des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtsverbeiständung bzw. um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung abwiesen.

Gemäss § 16 VRG wird Privaten, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen (Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2). Mittellos im Sinn von § 16 VRG ist, wer die erforderlichen Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn er jene Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt. Die Bedürftigkeit ist aufgrund der gesamten Verhältnisse, namentlich der Einkommenssituation, der Vermögensverhältnisse und allenfalls der Kreditwürdigkeit zu beurteilen. Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob ein Selbstzahler, der über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung und Abwägung der Aussichten zu einem Verfahren entschliessen würde oder davon Abstand nähme. Der Private soll ein Verfahren, das er auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil es ihn nichts kostet (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 26 und 32). Die bedürftige Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen (BGE 128 I 225 E. 2.5.2).

5.2

Der Beschwerdegegner bejahte die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers. Gleichzeitig führte er aus, bei der Prüfung der bedingten Entlassung aus dem stationären Massnahmenvollzug sei weder von einer besonders schweren Freiheitsbeschränkung, die die Bestellung eines Rechtsvertreters grundsätzlich gebiete, noch von einem bloss geringfügigen Eingriff in die persönliche Freiheit auszugehen. Vielmehr liege eine relativ schwere Freiheitsbeschränkung vor. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung setze damit voraus, dass tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen müssten, denen der Betroffene – auf sich allein gestellt – nicht gewachsen wäre. Die Frage der bedingten Entlassung könne vorliegend angesichts der eindeutigen psychiatrischen Einschätzungen sowie der ungenügenden therapeutischen Bearbeitung der Persönlichkeit des Beschwerdeführers ohne Weiteres beantwortet werden. Der Beschwerdeführer habe nicht von einer Gutheissung der bedingten Entlassung ausgehen können. Zudem sei er in der Lage, seine Rechte auch ohne anwaltliche Vertretung wahrzunehmen. Sodann beziehe sich das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung vom 25. September 2012 nicht auf ein konkretes Verfahren. Ein Anspruch für die gesamte Dauer des Vollzugs bzw. für noch nicht eingeleitete, zukünftige Verfahren bestehe jedoch nicht.

Die Vorinstanz folgte dem Beschwerdegegner und erwog überdies, die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers hätte nach der Sachlage und aufgrund des bisherigen Verfahrensganges das Prozessrisiko genügend abschätzen können. Sie bzw. der Beschwerdegegner habe vor dem Hintergrund der unverändert negativen Legalprognose und des bevorstehenden Gutachtens nicht von einer Gutheissung der Begehren ausgehen können. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung sei vom Beschwerdegegner zu Recht wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen worden. Aus demselben Grund seien auch die Gesuche um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung im Rekursverfahren abzuweisen.

5.3

Nachdem der Beschwerdegegner das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Rahmen der Verfügung vom 26. Oktober 2012 prüfte, zielen die Vorbringen des Beschwerdeführers zur Frage, ob dieses den Anforderungen genügte, ins Leere. Es gilt jedoch festzuhalten, dass die unentgeltliche Rechtspflege grundsätzlich tatsächlich nur für ein hängiges Verfahren zu gewähren ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 12, 43). Sodann werden auch die Erwägungen der Vorinstanzen zur Aussichtlosigkeit der Gesuche, wobei in Anwendung von § 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG darauf verwiesen werden kann, durch die übrigen Ausführungen des Beschwerdeführers in der Beschwerdeschrift nicht infrage gestellt. Dieser machte diesbezüglich lediglich geltend, angesichts seiner Drogenabstinenz, seines unauffälligen Verhaltens im Strafvollzug und seines ihn regelmässig besuchenden sozialen Umfelds seien die Gesuche nicht aussichtslos gewesen.

Da die Gesuche um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung von den Vorinstanzen somit zu Recht wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen wurden, erübrigt es sich, auf die Fragen der Mittellosigkeit und der Notwendigkeit des Beizugs einer Rechtsvertreterin einzugehen. Hinsichtlich der Mittellosigkeit sei jedoch mindestens festgehalten, dass sich der Beschwerdeführer seit längerer Zeit im Strafvollzug befindet und für seine dort geleistete Arbeit ein Entgelt erhielt bzw. erhält (vgl. § 104 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 [JVV]). Es ist daher fraglich, ob er tatsächlich mittellos ist.

6.

Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen. Disp.-Ziff. I. der Verfügung der Vorinstanz vom 8. März 2013 ist insoweit aufzuheben, als damit der Rekurs betreffend die bedingte Entlassung abgewiesen wurde. Sodann ist auch Disp.-Ziff. I. der Verfügung des Beschwerdegegners vom 26. Oktober 2012 aufzuheben. Die Sache ist im Sinn der Erwägungen zum Neuentscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

7.

7.1

Da die Rückweisung nicht einer Rechtsverletzung durch den Beschwerdegegner, sondern dem Eintreffen des Gutachtens zuzuschreiben ist, rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Mangels überwiegenden Obsiegens ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegner hat keine solche beantragt.

7.2

Der Beschwerdeführer ersuchte auch im Beschwerdeverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird bei diesem Ausgang des Verfahrens gegenstandslos. Die Begehren des Beschwerdeführers müssen sodann nach dem Gesagten (vorn E. 4.1) auch im Beschwerdeverfahren als offensichtlich aussichtslos gelten. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist folglich abzuweisen.

8.

Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Als Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG lässt sich ein Rückweisungsentscheid dann einstufen, wenn der unteren Instanz kein Beurteilungsspielraum mehr verbleibt (BGE 134 II 124 E. 1.3).