Informationszugangsgesuch

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen einer dieser unterstellten Verwaltungseinheit etwa betreffend ein Informationszugangsgesuch nach § 39a Abs. 3 des Gesetzes über die Information und den Datenschutz vom 12. Februar 2007 (IDG, LS 170.4) und § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 1 und Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Art. 17 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (LS 101) gibt jeder Person das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Die Bestimmung begründet ein verfassungsmässiges Individualrecht (vgl. Giovanni Biaggini in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 17 N. 3). Das Öffentlichkeitsprinzip wurde im Gesetz über die Information und den Datenschutz umgesetzt. Mit diesem Gesetz führte der Kanton Zürich den Öffentlichkeitsgrundsatz ein und vollzog insofern einen Systemwechsel vom Geheimhaltungsprinzip mit Öffentlichkeitsvorbehalt zum Öffentlichkeitsprinzip mit Geheimhaltungsvorbehalt (vgl. Weisung des Regierungsrats vom 9. November 2005, ABl 2005, 1283 ff., 1296 [IDG-Weisung]; Tobias Jaag/Markus Rüssli, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 4. A., Zürich etc. 2012, Rz. 1008). Ein amtliches Dokument ist nunmehr grundsätzlich öffentlich zugänglich (vgl. § 20 Abs. 1 IDG). Die Bekanntgabe einer Information kann nur noch verweigert werden, wenn eine rechtliche Bestimmung oder ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse entgegensteht (§ 23 Abs. 1 IDG).

2.2

Zu Recht nicht umstritten ist zunächst, dass es sich bei der Beschwerdegegnerin um ein öffentliches Organ im Sinn von § 2 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 3 erstes Lemma IDG handelt. Strittig ist hingegen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie Einsicht in Zusammenstellungen über das Ergebnis durchgeführter Lohnkontrollen in verschiedenen Branchen (act. 9/6/1/9, 9/6/2/10 und 9/6/5) sowie in Zusammenstellungen von Betrieben mit geringfügigen "Lohnunterbietungen" (act. 9/6/6) bzw. Übersichten über Verständigungsverfahren mit einzelnen Betrieben (act. 9/6/7 f.) gewähren muss. Die Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, einer Offenlegung stehe einerseits das in Art. 360c des Obligationenrechts (OR, SR 220) für ihre Mitglieder festgehaltene Amtsgeheimnis entgegen, anderseits handle es sich um nicht fertiggestellte Aufzeichnungen und stünden der Offenlegung öffentliche und private Interessen entgegen.

2.3

2.3.1

Gemäss Art. 360c Abs. 1 OR unterstehen die Mitglieder der tripartiten Kommissionen dem Amtsgeheimnis; sie sind insbesondere zur Verschwiegenheit gegenüber Drittpersonen verpflichtet über betriebliche und private Angelegenheiten, die ihnen in ihrer amtlichen Eigenschaft zur Kenntnis gelangen.

Das Bundesgericht hat sich wiederholt mit dem Verhältnis des allgemeinen Transparenzgebots gemäss dem (eidgenössischen) Öffentlichkeitsgesetz zu besonderen Vertraulichkeitsregeln in anderen Bundesgesetzen befasst. Es kam zum Schluss, dass sich dieses Verhältnis nicht generell festlegen lasse, sondern von Fall zu Fall zu ermitteln sei. Entscheidend sei dabei der Sinngehalt der divergierenden Normen, für den wiederum auf deren Zweck zurückzugreifen sei. In diesem Sinn sei das allgemeine öffentliche Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung dem Schutzzweck der Spezialnorm gegenüberzustellen (BGE 142 II 313 E. 3.6; BGr, 2. Dezember 2015,1C_50/2015, E. 2.4). Die hier zu beurteilende Konstellation weicht von der vom Bundesgericht beurteilten insofern ab, als hier das Verhältnis zwischen einem kantonalen Transparenzgebot und einer besonderen Vertraulichkeitsregel in einem Bundesgesetz zu beurteilen ist. Die Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, dass in einer solchen Konstellation die im Bundesgesetz enthaltene Vertraulichkeitsregel aufgrund der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101]) generell vorgehen müsse. Dem lässt sich nicht folgen. Vielmehr ist im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum bundesrechtlichen Transparenzgebot auch im Anwendungsbereich des kantonalrechtlichen Transparenzgebots der Sinngehalt einer bundesrechtlichen Vertraulichkeitsregel durch Auslegung zu ermitteln. Die bundesrechtliche Vertraulichkeitsregel geht dem kantonalrechtlichen Transparenzgebot deshalb nur insoweit vor, als der mit der Vertraulichkeitsregel verfolgte Zweck einer aufgrund des Öffentlichkeitsprinzips grundsätzlich gebotenen Veröffentlichung der fraglichen Information entgegensteht. Das ist namentlich dort nicht der Fall, wo die spezialgesetzliche Regelung in dem Sinn nur deklaratorischer Natur ist, dass sie an das trotz Öffentlichkeitsprinzip weiterhin geltende Amtsgeheimnis für die Mitglieder von Behörden erinnert, ohne einen darüberhinausgehenden Regelungszweck zu verfolgen.

2.3.2

Die Aufgabe der Beschwerdegegnerin besteht darin, den Arbeitsmarkt zu beobachten. Zu diesem Zweck müssen Betriebe ihr umfassend Auskunft und Einsicht gewähren (Art. 360b Abs. 5 OR). Stellt sie Missbräuche fest, sucht sie in erster Linie eine Verständigung mit den betroffenen Betrieben; sie hat diesen gegenüber jedoch keine Weisungsgewalt und kann deshalb namentlich auch keine Zwangsmassnahmen ergreifen. Hingegen kann sie der zuständigen Behörde den Erlass eines Normalarbeitsvertrags beantragen (zum Ganzen Art. 360b Abs. 3 OR).

Das in Art. 360c OR statuierte Amtsgeheimnis geht auf einen Antrag der ständerätlichen Kommission zurück und dient als Gegenstück zum in Art. 360b Abs. 5 Satz 1 OR festgehaltenen umfassenden Auskunfts- und Einsichtsrecht der Kommissionsmitglieder gegenüber den Betrieben. Die ständerätliche Kommission begründete ihren Antrag damit, dass die Mitglieder der tripartiten Kommissionen Einsicht in vertrauliche Dokumente hätten, weshalb sie dem Amtsgeheimnis zu unterstellen seien (vgl. Amt. Bull. SR 1999 S. 683). Dass eine spezielle Erwähnung des Amtsgeheimnisses für notwendig erachtet wurde, dürfte auch damit zusammenhängen, dass die tripartiten Kommissionen neben vom Staat bestellten Mitgliedern aus der jeweils gleichen Zahl von Vertretern der Arbeitnehmenden und der Arbeitgebenden bestehen (Art. 360b Abs. 1 OR). Art. 360c OR bezweckt demnach den Schutz der bei den Betrieben erhobenen Informationen, hingegen nicht generell eine Ausnahme der tripartiten Kommissionen vom Öffentlichkeitsprinzip. Die bei den Betrieben erhobenen Informationen sind privater Natur, betreffen regelmässig Geschäftsgeheimnisse und müssen der Beschwerdegegnerin nur deshalb herausgegeben werden, damit diese überhaupt in der Lage ist, ihrer Aufgabe nachzukommen. Es leuchtet ein, dass solche privaten Informationen nicht einzig dadurch zu öffentlich zugänglichen Informationen werden, weil sie der Beschwerdegegnerin für deren Aufgabenerfüllung zur Verfügung gestellt werden müssen. In diesem Rahmen verdrängt demnach das in Art. 360c OR statuierte Amtsgeheimnis das kantonalrechtliche Transparenzgebot. Mithin darf die Beschwerdegegnerin trotz dem im Kanton Zürich geltenden Öffentlichkeitsprinzip keine privaten Informationen der einzelnen Betriebe offenlegen. Gleiches ergäbe sich im Übrigen auch aus § 23 Abs. 3 IDG, wonach ein privates Interesse insbesondere vorliegt, wenn durch die Bekanntgabe der Information die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt wird. Zur Privatsphäre juristischer Personen zählen insbesondere Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse (IDG-Weisung, 1317). Unter den Begriff des Geschäftsgeheimnisses fallen Informationen, die ein Unternehmer als Geheimnisherr berechtigterweise geheim halten möchte; berechtigt ist das Geheimhaltungsinteresse dann, wenn die Veröffentlichung der Information zu einer Beeinträchtigung des geschäftlichen Erfolgs des Unternehmens bzw. zu einer Verfälschung des Wettbewerbs führen könnte. Der Geheimnisbegriff wird in diesem Zusammenhang mithin weit verstanden (zum Ganzen VGr, 15. September 2016, VB.2016.00201, E. 2.2; ferner BGE 142 II 340 E. 3.2). Die Lohndaten einzelner Betriebe sind im vorgenannten Sinn Geschäftsgeheimnisse, weshalb an deren Geheimhaltung ein überwiegendes privates Interesse besteht.

Anders zu beurteilen ist die Rechtslage hingegen, soweit es um Informationen geht, welche zwar auf die Angaben einzelner Betriebe zurückgehen, sich jedoch nicht einem einzelnen Betrieb zuordnen lassen, sondern vielmehr Angaben über die arbeitsmarktliche Situation einzelner Branchen enthalten. Dabei handelt es sich um von der Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer öffentlichen Aufgabe neu geschaffene Informationsbestände, welche Grundlage für den Entscheid darüber bilden, ob der zuständigen Behörde der Erlass eines Normalarbeitsvertrags beantragt werden soll. Der Offenlegung solcher Informationen stehen weder der Zweck von Art. 360c OR noch überwiegende private Interessen entgegen, soweit daraus nicht mehr auf die Lohnsituation in einzelnen Betrieben, sondern nur noch auf diejenige in einer bestimmten Branche geschlossen werden kann.

2.3.3

Vorliegend bedeutet dies, dass Art. 360c OR einer Offenlegung nicht entgegensteht, soweit es um die Zusammenstellungen über das Ergebnis durchgeführter Kontrollen geht, da diese Aufstellungen nach Branchen und nicht nach einzelnen Betrieben vorgenommen wurden. Demgegenüber sind die jeweiligen Betriebe in den Übersichten betreffend geringfügige Lohnunterschiede bzw. durchgeführte Verständigungsverfahren genannt, weshalb Art. 360c OR einer vollständigen Offenlegung entgegensteht. Zu prüfen ist jedoch, ob das Amtsgeheimnis gewahrt bleibt, wenn diese Dokumente teilweise geschwärzt, namentlich der Name des Betriebs unkenntlich gemacht wird. Die Beschwerdeführerin beantragt in diesem Sinn denn auch nur eine Offenlegung in anonymisierter Form. Die Beschwerdegegnerin wendet ein, in kleineren Branchen könnten mit entsprechender Branchenkenntnis dennoch gewisse Rückschlüsse gezogen werden; diese Behauptung bleibt indes unsubstanziiert und erscheint auch nicht stichhaltig. Möglich ist hingegen, dass ein Betrieb aus der Kombination von Herkunftsland und Branche identifiziert werden könnte. Diese Gefahr dürfte indes nur bei Betrieben aus dem Ausland bestehen, weil nicht auszuschliessen ist, dass in einzelnen Branchen aus einem bestimmten Land nur ein Betrieb in der Schweiz tätig ist. Es rechtfertigt sich deshalb, das Herkunftsland zu schwärzen, soweit es sich nicht um die Schweiz handelt; eine gesamthafte Schwärzung ist hingegen unnötig. Werden die Betriebsnamen sowie die Herkunftsländer im vorgenannten Sinn geschwärzt, steht Art. 360c OR der Offenlegung nicht entgegen. Können die fraglichen Informationen aufgrund der Anonymisierung nicht mehr einzelnen (juristischen) Personen zugeordnet werden, fällt sodann auch ein privates Interesse an der Geheimhaltung ausser Betracht (vgl. hierzu VGr, 10. Juni 2015, VB.2014.00551, E. 3.3).

2.4

Die Beschwerdegegnerin ist weiter der Auffassung, bei den fraglichen Dokumenten handle es sich nicht um dem Öffentlichkeitsprinzip unterstehende Informationen, weil es sich dabei im Sinn von § 3 zweites Lemma Satz 2 IDG um Aufzeichnungen handle, die nicht fertiggestellt seien. Sie macht geltend, bei der Arbeitsmarktbeobachtung handle es sich "per se nie um einen abgeschlossenen Prozess und die damit zusammenhängenden Dokumente sind daher auch nie fertiggestellt". Die Beschwerdegegnerin verkennt indes, dass sich die in der genannten Bestimmung statuierte Ausnahmeklausel nicht auf abgeschlossene Verfahren, sondern auf fertiggestellte Dokumente bezieht; es geht mithin einzig darum, dass Dokumente, welche sich noch im Entwurfsstadium befinden, nicht herausgegeben werden müssen. Soweit es hier um die Zusammenstellungen über das Ergebnis durchgeführter Kontrollen geht, haben die fraglichen Dokumente einen abgeschlossenen Zeitraum zum Gegenstand und sind damit fertiggestellt. Bezüglich Lohnunterbietungen und Verständigungsverfahren scheint dies zwar fraglich, weil sie nur über einen vorläufigen Zustand Auskunft geben, nämlich die nach bzw. ab dem 1. Januar 2015 eingegangenen Informationen. Es widerspräche indes dem Grundprinzip des Transparenzgebots, wenn die Beschwerdegegnerin die Offenlegung allein schon dadurch vereiteln könnte, dass sie ihre Übersichten zu Verständigungsverfahren laufend ergänzte und sich deshalb immer auf den Standpunkt stellen könnte, es handle sich nicht um ein fertiggestelltes Dokument. Es ist ohne Weiteres möglich, diese Dokumente mit einem bestimmten Stand der Datenerhebung abzuschliessen, womit das Dokument über einen abgeschlossenen Zeitraum Auskunft gibt und damit als fertiggestellt zu gelten hat; dafür genügt, den Stand der Datenerhebung auf dem Dokument zu vermerken. In diesem Sinn greift die Ausnahmeklausel von § 3 zweites Lemma Satz 2 IDG auch für diese Dokumente nicht.

2.5

Weiter macht die Beschwerdegegnerin geltend, einer Offenlegung stünden öffentliche Interessen entgegen. Die fraglichen Dokumente hätten für sich keine Aussagekraft; sie müssten zusammen mit den früheren und späteren Ergebnissen gelesen werden. Die Veröffentlichung dieser Zahlen ohne entsprechende Erläuterung würde zu Missverständnissen führen. Das könne den internen Meinungsbildungsprozess gefährden, weil Dritte dazu tendieren könnten, bei jeder festgestellten Lohnunterschreitung Massnahmen zu verlangen. Auch diese Rüge ist nicht stichhaltig. Die Beschwerdegegnerin beschloss am 24. März 2016, vorerst keinen Erlass eines Normalarbeitsvertrags zu beantragen und weitergehende Abklärungen zu tätigen. Die streitgegenständlichen Dokumente enthalten diejenigen Informationen, welche der Beschwerdegegnerin bei ihrem Entscheid zur Verfügung standen. Damit ist der Meinungsbildungsprozess gestützt auf diese Informationen abgeschlossen. Schon aus diesem Grund steht die behauptete Gefährdung des Meinungsbildungsprozesses der Offenlegung nicht entgegen. Soweit die Beschwerdegegnerin befürchtet, aus der Offenlegung nur der streitgegenständlichen Dokumente könnten sich Missverständnisse ergeben, stünde es ihr frei, weitere Dokumente zu veröffentlichen, welche diesen Missverständnissen begegnen könnten. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, weshalb allein der Umstand den internen Meinungsbildungsprozess gefährdete, dass aufgrund der in den streitgegenständlichen Dokumenten enthaltenen Kontrollergebnisse politischer Druck für die Ergreifung von Massnahmen ausgeübt werden könnte. Von Verwaltungsbehörden darf erwartet werden, dass sie sich nicht von unsachlichem Druck von aussen beeinflussen lassen (vgl. hierzu BGr, 4. März 2014,1C_780/2013, E. 3 mit Verweis auf BGE 139 I 129 E. 3.6).

3.

3.1

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und sind Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids und Dispositiv-Ziff. 1 der Ausgangsverfügung teilweise aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin ist anzuweisen, der Beschwerdeführerin in die Dokumente act. 9/6/1/9, 9/6/2/10 und 9/6/5 vollständige und in die Dokumente act. 9/6/6–8 im Sinn der Erwägungen teilweise Einsicht zu gewähren.

3.2

Die Vorinstanz hat die Rekurskosten der Beschwerdeführerin zu ¾ und der Beschwerdegegnerin zu ¼ auferlegt. Diese Verteilung ist nur schon aufgrund des Ausgangs dieses Verfahrens in der Hauptsache abzuändern. Die Kostenverteilung gemäss vorinstanzlichem Entscheid erweist sich aber auch darüber hinaus als nicht haltbar. Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Bei Informationszugangsgesuchen ist dabei indes dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die beschwerdeführende Partei den genauen Inhalt des Dokuments, in das sie Einsicht nehmen will, nicht kennt. Sie kann ihren Entscheid, ein Rechtsmittel zu ergreifen, deshalb allein auf die Begründung des die Einsicht verweigernden Entscheids abstützen. Hat sie sich aufgrund dieser Begründung in guten Treuen zur Rechtsmittelergreifung veranlasst gesehen, unterliegt sie jedoch aufgrund von Umständen, die allein in den fraglichen Dokumenten begründet sind und ihr nicht bekannt sein konnten, ist es stossend, ihr die Verfahrenskosten aufzuerlegen. In diesem Umfang gebietet sich vielmehr eine Kostenauflage an die verfügende Behörde (vgl. hierzu auch VGr, 10. Juni 2015, VB.2014.00551, E. 5.1). Das trifft namentlich insofern zu, als der Informationszugang durch Einschwärzung bestimmter Stellen nur eingeschränkt gewährt wird, weil der um Einsicht ersuchenden Person ohne Kenntnis des Inhalts der Dokumente regelmässig gar nicht möglich ist, einen konkreten Antrag auf teilweise Einsichtsgewährung zu formulieren. Die Vorinstanz hat die Beschwerdegegnerin angewiesen, der Beschwerdeführerin in zahlreiche Dokumente Einsicht zu gewähren, wobei die teilweise verfügten Schwärzungen Folge davon sind, dass die Dokumente Informationen enthalten, welche vom Einsichtsgesuch nicht erfasst sind, was der Beschwerdeführerin nicht bekannt sein konnte. Insofern hätte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin deshalb als vollständig obsiegend betrachten müssen. Hingegen hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht als unterliegend betrachtet, soweit diese Einsicht in verschiedene Entwürfe verlangte. Diesbezüglich ergab sich schon aus der Ausgangsverfügung, dass Entwürfe nicht offenzulegen sind. Die Beschwerdeführerin konnte sich insofern deshalb nicht in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen. Bezüglich der im Verwaltungsverfahren noch streitgegenständlichen Dokumente ist die Beschwerdeführerin nunmehr auch im Rekursverfahren als vollständig obsiegend anzusehen, weil aufgrund der Begründung der Ausgangsverfügung nicht ohne Weiteres erkennbar war, dass diese Dokumente teilweise die Namen der kontrollierten Betriebe enthalten, und der Beschwerdeführerin deshalb nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, dass sie nicht bereits im Rekursverfahren um Einsichtsgewährung in anonymisierter Form ersuchte. Insgesamt sind die Rekurskosten damit neu zu ¼ der Beschwerdeführerin und zu ¾ der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Die Beschwerdeführerin ficht Dispositiv-Ziff. IV des Rekursentscheids nicht an, weshalb nicht zu prüfen ist, ob ihr im Rekursverfahren eine Parteientschädigung zugestanden hätte.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und ist diese zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.