BBl 2010 4051
Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (Aufschiebende Wirkung von Beschwerden)
10.051
Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (Aufschiebende Wirkung von Beschwerden)
vom 19. Mai 2010
Sehr geehrte Frau Nationalratspräsidentin Sehr geehrte Frau Ständeratspräsidentin Sehr geehrte Damen und Herren
Wir unterbreiten Ihnen hiermit Botschaft und Entwurf zu einer Änderung des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen mit dem Antrag auf Zustimmung.
Wir versichern Sie, sehr geehrte Frau Nationalratspräsidentin, sehr geehrte Frau Ständeratspräsidentin, sehr geehrte Damen und Herren, unserer vorzüglichen Hochachtung.
19. Mai 2010 Im Namen des Schweizerischen Bundesrates Die Bundespräsidentin: Doris Leuthard Die Bundeskanzlerin: Corina Casanova
Übersicht
Die heutige Regelung des Verfahrens im öffentlichen Beschaffungsrechts führt dazu, dass Vorhaben des Bundes stark verzögert und dadurch wirtschaftliche Beschaffungen vereitelt werden können. Mit der Vorlage soll bezüglich wichtiger Projekte eine Beschleunigung erreicht werden.
Ausgangslage
Im Mai 2008 hatte der Bundesrat die Vernehmlassung über einen Vorentwurf zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (VE-BöB) eröffnet. Nach der Auswertung der eingegangenen Stellungnahmen und wegen der Verzögerungen bei der Revision des Übereinkommens vom 15. April 19941 über das öffentliche Beschaffungswesen (WTO-Übereinkommen; Government Procurement Agreement, GPA), auf welche die Revision des BöB abgestimmt sein muss, entschied sich der Bundesrat am 18. Juni 2009 für folgendes Vorgehen: – Die Arbeiten an der Totalrevision werden sistiert, bis Klarheit über die künftige Entwicklung des GPA besteht. – Jene Elemente des VE-BöB, die konjunkturpolitisch dringlich sind und auf Verordnungstufe eingeführt werden können, sollen zeitlich vorgezogen werden. – Den eidgenössichen Räten soll eine Botschaft für eine Teilrevision der Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen vorgelegt werden, die sich auf Massnahmen zur Beschleunigung des Beschaffungsverfahrens beschränkt. Die oben erwähnte Botschaft wird hier vorgelegt. Nach geltendem Recht haben Beschwerden auf dem Gebiet des Beschaffungswesens – anders als im übrigen Verwaltungsrecht – grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung; die Gerichte können jedoch einer Beschwerde diese Wirkung nachträglich verleihen.
Die Erfahrung hat gezeigt, dass diese Regelung nicht befriedigt: – Sie kann dazu führen, dass dringliche Beschaffungen durch Prozesse während Jahren blockiert werden. – Sie berücksichtigt das Interesse an einer möglichst wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Gelder zu wenig. Sie nimmt in Kauf, dass dem Bund durch eine Beschwerde ein Verzögerungsschaden entstehen kann, der weit höher ist als die Differenz zwischen dem billigsten und dem teuersten Angebot.
4 Verhältnis zur Legislaturplanung Der Bundesrat hatte in der Botschaft vom 23. Januar 200816 über die Legislaturplanung 2007–2011 eine Revision des BöB als Richtliniengeschäft angekündigt, und die eidgenössischen Räte hatten dieses Vorhaben daraufhin auch in ihren Bundesbeschluss vom 18. September 200817 über die Legislaturplanung 2007–2011 aufgenommen. Bedingt durch eine Verzögerung bei der Revision des GPA, auf welche die Totalrevision abgestimmt sein muss, konnte die entsprechende Vernehmlassung über diese Vorlage erst im Sommer/Herbst 2008 eröffnet werden. Nach der Auswertung der eingegangenen Stellungnahmen und mit Rücksicht auf weitere Verzögerungen bei der Revision des GPA entschied sich der Bundesrat am 18. Juni 2009 für folgendes Vorgehen: – Die Arbeiten an der Totalrevision werden sistiert, bis Klarheit über die künftige Entwicklung des GPA besteht. – Die hier vorgeschlagenen Rechtsänderungen sollen den eidgenössischen Räten mit einer separaten Vorlage unterbreitet werden. – Das EFD bereitet eine Revision der Verordnung zum BöB vor.
5 Rechtliche Aspekte 5.1 Verfassungsmässigkeit Die Bundesverfassung enthält keine spezifische Bestimmung über das öffentliche Beschaffungswesen. Die Rechtsetzungskompetenz des Bundes auf diesem Gebiet leitet sich aus verschiedenen Verfassungsbestimmungen ab: – Die Kompetenz zum Erlass von Vorschriften, welche die Bundesbehörden und die öffentlichen Unternehmungen des Bundes binden, ergibt sich aus der Organisationskompetenz (Art. 164 Abs. 1 Bst. g BV). – Für bestimmte Aspekte des Beschaffungswesens enthält die Bundesverfassung explizite Kompetenzbestimmungen zugunsten des Bundes (z.B. Art. 65 BV betreffend die Führung einer gesamtschweizerischen Beschaffungsstatistik). Die Regelung der aufschiebenden Wirkung lässt sich – wie das gesamte VwVG – auch auf die Artikel 177 Absatz 3 und 187 Absatz 1 Buchstabe d BV stützen (vgl. die Präambel zum VwVG). Die Zuständigkeit der Bundesversammlung zur Änderung von Bundesgesetzen ergibt sich aus Artikel 173 Absatz 2 BV.
16 BBl 2008 783 817 17 BBl 2008 8544
5.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen
der Schweiz Die Schweiz ist dem GPA beigetreten. Die sich daraus ergebenden Anforderungen an die Ausgestaltung des Rechtsschutzes auf dem Gebiet des Beschaffungswesens wurden in Ziffer 1.2.1 dargestellt. Die hier vorgeschlagene Revision entspricht diesen Vorgaben. Ferner hat die Schweiz mit der Europäischen Union am 21. Juni 199918 ein bilaterales Abkommen über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens abgeschlossen. Dieses Abkommen erweitert den Geltungsbereich des GPA innerhalb der Schweiz auf die Behörden und öffentlichen Stellen auf Bezirks- und Gemeindeebene. Zudem werden damit die Beschaffungen in den Sektoren Schienenverkehr, Telekommunikation sowie Gas- und Wasserversorgung sowie die Beschaffungen durch private Unternehmen in den Sektoren Wasserversorgung, Elektrizitätsversorgung und Verkehr dem Übereinkommen (und damit dem GPA) unterstellt. Das bilaterale Abkommen enthält keine über das GPA hinausgehenden Vorgaben für die Ausgestaltung des Rechtsschutzes.
5.3 Verhältnis zum europäischen Recht
In der EU wurde 2007 eine Richtlinie über den Rechtsschutz verabschiedet (2007/66/EG), die zwei bisherige Rechtssschutz-Richtlinien ersetzte (89/665EWG und 92/13/EWG). Der Vergleich ergibt, dass der Rechtsschutz in der EU mit der neuen Richtlinie verstärkt wurde: – Die beiden früheren Rechtsschutz-Richtlinien entsprachen im Grundsatz dem bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU, welches die aufschiebende Wirkung vorsieht. Allerdings sahen sie (im Gegensatz zum bilateralen Abkommen, aber in Übereinstimmung mit dem GPA) verschiedene Ausnahmen vor. Sie bestimmten zum Beispiel, dass die Vergabestellen beim Entscheid über vorläufige Massnahmen u.a. das «Interesse der Allgemeinheit» berücksichtigen dürfen bzw. sollen. – Die neue Richtlinie verpflichtet die Vergabestellen, zwischen dem Zuschlag und dem Abschluss des Vertrags mindestens 10 Tage verstreichen zu lassen (sogenannte «Stillhaltefrist»). Während dieser Frist können Mitbewerber die Durchführung eines amtlichen Überprüfungsverfahrens beantragen. Wird ein solcher Antrag gestellt, so darf die Vergabestelle während der Dauer des Überprüfungsverfahrens keine Verträge abschliessen. Auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts ist die Schweiz an keine Rechtsakte der EU gebunden.
5.4 Erlassform
Mit dieser Vorlage wird den eidgenössischen Räten die Änderung eines Bundesgesetzes unterbreitet. Gemäss Artikel 141 Absatz 1 Buchstabe a BV unterstehen Bundesgesetze dem fakultativen Referendum.