12.028
Kartellgesetz. Änderung
Germann Hannes · 1VP-M · Ständerat · Schaffhausen · Fraktion der Schweizerischen Volkspartei
1. Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen
1. Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence
Ziff. I Ingress
Antrag der Kommission
Zustimmung zum Beschluss des Nationalrates
Antrag Hess Hans
Unverändert
Ch. I préambule
Proposition de la commission
Adhérer à la décision du Conseil national
Proposition Hess Hans
Inchangé
Hess Hans · Mit-M · Ständerat · Obwalden · FDP-Liberale Fraktion
Der Bundesrat will im Ingress Artikel 27 Absatz 1 der Bundesverfassung streichen. Er begründet dies in der Botschaft, Seite 3940, wie folgt: "Artikel 27 BV ist im Ingress fehl am Platz, da er keine Rechtsetzungskompetenz des Bundes begründet." Es ist richtig, dass Artikel 27 der Bundesverfassung keine Rechtsetzungskompetenz begründet. Übersehen wird vom Bundesrat aber, dass Artikel 27 zusammen mit Artikel 35 der Bundesverfassung für die Gesetzgebung verbindlich vorgibt, Gesetze inhaltlich so zu gestalten, dass diese zur Verwirklichung der Grundrechte beitragen.
Für die Gesetzgebung im Bereich des Kartellrechts bedeutet dies Folgendes: Wir müssen, gestützt auf Artikel 96 der Bundesverfassung, Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen erlassen. Wir müssen dabei aber auch gewährleisten, dass die einzelnen Unternehmen sich unter Beachtung dieser Schranken wirtschaftlich frei betätigen können. Das geschieht gemäss Artikel 27 in Verbindung mit Artikel 35 Absatz 2. Ich darf hier in Erinnerung rufen, dass unsere Verfassung davon ausgeht, dass wirtschaftliche Betätigung Voraussetzung für die allgemeine Wohlfahrt ist. Der Antrag des Bundesrates, Artikel 27 Absatz 1 im Ingress des Kartellgesetzes zu streichen, verkennt die Bedeutung dieser Verfassungsbestimmung für die Kartellgesetzgebung. Er verkennt aber auch den verpflichtenden Auftrag von Artikel 27 in Verbindung mit Artikel 35 der Bundesverfassung für den Kartellgesetzgeber.
Die Streichung von Artikel 27 im Ingress des Kartellgesetzes würde von vielen als Signal dafür aufgefasst, das Kartellrecht habe nur noch die Aufgabe, abstrakt den Wettbewerb zu fördern, es habe dagegen nicht mehr die Aufgabe, auch dafür zu sorgen, dass sich einzelne Unternehmen am Wettbewerb beteiligen können. Eine solche Entwicklung wäre gerade gegen die Interessen vieler kleiner Unternehmen, die bekanntlich das Rückgrat unserer Wirtschaft bilden.
Aus diesen Gründen ersuche ich Sie, meinem Antrag zuzustimmen und es beim geltenden Recht zu belassen.
Graber Konrad · Mit-M · Ständerat · Luzern · Fraktion CVP-EVP
Die Überlegungen von Kollege Hess sind sicher sehr gut nachvollziehbar. In den Ingress gehören nach Ansicht der Kommission aber nur Bestimmungen, die die Kompetenz des Bundes zum Erlass des Gesetzes begründen. Das Kartellgesetz stützt sich in erster Linie auf die Kompetenz des Bundes, Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsabreden zu erlassen. Diese Kompetenz findet sich ausdrücklich in Artikel 96 Absatz 1 der Bundesverfassung. Den Verweis auf die Wirtschaftsfreiheit braucht es aus Sicht der Kommission folglich nicht.
Die Bekämpfung der schädlichen Kartelle spielt indes eine zentrale Rolle bei der Verwirklichung einer freiheitlichen wirtschaftlichen Ordnung, in der die Wirtschaftsfreiheit auch tatsächlich wahrgenommen werden kann, das heisst, in der kein faktischer Kartellzwang besteht.
Es ist aus Sicht der Kommission dennoch abzuraten, im Ingress festzuhalten, dass sich das Kartellgesetz auf die Wirtschaftsfreiheit stütze, weil dies dem Missverständnis Vorschub leisten könnte, dass aus dem Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit eine Regelungskompetenz abgeleitet werden könne. Jede Umschreibung, worin eine Freiheit besteht, ist latent jedoch auch eine Beschränkung der Freiheit, denn man könnte die Beschreibung als abschliessend begreifen.
Daher ist die Kommission dem Bundesrat gefolgt und hat einen zum Antrag Hess Hans analogen Antrag abgelehnt, Artikel 27 Absatz 1 der Bundesverfassung sei in den Ingress aufzunehmen, und zwar mit 6 zu 2 Stimmen bei 3 Enthaltungen.
Die Überlegungen von Herrn Hess kann man sicher nachvollziehen, aber das waren die Überlegungen, die in der Kommission angestellt wurden.
Schneider-Ammann Johann N. · BR-M · Bundesrat · Bern
Der Kommissionssprecher hat soeben die Begründung abgegeben, die auch die Begründung der Verwaltung und des Bundesrates ist. Es gehören nur Bestimmungen in den Ingress, welche die Kompetenz des Bundes zum Erlass dieses Gesetzes begründen. Das Kartellgesetz stützt sich in erster Linie auf Artikel 96 Absatz 1 der Verfassung. Und es wurde eben auch gesagt: Der Verweis auf Artikel 27 Absatz 1 ist heikel. Denn nach einhelliger Auffassung der Rechtsprechung und der Lehre erteilen Grundrechte dem Bund gerade keine Kompetenz, weiter gehend zu legiferieren. Von daher gesehen ist es besser, nur die Verfassungsartikel anzuführen, die eine Kompetenz des Bundesgesetzgebers auch wirklich begründen.
Deshalb empfehlen wir Ihnen, auf die Erwähnung von Artikel 27 Absatz 1 zu verzichten.
Germann Hannes · 1VP-M · Ständerat · Schaffhausen · Fraktion der Schweizerischen Volkspartei
Abstimmung - Vote
Für den Antrag Hess Hans ... 17 Stimmen
Für den Antrag der Kommission ... 10 Stimmen
Art. 5
Antrag der Mehrheit
Abs. 1, 2
Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates
Abs. 3
Eine Wettbewerbsabrede auch in der Form eines gemeinsamen Angebotes ist durch ...
a. ... wobei hierfür die Unternehmen diese Rechtfertigungsgründe geltend zu machen haben und die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen haben; und
...
Antrag der Minderheit
(Föhn, Freitag, Keller-Sutter, Schmid Martin)
Abs. 2
Insbesondere sind die folgenden Abreden unzulässig, wenn sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen eine erhebliche Beschränkung des Wettbewerbs bewirken und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen:
...
Abs. 3
...
a. ... wobei die Unternehmen die Folgen der Beweislosigkeit tragen; und
...
Antrag der Minderheit
(Zanetti, Fetz, Levrat)
Abs. 3
...
b. ... zu beseitigen; und
c. die Konsumentinnen und Konsumenten angemessen am entstehenden Gewinn beteiligt.
Antrag Niederberger
Abs. 1
Gemäss geltendem Recht, aber:
... sind unzulässig. Abreden im Sinn der Tatbestände der Absätze 3bis und 4 sind jedenfalls erheblich.
Abs. 2
Aufheben
Abs. 3
Gemäss Antrag der Mehrheit
Abs. 3bis
Gemäss Abs. 3 des geltenden Rechts
Abs. 4
Unverändert
Art. 5
Proposition de la majorité
Al. 1, 2
Adhérer au projet du Conseil fédéral
Al. 3
Un accord, également sous la forme d'une offre commune, est justifié ...
a. ... des ressources, la présentation des motifs justificatifs incombant aux entreprises et ces dernières devant supporter les conséquences de l'absence de preuves; et
...
Proposition de la minorité
(Föhn, Freitag, Keller-Sutter, Schmid Martin)
Al. 2
Sont en particulier illicites les accords suivants, dès lors qu'ils entraînent sur le marché de certains biens ou services une restriction notable à la concurrence et qu'ils ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique:
...
Al. 3
...
a. ... des ressources, les entreprises devant supporter les conséquences de l'absence de preuve; et
...
Proposition de la minorité
(Zanetti, Fetz, Levrat)
Al. 3
...
b. ... concurrence efficace; et
c. s'il permet aux consommateurs de participer de manière adéquate au gain réalisé.
Proposition Niederberger
Al. 1
Selon le droit en vigueur, mais:
... sont illicites. Les accords au sens des al. 3bis et 4 sont considérés en tout cas comme affectant de manière notable la concurrence.
Al. 2
Abroger
Al. 3
Selon la proposition de la majorité
Al. 3bis
Selon l'alinéa 3 du droit en vigueur
Al. 4
Inchangé
Art. 27 Abs. 1, 1bis, 2
Antrag der Mehrheit
Abs. 1
... eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit dem Präsidenten oder der Präsidentin eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird auch eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom Departement damit beauftragt wird.
Abs. 1bis
Wettbewerbsbeschränkungen, die einen vernachlässigbaren Einfluss auf den Wettbewerb haben, werden nicht aufgegriffen.
Abs. 2
Unverändert
Antrag der Minderheit
(Föhn, Freitag, Keller-Sutter, Schmid Martin)
Abs. 1
... eine Untersuchung. Es eröffnet in jedem Fall eine Untersuchung, wenn es von der Wettbewerbskommission oder vom Departement damit beauftragt wird.
Abs. 1bis
Streichen
Abs. 2
Es führt Untersuchungen durch und untersucht dabei die belastenden und entlastenden Umstände, wie insbesondere das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Gründen der wirtschaftlichen Effizienz, mit gleicher Sorgfalt. Es entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.
Antrag Niederberger
Abs. 1, 1bis, 2
Gemäss Antrag der Mehrheit
Art. 27 al. 1, 1bis, 2
Proposition de la majorité
Al. 1
... illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d'entente avec le président ou la présidente. Il le fait également s'il y est invité par la commission ou par le département.
Al. 1bis
Les restrictions qui affectent de manière négligeable la concurrence ne sont pas examinées.
Al. 2
Inchangé
Proposition de la minorité
(Föhn, Freitag, Keller-Sutter, Schmid Martin)
Al. 1
... présidente. Il le fait dans tous les cas s'il y est invité par la commission ou par le département.
Al. 1bis
Biffer
Al. 2
Il mène les enquêtes et examine avec la même attention les circonstances aggravantes et les circonstances atténuantes, telles que l'existence ou non de motifs d'efficacité économique. Il définit l'ordre dans lequel les enquêtes qui ont été ouvertes doivent être traitées.
Proposition Niederberger
Al. 1, 1bis, 2
Selon la proposition de la majorité
Art. 49a Abs. 4
Antrag der Mehrheit
Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates
Antrag der Minderheit
(Föhn, Freitag, Keller-Sutter, Schmid Martin)
...
c. nicht über jeden vernünftigen Zweifel erwiesen ist, dass die Wettbewerbsbeschränkung unzulässig ist.
Antrag Niederberger
Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates
Art. 49a al. 4
Proposition de la majorité
Adhérer au projet du Conseil fédéral
Proposition de la minorité
(Föhn, Freitag, Keller-Sutter, Schmid Martin)
...
c. il n'est pas prouvé au-delà de tout doute raisonnable que la restriction à la concurrence est illicite.
Proposition Niederberger
Adhérer au projet du Conseil fédéral
Präsident (Germann Hannes, erster Vizepräsident): Es handelt sich hier um drei Konzepte: das Konzept der Mehrheit, das Konzept der Minderheit Föhn und das Konzept Niederberger.
Graber Konrad · Mit-M · Ständerat · Luzern · Fraktion CVP-EVP
Ich spreche über alle diese Anträge und benötige etwas Zeit dazu, weil hinter diesen Anträgen ziemlich viel Kommissionsarbeit steht und weil auch viel Arbeit im Vorfeld der Kommissionsberatung geleistet wurde.
Der Bundesrat schlägt vor, dass die fünf Arten von Abreden, welche der Gesetzgeber schon nach bestehendem Recht als besonders schädlich qualifiziert hat und welche deshalb seit 2003 direkt, das heisst bei einem ersten Verstoss des Unternehmens, sanktionierbar sind, im Gesetz neu grundsätzlich verboten werden sollen. Wenn im Einzelfall jedoch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gegeben sind, ist die Abrede zulässig. Die Abrede ist also grundsätzlich verboten, kann aber bei wirtschaftlicher Effizienz nachher als zulässig erklärt werden.
An der Intensität der Interventionen der Wettbewerbsbehörde soll sich wenig ändern. Unter anderem soll eine Verordnung des Bundesrates sicherstellen, dass die Interventionstiefe im Wesentlichen gleich bleibt. Die Idee der Reform ist, dass die Annäherung an ein im Wesentlichen gleiches Resultat aus einer anderen Richtung erfolgt, dass damit mehr rechtliche Klarheit und Sicherheit erzeugt wird und die Verfahren vereinfacht werden.
Die WAK hat sich ausgiebig mit der Frage auseinandergesetzt, was sich mit der neuen rechtlichen Regelung ändert. Im Wesentlichen sind es zwei Dinge: eine meist nicht haltbare gesetzliche Vermutung einerseits und ein schwammiger Rechtsbegriff in einem von massiven Kartellbussen geprägten Umfeld andererseits werden aus dem Gesetz gestrichen. Es geht hier also um die Frage der Klarheit und Sicherheit, was unter gesetzlicher Vermutung zu verstehen ist. Als Ergebnis wird das Verfahren gestrafft, indem man nach Erbringen des Nachweises, dass eine Abrede vorliegt, direkt zur volkswirtschaftlichen zentralen Prüfung kommt, ob Gründe der wirtschaftlichen Effizienz eine solche Abrede rechtfertigen. Hier geht es also um eine Straffung des Verfahrens.
Diese Verfahrensstraffung erfolgt indes nur bei den fünf Arten von Abreden, die heute schon direkt sanktionierbar sind, also bei Abreden über Preise, Mengen und Gebiete unter Unternehmen der gleichen Marktstufe - das sind die horizontalen Absprachen -; oder es geht um Abreden über Fest- bzw. Mindestpreise oder die Zusicherung der absoluten territorialen Exklusivität, die zwischen den Herstellern und den Handelsstufen getroffen werden, also um die vertikalen Absprachen.
Warum erfolgt die Verfahrensstraffung nur bei diesen fünf Arten von Abreden? Erstens vermutet der Gesetzgeber heute eine systematische Schädlichkeit nur bei diesen fünf Arten von Abreden, sodass nur hier korrigiert werden muss. Zweitens soll es bei allen anderen Arten von Abreden dabei bleiben, dass weiterhin geprüft werden muss, ob sie auf dem Markt überhaupt eine erhebliche Wirkung zeigen. Drittens verlangt auch die Verfassung, dass man ein Teilkartellverbot auf besonders schädliche Arten von Kartellabreden beschränkt.
Umgekehrt formuliert: Die fünf direkt sanktionierbaren Arten von Abreden werden immer als eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs gelten. Es wird aber nicht mehr vermutet, dass sie gleich so schlimm sind, dass sie den Wettbewerb beseitigen. Zu behaupten, dass sie immer eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstellen, ist deshalb nötig, damit sie sich überhaupt noch von den anderen Abreden abheben, die bei einem ersten Verstoss keine direkten Sanktionen nach sich ziehen. Umgekehrt ist es erforderlich, die gesetzliche Vermutung zu streichen, weil diese an sich ausschliesst, dass sich die Abreden mit Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Solche Gründe kann es anerkanntermassen auch bei den direkt sanktionierbaren Arten von Abreden geben.
Die Kommissionsmehrheit folgt der Lösung des Bundesrates. Das Verfahren wird sich neu also weder bei der Umstossung einer meist nicht haltbaren gesetzlichen Vermutung aufhalten noch eine Erheblichkeit im Einzelfall prüfen, auf die aufgrund der Art der Abrede geschlossen werden kann.
Stellt man fest, dass eine der fünf Arten von direkt sanktionierbaren Abreden vorliegt, schreitet man direkt - das ist die Neuigkeit - zur gesamtwirtschaftlich gesehen relevanten Prüfung, um festzustellen, ob es wirtschaftliche Effizienzgründe gibt. Die zwei Schritte der Vermutung und der Erheblichkeit werden praktisch übersprungen; man steigt direkt in die Diskussion über die Effizienzvorteile.
Die WAK ist dem Bundesrat in diesen Fragen aber nicht kritiklos gefolgt. Sie verändert den Entwurf des Bundesrates in drei Punkten: bei der Beweislast, bei den Effizienzgründen und durch die Einführung einer De-minimis-Klausel.
Wir haben beim Eintreten vom Herrn Bundesrat gehört, dass er heute von einem Teilkartellverbot mit Rechtfertigungsmöglichkeit spricht. Im Vorfeld der Beratung hat man immer von einer Beweislastumkehr gesprochen. Diese Frage der Beweislastumkehr hat die Kommission sehr stark beschäftigt. Die Beweislast wird heute nicht mehr pauschal der einen oder anderen Seite zugewiesen. Es wird vielmehr differenziert geregelt, wer welche Beweisführungslasten zu tragen hat und wie in Situationen der Beweislosigkeit zu entscheiden ist.
Da es um die Zulassung einer an sich verbotenen Verhaltensweise geht, soll das Unternehmen die Folgen tragen, wenn am Schluss der Abklärungen zweifelhaft bleibt, ob die Abrede genügend Effizienzvorteile bringt. Das kann gesetzlich vorgesehen werden, weil sich das Unternehmen im Zweifelsfall ja durch Nutzung des Widerspruchsverfahrens von der Sanktionsdrohung befreien kann. Umgekehrt soll das Unternehmen bei einer Grauzone, in der nicht so klar ist, was durchgeht und was nicht, die Beweisführungslast nicht voll tragen. Sonst müsste es nämlich Abklärungen treffen, die es selber gar nicht treffen kann. Stellen Sie sich vor, dass eine im Fokus stehende Firma wissen muss, wie die Situation beim Mitbewerber aussieht: Da hat sie eigentlich keine Chance. Wenn es um Dinge wie eine Befragung der Marktgegenseite geht, ist es richtig, dass die Weko die massgebliche Arbeit leistet. Auch um im Rahmen der Untersuchungsmaxime zu bleiben, wird nur darzulegen sein, welche Effizienzgewinne die schwerwiegende Art von Abrede nötig machen.
Spätestens wenn es um die Befragung der Marktgegenseite und der Konkurrenten geht, stehen die Wettbewerbsbehörde und die Gerichte in der Pflicht und haben die nötigen Abklärungen zu treffen. Schliesslich trägt die Wettbewerbsbehörde nicht nur die Beweisführungslast, sondern auch die Folgen der Beweislosigkeit, wenn sie so weit geht und behauptet, Effizienzgründe seien gar nicht zu prüfen, da die getroffene Abrede den Wettbewerb nicht nur beeinträchtige, sondern ihn beseitige.
Eine Wettbewerbsbeseitigung zu vermuten geht nicht nur bei den direkt sanktionierbaren Abreden zwischen Herstellern und Händlern weit; diese Vermutung kann sich auch bei Abreden zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe als nicht haltbar erweisen. Das Vorhandensein von Effizienzgründen wird deshalb auch bei direkt sanktionierbaren Abreden immer zu prüfen sein. Namentlich soll eine solche Prüfung erfolgen, wenn zwei Unternehmen sich zusammentun und das Zusammengehen damit erklären, dass sie nur gemeinsam überhaupt in der Lage seien, ein Angebot zu machen. Da geht es um die Frage der Arbeitsgemeinschaften, die von Kollege Eberle heute Morgen angesprochen wurde; auf diese Frage wurde in der Eintretensdebatte auch von den Kollegen Bischof, Stadler und Jenny hingewiesen.
Ich kann dazu noch zwei, drei Ausführungen aus Sicht der Kommission machen. Es geht um die Schaffung des Freiraums für Arbeitsgemeinschaften und Einkaufsgenossenschaften. Die Kommissionsmehrheit greift diese Konstellation auf, indem in Artikel 5 Absatz 3, bevor Kategorien von Effizienzgründen genannt werden, klargestellt wird, dass die Prüfung in Bezug auf das Bestehen solcher Effizienzgründe insbesondere auch dann stattzufinden hat, wenn die Einreichung einer gemeinsamen Offerte Gegenstand der Vereinbarung ist. Es ist hier klarzustellen, dass es sich um eine Effizienzprüfung im Einzelfall handelt, denn nicht jede Arbeitsgemeinschaft ist unbedenklich. Es gibt neben den Arbeitsgemeinschaften, die in der unterschiedlichen Spezialisierung der beteiligten Firmen ihre Begründung finden, auch solche, die auf die Reduktion der Zahl von Konkurrenten zielen und sich somit gegen den Wettbewerb richten. Der Wettbewerb ist aber das Ordnungsprinzip unserer Wirtschaft und muss vor solchen Abreden geschützt werden. Geschützt werden sollen nur Arbeitsgemeinschaften, die aus Effizienzgründen entstanden sind. Das ist im Gesetz jetzt auch so vorgesehen. Das Anliegen, das heute Morgen aufgebracht wurde, ist in dieser Bestimmung durch die Kommission also aufgenommen worden.
Was die Botschaft auch nicht enthielt, ist das, was die Kommissionsmehrheit nun ins Plenum bringt, nämlich eine De-minimis-Klausel. Diese nimmt die Form einer Aufgreifschwelle an. Sie ist deshalb nicht in Artikel 5, sondern in Artikel 27 geregelt - wir kommen später dazu -, wo es darum geht, was die Wettbewerbskommission und ihr Sekretariat tun sollen. Es wird dort klargestellt, dass die Wettbewerbsbehörde nicht Belanglosigkeiten aufgreifen soll. Ich komme auf das Beispiel zurück, das heute erwähnt wurde: Wenn zwei Bäcker in Adelboden darin übereinkommen, die gleichen Preise festzulegen, so soll wohl ein Klient vor dem Zivilrichter einen ihm aus diesem Verhalten erwachsenen Schaden einklagen können, aber die Wettbewerbsbehörde in Bern soll diesen marginalen Fall nicht aufnehmen müssen. Die Wettbewerbskommission muss also nicht aktiv werden, wenn es um eine Belanglosigkeit geht.
Bei Artikel 5 gibt es zwei Minderheiten: Der Minderheitsantrag Zanetti fordert einen neuen Buchstaben c in Absatz 3, um zu gewährleisten, dass die Rechtfertigung einer Wettbewerbsabrede nur gelingt, wenn die Konsumenten angemessen am entstehenden Gewinn beteiligt werden. Dies ist aus Sicht der Kommissionsmehrheit keine sachgerechte Regelung. Das Kartellgesetz dient der Gesamtwohlfahrt, und dieser Grundsatz soll auch dann gelten, wenn die nach- und vorgelagerten Unternehmen einen Vorteil erhalten oder die internationale Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen generell gestärkt wird. Sich einzig auf den Konsumentennutzen zu fokussieren ist aus Sicht der Kommissionsmehrheit zu eng. Wir empfehlen Ihnen, die Minderheit Zanetti in diesem Punkt abzulehnen.
Die Minderheit Föhn will drei Artikel verändern. Erstens und vor allem will sie die Wettbewerbskommission weiter dazu verpflichten, auch nachzuweisen, dass die harte und deshalb direkt sanktionierbare Abrede von erheblicher Bedeutung für den Markt ist. Während die Kommissionsmehrheit zwei Anpassungen macht - Streichung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung durch solche Abreden und Streichung des Erfordernisses der Erheblichkeit dieser Abreden -, macht die Kommissionsminderheit nur die erste Anpassung und verzichtet auf die entgegengerichtete zweite Anpassung, nämlich das Streichen der Erheblichkeit.
Im Ergebnis wird das Kartellgesetz damit wesentlich weniger griffig. Es ist nicht mehr ersichtlich, dass sich die direkt sanktionierbaren Abreden in ihrem Unrechtsgehalt von normalen Abreden abheben. Das war für den Bundesrat und auch für die Mehrheit der Kommission klar ein falsches Signal.
Die Kommissionsminderheit doppelt dann noch nach. Vor allem in den Artikeln 49a und 27 wird die Wettbewerbsbehörde zunächst dazu verpflichtet, das Vorliegen von belastenden und entlastenden Aspekten in Sachen Gründe der wirtschaftlichen Effizienz mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen. Das muss in sanktionierenden Verwaltungsverfahren wie in Verwaltungsverfahren generell allerdings bereits die Regel sein. Vom Inhalt her bedeutungsvoll ist dagegen die Bestimmung in einem neuen Buchstaben c in Absatz 4 von Artikel 49a, die auch Teil dieses Minderheitsantrages ist. Hier wird verlangt, dass die Kartellbusse entfällt, wenn nicht über jeden vernünftigen Zweifel hinaus erwiesen ist, dass die Wettbewerbsbeschränkung unzulässig ist. Der Beweisstandard wird damit über den Beweisstandard hinaus angehoben, den das Bundesgericht in seinen Urteilen als angemessen erachtet, wenn es um wirtschaftliche Zusammenhänge geht, wie sie im Bereich des Kartellrechts vorkommen.
Die Kommissionsmehrheit geht davon aus, dass mit den Kartellgesetzbestimmungen, welche die Kommissionsminderheit vorschlägt, die Durchsetzung der Wettbewerbsordnung und damit des Wettbewerbsprinzips in unserer Wirtschaft ganz entscheidend erschwert würde.
Zusammenfassend empfehle ich Ihnen im Namen der Kommission, die Minderheitenanträge abzulehnen und der Mehrheit zu folgen. Die Kommission hat das Teilkartellverbot, wie es vom Bundesrat dargelegt wurde, noch in drei Punkten ergänzt und aus ihrer Sicht verbessert und empfiehlt Ihnen deshalb, der Mehrheit zu folgen.
Föhn Peter · Mit-M · Ständerat · Schwyz · Fraktion der Schweizerischen Volkspartei
Vorerst herzlichen Dank, Herr Kommissionspräsident, für die ausführliche Darlegung. Man sieht daraus wieder, dass es nicht so einfach ist, und doch versuchen wir, das Beste daraus zu machen.
Die Anträge meiner Minderheit gehen eindeutig dahin, dass vor allem unsere KMU - ich betone ganz klar: die KMU - nicht irgendwo und irgendwie die Leidtragenden sind. Wir können keine teuren Anwälte und Ökonomen bezahlen, wir können uns das schlicht und einfach nicht leisten. Deshalb möchte ich einfach die Gesetzgebung so ausgestaltet und formuliert haben, dass wir dem auch möglichst entgegentreten können.
So meine ich: Die Bagatellklausel muss noch konkretisiert werden, damit gerade wir KMU-Inhaber die nötige Rechtssicherheit haben. Die Wettbewerbsbehörde muss die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt untersuchen wie die Staatsanwaltschaft. Wenn es dann um Bussen geht, dürfen diese wirklich nur dann ausgesprochen werden, wenn ein Gesetzesverstoss effektiv zweifelsfrei bewiesen ist.
Damit wir einigermassen dem Konzept folgen können, möchte ich schon bitten, dass man die Fahne kurz anschaut: Wir sind bei Artikel 5 auf Seite 2 der Fahne. Hier geht es um die unzulässigen Wettbewerbsabreden. Der Absatz 2 ist auch ausführlicher, klarer formuliert.
Bei Absatz 3 auf Seite 3 der Fahne ist Folgendes sehr, sehr wichtig: Wir hatten hier die Beweislastumkehr, die der Bundesrat vorgeschlagen hatte; der Kommissionssprecher hat davon gesprochen. Jetzt heisst es in Buchstabe a in der Fassung der Kommission, "wobei hierfür die Unternehmen diese Rechtfertigungsgründe geltend zu machen haben". Ich habe das klarer formuliert, nämlich "wobei die Unternehmen die Folgen der Beweislosigkeit tragen". Fertig! Dann ist das ganz klar, eindeutig und unmissverständlich formuliert - so, wie ich das als Kleinunternehmer haben will. Dann gibt es nicht irgendwelche Diskussionen um die Beweislastumkehr usw.
Artikel 27 Absatz 2 auf Seite 15 der Fahne betrifft auch mein Konzept. Die Mehrheit hat diese Bestimmung gestrichen. Es geht dort um die Untersuchung: "Es führt Untersuchungen durch und untersucht dabei die belastenden und entlastenden Umstände, wie insbesondere das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Gründen der wirtschaftlichen Effizienz, mit gleicher Sorgfalt." Das habe ich vorhin schon gesagt. "Es entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind." Das gehört hier auch zum Konzept.
Dann haben wir noch Artikel 49a auf Seite 25 der Fahne mit dem Titel "Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen". Bei Absatz 4 auf Seite 26 habe ich einen neuen Buchstaben c eingefügt: Danach entfällt die Belastung auch dann, wenn "nicht über jeden vernünftigen Zweifel erwiesen ist, dass die Wettbewerbsbeschränkung unzulässig ist". Das ist also klipp und klar formuliert, sodass auch ich als Nichtjurist dem folgen kann.
Somit bitte ich Sie, mir zu folgen und diesem Minderheitsantrag zuzustimmen. Dann haben wir eben eine klare, saubere Sache.
Niederberger Paul · Mit-M · Ständerat · Nidwalden · Fraktion CVP-EVP
Sie haben jetzt in Artikel 5 eine Auswahl mit verschiedenen Konzepten. Es wurde richtig gesagt: Artikel 5 hat Folgen für Artikel 27 Absätze 1, 1bis und 2 und für Artikel 49a Absatz 4. Das Konzept des Bundesrates in Artikel 5 wird nicht mehr aufrechterhalten; wenn ich Sie richtig verstanden habe, Herr Bundesrat, schliessen Sie sich hier der Mehrheit an.
Worum geht es? Zuerst möchte ich Ihnen erklären, was ich eigentlich will. Bei Artikel 5 Absatz 1 möchte ich das bisherige Recht. Ich gehe davon aus, dass es hier um ein Konzept geht. Absatz 1 möchte ich belassen, ihn aber mit folgendem Satz ergänzen: "Abreden im Sinn der Tatbestände der Absätze 3bis und 4 sind jedenfalls erheblich." Mit Absatz 3bis ist der bisherige Absatz 3 gemeint; mit Absatz 4 ist Absatz 4 im geltenden Recht gemeint. Dann will ich bei allen Konzepten Absatz 2 aufheben. Bei Absatz 3 möchte ich den Antrag der Mehrheit übernehmen. Absatz 3bis wäre der bisherige Absatz 3, und Absatz 4 wäre Absatz 4 gemäss geltendem Recht.
Nun zur Begründung: Im Eintreten wurde ausgeführt, dass man mit dem geltenden Recht eigentlich gute Erfahrungen gemacht habe. Das ist auch der Grund dafür, dass ich die Absätze 3 und 4 beibehalten möchte. In der Botschaft wird argumentiert, Teilkartellverbote würden sich im Interesse einer effizienteren Rechtsanwendung aufdrängen, die Praxis habe jedoch gezeigt, dass die Prüfung des Kriteriums der Erheblichkeit in Artikel 5 Absatz 1 des Kartellgesetzes äusserst aufwendig sei und die Verfahren stark verlängere.
Ungeachtet der Frage, ob die Weko den Erheblichkeitstest heute richtig handhabt, könnte das geltend gemachte Problem dadurch gelöst werden, dass in Artikel 5 Absatz 1 des Kartellgesetzes präzisiert würde, die von den Vermutungstatbeständen in den Absätzen 3bis und 4 erfassten Abreden seien in jedem Fall erheblich. In diese Richtung geht bereits die vom EU-Recht inspirierte Vertikalbekanntmachung 2010 der Weko, gemäss der gewisse Abreden schon von ihrem Gegenstand her erheblich sind. Mit dieser Lösung liesse sich echte Kongruenz zum EU-Recht herstellen, während die Einführung von Teilkartellverboten mit dem heutigen EU-Recht nicht konform wäre.
Ich bitte Sie, meinem Antrag zu folgen.
Schmid Martin · Mit-M · Ständerat · Graubünden · FDP-Liberale Fraktion
Herr Kollege Niederberger hat uns in der Tat fast vor eine Herkulesarbeit gestellt, denn die Interpretation und Abgrenzung, welche Elemente zu welchem Verhalten führen, war schon in der Kommission äusserst schwierig.
Wir haben verschiedene Varianten geprüft. Es hat eine Diskussion über den Status quo gegeben. Wir haben aber erkannt, dass in der jetzigen Praxis der erste Vermutungstatbestand, der jeweils geprüft werden musste, leicht widerlegt werden konnte; das trägt auch aus Sicht der Minderheit Föhn nicht zu einer qualitativen Verbesserung des jetzigen Rechts bei. Wir haben uns deshalb dort der bundesrätlichen Auffassung angeschlossen, dass die erste Runde - wenn ich das etwas untechnisch sagen darf - in Bezug auf die Prüfung der Vermutung fallengelassen wird.
Wo haben wir von der Minderheit Föhn dann gegenüber der Mehrheit eine Differenz? Ich glaube, da treffen wir uns wieder mit Ihrem Antrag, Herr Niederberger, indem auch wir in Absatz 2 eine Prüfung vorsehen. Die erhebliche Beschränkung des Wettbewerbs muss im Modell der Minderheit weiterhin durch die Weko geprüft und nachgewiesen werden. Das ist meines Erachtens der grosse Unterschied zum Konzept der Mehrheit, das ein Teilkartellverbot statuiert haben will, ohne dass diese erhebliche Beschränkung des Wettbewerbs nochmals geprüft werden muss. Sie gehen, wenn ich das richtig verstanden habe, eher in die Richtung der Minderheit, der auch ich angehöre. Sie haben mich aufgrund der Komplexität jetzt in so kurzer Zeit nicht überzeugen können, dass ich meine Meinung ändern könnte und die Minderheit verlassen würde. Ich möchte Sie deshalb bitten, hier der Minderheit Föhn zu folgen.
Die Minderheit Föhn baut auf dem Bericht der Expertengruppe zur Evaluation des Kartellgesetzes auf, welche nachgewiesen hat, dass im Bereich der vertikalen Kartelle kein Verbot statuiert werden sollte, sondern dass in diesem Bereich sogar noch eine Öffnung angezeigt wäre. Wir müssen die Voten der Eintretensdebatte nicht wiederholen, in denen man darauf hingewiesen hat, dass vertikale Abreden je nach Konstellation durchaus effizient und wettbewerbsfördernd sein können.
Wir von der Minderheit Föhn sind auch der Meinung - und ich glaube, das ist der ganz zentrale Unterschied zwischen diesen beiden Modellen -, dass letztlich die Weko diesen Nachweis zu führen hat, wie auch in anderen Verfahren, welche die Behörden führen. Zusammengefasst geht es meines Erachtens ganz einfach darum, zu wissen, wer diesen Aufwand im Wettbewerbsrecht betreiben soll. In der Botschaft wird transparent darauf hingewiesen, dass eben die Arbeit der Weko effizient werden sollte, ja, dass man die Behörde von diesen Arbeiten entlasten sollte. Da bin ich anderer Meinung. Ich bin der festen Überzeugung, dass es gerade die Aufgabe einer Verwaltungsbehörde in diesem Bereich ist, dass sie untersucht, den Fakten nachgeht und nur dann eingreift, wenn wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt. Das entspricht auch dem Untersuchungsprinzip, der Untersuchungsmaxime, das entspricht auch in der Parallelität sämtlichen Verfahren des Strafrechts.
Wenn man sieht, dass im Kartellrecht Bussen von über 100 Millionen Franken ausgesprochen werden, dann ist klar, dass wir uns heute im Kartellrecht auch in einem strafrechtsähnlichen Bereich bewegen. Nach meiner Auffassung, auch nach meiner staatspolitischen Auffassung, sind solche Untersuchungen durch die Behörden zu führen.
Es wird argumentiert, dass bei einer Einführung des Verbots immer noch die Rechtfertigung der Effizienz vorbehalten bleibe. Das ist richtig, aber wenn dieser Nachweis weder von der Weko noch von den Unternehmen geführt werden kann, dann hat am Schluss direkt das Unternehmen die Folgen zu tragen.
Ich möchte nochmals auf das vielfach vorgebrachte Beispiel der Bäcker von Adelboden eingehen. Wenn sich die zwei Bäcker in Adelboden absprechen - ich gehe einmal davon aus, dass es keine dritte Bäckerei und keinen weiteren Detaillisten gibt, der Brot verkauft -, würde dieser Fall von der Weko nicht aufgegriffen. Wenn ich den Wortlaut von Artikel 27 anschaue, sehe ich, dass Wettbewerbsbeschränkungen, die einen vernachlässigbaren Einfluss auf den Wettbewerb haben, nicht aufgegriffen werden. Wenn es in Adelboden aber nur zwei Bäcker gibt und diese sich absprechen, hat das einen nicht vernachlässigbaren Einfluss auf den Wettbewerb, denn das Brot wird deutlich teurer. Das ist dann eben kein vernachlässigbarer Einfluss auf den Wettbewerb.
Gerade Kollege Engler hat in der Diskussion in der Kommission auch auf diese Nuancen hingewiesen. In der Rechtsanwendung werden nach meiner Auffassung in diesem Bereich die Probleme, welche die Kommissionsmehrheit vermeintlich zu lösen versucht, eben gerade nicht gelöst. Es gibt auch bei den Arbeitsgemeinschaften Situationen, in denen, wie ich meine, ein Teilkartellverbot mit Rechtfertigungsmöglichkeiten unserer KMU-Praxis nicht gerecht werden wird. Die Multis mit ihren Anwälten werden sich schon organisieren können. Aber gerade die KMU werden sich immer auf einem unsicheren Feld bewegen, wenn sie in Zukunft in einer Arbeitsgemeinschaft eine Preis- oder Mengenabsprache treffen, weil sie im Prinzip etwas tun, was im Gesetz verboten ist - auch wenn das eben wettbewerbsfördernd sein kann.
Aus diesen Gründen möchte ich Ihnen beliebt machen, hier dem Konzept der Minderheit zuzustimmen, ohne dass ich - das gebe ich offen zu - den Unterschied zum Antrag Niederberger im Detail ganz verstanden habe.
Die Beratung dieses Geschäftes wird unterbrochen
Le débat sur cet objet est interrompu