Submission (Abbruch)

1.1

Der Kanton Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni 2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gilt demnach neues Recht. Somit gelangen die Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).

1.2

Der Beschwerdegegner hat am 7. Mai 2025 auf simap.ch eine als "Widerruf" betitelte Verfügung publiziert. In der Begründung wurde von "Abbruch" gesprochen. Nach § 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch der Widerruf und der Abbruch zählen (lit. f und lit. g), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der Widerruf bzw. Abbruch des Verfahrens. Im ersten Beschwerdeverfahren hob das Verwaltungsgericht den Zuschlagsentscheid auf und wies die Sache an den Beschwerdegegner zurück, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen (VB.2024.00754). Damit ist die Beschwerdeführerin durch die Verfügung vom 7. Mai 2025 besonders berührt. Sie hat im Sinn ihres Hauptantrags ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Ihre Beschwerdelegitimation ist zu bejahen. Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1

Zunächst ist auf die Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen, wonach ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei, indem die Beschwerdegegnerin eine Verfügung erlassen habe, ohne dass sich die Beschwerdeführerin dazu habe äussern können.

3.2

Die Vergabestelle hat den Abbruch am 7. Mai 2025 auf simap.ch publiziert und mit dem Rückzug des externen Finanzierungsangebots begründet. Auch im Submissionsverfahren besteht grundsätzlich ein Anspruch auf rechtliches Gehör (BGE 139 II 489 E. 3.3, auch zum Folgenden). Dieser wird jedoch relativiert aufgrund der Besonderheiten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Schutzes der Geschäftsgeheimnisse der konkurrierenden Anbieterinnen (vgl. Art. 57 IVöB). Art. 51 Abs. 1 IVöB hält fest, dass Anbieter vor Eröffnung der Verfügung keinen Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Eine Anbieterin hat jedoch das Recht, sich zu rechtserheblichen Sachverhaltsvorbringen zu äussern, auf welche zu ihrem Nachteil abgestellt wird. So muss beispielsweise bei Ausschlüssen einem Anbieter vorab die Möglichkeit zur Stellungnahme hinsichtlich der Ausschlussgründe gegeben werden (vgl. BGE 130 I 241 E. 7.3).

Vorliegend begründet der Beschwerdegegner seine Verfügung nicht mit Sachverhaltsvorbringen, auf die zum Nachteil der Beschwerdeführerin abgestellt wird. Anders als bei einem Ausschluss macht er Umstände geltend, die beim Beschwerdegegner bzw. der externen Finanzierungsquelle liegen. Die individuellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin spielen keine Rolle. Ebenso wenig kann die Beschwerdeführerin hier zur Feststellung des Sachverhalts beitragen (vgl. Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, Rz. 358). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich.

4.

4.1

Es stellt sich weiter die Frage, ob vorliegend von einem Widerruf oder einem Abbruch auszugehen ist und damit die Gründe nach Art. 43 IVöB oder Art. 44 IVöB zur Anwendung gelangen.

4.2

Der Beschwerdegegner macht geltend, das Verfahren abgebrochen zu haben. Dass der Abbruch auf simap.ch als Widerruf betitelt worden sei, habe technische Gründe. Die Plattform lasse es nicht zu, nach einem erteilten Zuschlag direkt einen Abbruch zu publizieren. Sie legte dazu ein Bestätigungsschreiben von simap.ch bei.

4.3

Das einmal eingeleitete Vergabeverfahren kann nur durch Zuschlag oder Abbruch beendet werden. Der Zuschlag wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2025 aufgehoben und die Sache zur Zuschlagserteilung an den Beschwerdegegner zurückgewiesen. Im Zeitpunkt der Publikation der Verfügung vom 7. Mai 2025 war noch keine neue Zuschlagsverfügung ergangen, weshalb der Beschwerdegegner formell betrachtet eine Abbruchverfügung erlassen durfte. Die falsche Bezeichnung auf simap.ch ändert daran nichts. Bei der Qualifikation eines Verwaltungsakts ist regelmässig nicht dessen Bezeichnung massgebend, sondern dessen Inhalt. Aus der Begründung geht zudem hervor, dass das Verfahren abgebrochen werden soll.

Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass der Beschwerdegegner aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Urteils den Zuschlag der Beschwerdeführerin hätte erteilen müssen und diesbezüglich kein Ermessen mehr bestand. Selbst wenn – bei materieller Betrachtung – von der Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin ausgegangen würde, hätte sie durch den Zuschlag keinen Anspruch auf Abschluss eines Vertrags. Ihre Interessen werden durch den Zuschlagsentscheid zwar insofern geschützt, als es der Auftraggeberin nicht erlaubt ist, über dieselbe Beschaffung mit einem anderen Anbieter einen Vertrag abzuschliessen. Die Vergabestelle hat jedoch die Möglichkeit, auf die Beschaffung zu verzichten (VGr, 20. April 2005, VB.2005.00068, E. 3.3; BGE 134 II 297 E. 4.4). Das Vergabeverfahren dient damit dem öffentlichen Interesse am wirtschaftlichen Einsatz öffentlicher Mittel. Es ist in erster Linie Sache der Vergabebehörde, zu entscheiden, ob es angebracht ist, das Verfahren abzubrechen oder nicht. Ihr kommt bei der Bedarfsermittlung insofern ein weiter Ermessensspielraum zu, welcher indessen durch den Grundsatz von Treu und Glauben sowie namentlich das Verbot der Diskriminierung der Anbieter beschränkt ist (vgl. Art. 2 IVöB; BGr, 5. April 2023,2C_636/2022, E. 3.2.1).

5.

5.1

Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Abbruch des Verfahrens erfüllt waren.

5.2

Art. 43 IVöB enthält – wie schon das bisherige Recht (§ 37 aSubmV) – eine nicht abschliessende Aufzählung von Abbruchgründen. Der Auftraggeber kann das Vergabeverfahren insbesondere abbrechen, wenn er von der Vergabe des öffentlichen Auftrags aus zureichenden Gründen absieht (lit. a). Es genügt damit ein hinreichender sachlicher Grund und nicht wie unter bisherigem Recht ein wichtiger Grund (vgl. Art. 13 lit. i aIVöB; Musterbotschaft IVöB 2019 des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen INÖB, Version 1.0 vom 16. Januar 2020, S. 83). Es darf zudem kein Missbrauch vorliegen, und mit dem Abbruch darf nicht die gezielte Diskriminierung von Anbietern beabsichtigt sein. Ob die den Abbruch rechtfertigenden sachlichen Gründe voraussehbar waren und ob die Vergabestelle hierfür eine Verantwortlichkeit trifft, kann für die Schadenersatzpflicht, nicht aber für die Zulässigkeit des Abbruchs eine Rolle spielen (vgl. BGE 134 II 192 E. 2.3 mit Hinweisen; BGE 141 II 353 E. 6.1; Suter, Rz. 185 ff.).

Bei der Beurteilung der Frage, ob ein zureichender Grund vorliegt, welcher den Abbruch des Vergabeverfahrens rechtfertigt, steht der Auftraggeberin ein nach pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht nur auf Rechtsverletzungen hin überprüfen kann (Art. 56 Abs. 3 f. IVöB; § 50 VRG).

5.3

Der Beschwerdegegner begründete den Abbruch des Verfahrens in der auf simap.ch publizierten Verfügung mit dem Rückzug des externen Finanzierungsangebots. Dies veranlasse die Vergabestelle, eine Neuauslegung vorzunehmen. Der Beschwerdegegner reichte im vorliegenden Verfahren ein Schreiben der Stiftung C vom 25. April 2025 ein, woraus hervorgeht, dass sich die Stiftung ausserstande sieht, ihr Finanzierungsangebot für das Projekt "Veranstaltungs- und Fortbildungsplattform" aufrechtzuerhalten. Die wiederholte Verschiebung des Informationsanlasses für Sponsoren und Partner aufgrund der Einsprache nach dem Submissionsentscheid und des gerichtlichen Verfahrens habe das Vertrauen ihrer potenziellen Partner in die Stabilität des Projekts spürbar geschwächt. Angesichts der reduzierten Förderzusagen und der finanziellen Möglichkeiten der Stiftung wäre eine Zusage ihrerseits mit unverhältnismässigen Risiken für die Stiftung verbunden. Am 12. Juni 2025 reichte die Stiftung C zuhanden des Beschwerdegegners ein weiteres Schreiben ein und wiederholte im Wesentlichen die im Schreiben vom 25. April 2025 genannten Gründe für ihren Rückzug aus der Projektfinanzierung.

Weiter ergänzt der Beschwerdegegner, ursprünglich sei vorgesehen gewesen, dass die Stiftung C die einmaligen Initialkosten aus ihrem Stiftungsvermögen finanziert hätte und für die Deckung der wiederkehrenden Folgekosten (für die Lizenzen) auf Sponsoren, insbesondere aus der Pharmaindustrie, hätte zurückgegriffen werden müssen.

5.4

Mit der Ausschreibung wollte der Beschwerdegegner eine Veranstaltungsplattform für digitale oder hybride Fortbildungen/Veranstaltungen beschaffen. In Ziff. 1.2.1 "Ablauf/Beauftragung nach Submissionsentscheid" der Ausschreibungsunterlagen hielt der Beschwerdegegner Folgendes fest: "Wir behalten uns vor, die Ausschreibung abzubrechen oder nur teilweise zu realisieren, falls die Finanzierung nicht sichergestellt werden kann, oder andere wichtige Gründe dies erfordern." Die Abwicklung des Projekts könne nur stattfinden, wenn der notwendige Kredit durch die finanzierende Stelle gesprochen werde (Ziff. 1.2.2 Bedingungen/Finanzierung). Insofern liegt die Beschwerdeführerin falsch, wenn sie behauptet, die Finanzierung sei zu keinem Stand des Verfahrens ein Thema gewesen.

Mit diesen Hinweisen in den Ausschreibungsunterlagen gab der Beschwerdegegner zu erkennen, dass eine fehlende Sicherstellung der Finanzierung zu einem Abbruch führen kann. Die Leistung wurde unter Vorbehalt der Finanzierung ausgeschrieben und deren Fehlen stellt damit klarerweise einen zureichenden Grund für den Abbruch des Vergabeverfahrens dar (vgl. Musterbotschaft IVöB 2019, S. 83).

5.5

Was die zeitliche Abfolge betrifft, kann die Beschwerdeführerin daraus ebenfalls nichts für ihre Position ableiten. Einen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Rückzug der Finanzierung und dem Urteil des Verwaltungsgerichts streitet der Beschwerdegegner nicht ab. Er macht geltend, die Stiftung C habe den besagten Sponsorenanlass nicht durchführen wollen, bevor feststand, welche Plattform sie präsentieren dürfe, weshalb sie den Ausgang des Verfahrens VB.2024.00754 abgewartet habe, was nachvollziehbar ist. Das Urteil lag Ende März 2025 vor, mitunter rund dreieinhalb Monate nach der Zuschlagserteilung. Dass in diesem überschaubaren Zeitraum das Sponsoringinteresse derart nachgelassen hat, war für den Beschwerdegegner nicht voraussehbar und lag ausserhalb seines Einflussbereichs. Die Gründe, die zum Abbruch des Verfahrens führten, waren jedenfalls nicht durch unsorgfältige Planung vom Beschwerdegegner selbst herbeigeführt worden.

5.6

Die Beschwerdeführerin sieht sodann in der personellen Überschneidung der Stiftung C und des Beschwerdegegners einen Interessenkonflikt. So sei Prof. D an allen zentralen Besprechungen persönlich anwesend gewesen, habe sich mehrfach auf der Testumgebung eingeloggt und massgeblich auf die Entscheidfindung Einfluss gehabt. Auch sei eine Mitarbeiterin von ihm für das Testing beim Beschwerdegegner verantwortlich gewesen. Vor dem Hintergrund der gleichzeitigen Funktion als Präsident der finanzierenden Stiftung sei diese Doppelfunktion höchst problematisch.

5.6.1

Gemäss Art. 13 Abs. 1 IVöB dürfen am Vergabeverfahren aufseiten des Auftraggebers oder eines Expertengremiums keine Personen mitwirken, die an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben (lit. a) oder aufgrund anderer Umstände die für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen (lit. e). Ausschlaggebend ist, dass die entsprechenden Personen einen faktischen Einfluss auf den Entscheid haben können. Der Ausstandsgrund des "persönlichen Interesses" soll verhindern, dass die Amtsperson in eigener Sache entscheidet. Ein persönliches Interesse liegt vor, wenn das mit der Sache befasste Mitglied der Auftraggeberin entweder direkt oder indirekt betroffen ist, also ein persönliches Interesse am Ausgang hat (Pandora Kunz-Notter in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich etc. 2020, Art. 13 Rz. 5 ff.).

5.6.2

Unbestritten ist, dass Prof. D beim Beschwerdegegner angestellt ist und gleichzeitig den Stiftungsrat der Stiftung C präsidiert. Im Schreiben der Stiftung vom 25. April 2025 wird festgehalten, dass Prof. D beim Entscheid, sich aus der Finanzierung zurückzuziehen, im Ausstand gewesen sei. Die Mitarbeiterin des Beschwerdegegners, welche gleichzeitig in einer Nebenbeschäftigung für die Geschäftsstelle der Stiftung C tätig ist, habe zwar dem Bewertungsteam "Angebote" und "Usability" angehört, habe aber keinen Einfluss auf den Entscheid des Stiftungsrats betreffend den Rückzug der Finanzierung gehabt.

Der Beschwerdegegner legt weiter ein im Nachhinein für das Beschwerdeverfahren erstelltes Dokument "Bewertungsablauf und Zusammensetzung des Bewertungsteams der Ausschreibung Veranstaltungs-Plattform" vom 22. Juli 2025 ins Recht, in welchem der Bewertungsprozess beschrieben wird. Aus diesem Dokument geht nicht hervor, welche Personen in welcher Rolle am Verfahren mitgewirkt haben. In der Duplik schreibt der Beschwerdegegner, Prof. D habe keinerlei funktionale Rolle bei der Angebotsauswertung, Präsentationsbewertung oder Entscheidfindung über die Zuschlagserteilung oder den Verfahrensabbruch gehabt. Im von der Beschwerdeführerin erwähnten Test der Plattform sei ihm eine Beobachterrolle zugekommen.

Ein informeller Austausch und damit ein indirekter Einfluss auf die Entscheidfindung lässt sich in dieser Konstellation mit der Beschwerdeführerin in der Tat nicht ausschliessen und abschliessend überprüfen. Dass Prof. D ein fachliches Interesse an einer verbesserten Plattformlösung hat, stellt indes noch keinen Interessenkonflikt im vorliegenden Verfahren dar.

5.7

Insgesamt lag der Abbruch des Vergabeverfahrens aufgrund weggefallener Finanzierung im Ermessen des Beschwerdegegners und ist keine Rechtsverletzung auszumachen.

6.

Zusammengefasst ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Ein Entschädigungsanspruch steht ihr mangels Obsiegens nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Auch dem Beschwerdegegner ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da ihm im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist.

8.

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).