Botschaft zur Teilrevision des Kartellgesetzes
(Wicki; N 9.6.22)

1 Ausgangslage

2 Vernehmlassungsverfahren

Der Bundesrat hat das WBF ermächtigt, vom 24. November 2021 bis zum 11. März 2022 die Vernehmlassung zur Teilrevision des KG durchzuführen. Neben den Regierungen der 26 Kantone wurden elf politische Parteien, drei Dachverbände der Gemeinden, Städte und Berggebiete, acht Dachverbände der Wirtschaft und 17 weitere interessierte Kreise und Organisationen zur Vernehmlassung begrüsst.

3 Rechtsvergleich, insbesondere mit dem europäischen Recht

Grundsätzliche Bemerkungen

Die in die vorliegende Vorlage aufgenommenen Elemente führen zu einer Annäherung an das EU-Wettbewerbsrecht. Einzig durch die Umsetzung der Motion 18.4282 Français werden neue Differenzen zum EU-Recht geschaffen.

Zusammenschlusskontrolle

Im Bereich der Zusammenschlusskontrolle haben sich Tests wie die SIEC-Prüfung zu einem internationalen Standard entwickelt. Seit der Revision der Verordnung (EU) Nr. 139/2004²³ (FKVO) im Jahr 2004 wendet die Europäische Kommission bei der Analyse von Unternehmenszusammenschlüssen ausdrücklich den SIEC-Test an. Als Reaktion auf diese Änderungen haben immer mehr EU-Mitgliedstaaten ihre Tests überarbeitet, um ihre Rechtsvorschriften an das EU-Recht anzugleichen. Seit August 2022 wird in allen EU-Mitgliedstaaten ein Test angewendet, der die signifikante Behinderung des Wettbewerbs als Massstab hat. Die Umstellung verlief in einigen Ländern schneller als in anderen. So wurden beispielsweise in Deutschland, wo der Marktbeherrschungstest als Prüfungsstandard galt, 2005 zunächst verschiedene Anpassungen der kartellrechtlichen Regelungen zu Zusammenschlüssen vorgenommen, bevor im Jahr 2013 der SIEC-Test eingeführt wurde. Unternehmenszusammenschlüsse in Märkten, welche neben der Schweiz zumindest auch den EWR umfassen, sollen in Zukunft in der Schweiz stark vereinfacht behandelt werden, da sie bereits von den EU-Instanzen beurteilt werden. Hier erfolgt eine Übernahme der europäischen Beurteilung für die Schweiz.

Kartellzivilrecht

Die Stärkung des Kartellzivilrechts ist ein international verbreitetes Anliegen. Die EU sieht im Kartellzivilrecht eine wichtige Rolle und hat dieses in den letzten zwanzig Jahren nachhaltig gestärkt. Neben wichtigen Entscheiden des Europäischen Gerichtshofs (EuGH),²⁴ war die Verabschiedung der Richtlinie 2014/104/EU²⁵ im Jahr 2014 ein Meilenstein. Diese beinhaltet einen breiten Strauss von Massnahmen, um eine umfangreiche Mindestharmonisierung der nationalen Zivilrechtsordnungen im Bereich des Kartellrechts zu erreichen. Die EU-Mitgliedstaaten hatten bis Ende 2016 Zeit, deren Regelung in nationales Recht umzusetzen. Die Erfahrungen in der EU mit der Verstärkung des Kartellzivilrechts sind seitdem soweit ersichtlich positiv und auch die oft befürchtete Klageflut blieb aus. Schliesslich wird auch in den USA, wo eine ausgeprägtere zivilrechtliche Klagekultur herrscht, das Kartellzivilrecht schon lange als wichtig für eine erfolgreiche Durchsetzung des Kartellrechts angesehen.

Mit der vorliegenden Revision werden die Möglichkeiten des kartellzivilrechtlichen Weges nun auch in der Schweiz gestärkt, wobei die vorgesehenen Revisionspunkte deutlich weniger weit gehen als das europäische Recht. Darüber hinaus wird, anders als im EU-Recht, die Möglichkeit der Reduktion von Verwaltungssanktionen bei Leistungen an die Geschädigten ausdrücklich gesetzlich verankert.

Umsetzung der Motion 18.4282 Français

Mit der Umsetzung der Motion 18.4282 Français wird durch die Änderung von Artikel 5 KG eine Differenz zum EU-Recht geschaffen. Gemäss diesem sind harte horizontale und harte vertikale Wettbewerbsabreden stets erheblich (im EU-Recht spricht man von «spürbar») und damit nur zulässig, wenn sie aus Gründen der ökonomischen Effizienz gerechtfertigt werden können. Dabei kennt das EU-Recht einen deutlich weiteren Kreis an harten Wettbewerbsabreden als das Schweizer Recht (im EU-Recht spricht man von «Kernbeschränkungen»). Diese Konzeption besteht soweit ersichtlich grundsätzlich auch im nationalen Kartellrecht der EU-Mitgliedstaaten.²⁶ Insofern geht das geltende Schweizer Kartellrechtrecht bereits heute weniger weit als das EU‑Recht. Diese Differenz wird durch die von der Motion verlangte Anpassung von Artikel 5 KG nun noch weiter vergrössert.

Darüber hinaus widerspricht die Umsetzung der Motion auch den OECD‑Empfehlungen. Gemäss diesen Empfehlungen stellen harte horizontale Abreden (im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG) die schwersten Verstösse gegen das Kartellrecht dar. Sie haben ein hohes Potenzial, den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten zumindest erheblich zu beeinträchtigen. Deshalb ist es auch ökonomisch vertretbar, solchen Abreden eine grundsätzliche erheblich wettbewerbsbeschränkende Wirkung zuzuschreiben, die allenfalls durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden können.²⁷ Die Aufdeckung, Untersuchung und Verfolgung von solchen Kartellen ist daher ein vorrangiges politisches Ziel der OECD und eine Durchsetzungspriorität für die Wettbewerbsbehörden im OECD-Raum und darüber hinaus. Letztlich droht mit der Umsetzung der Motion 18.4282 Français eine Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit der Schweiz durch eine im internationalen Vergleich milde Beurteilung harter Wettbewerbsabreden.

Schliesslich besteht ein Risiko, dass sich die vorliegende Anpassung auf die internationale Zusammenarbeit im Rahmen des Kooperationsabkommens CH-EU auswirkt. Dieses Abkommen beruht auf der Gleichwertigkeit der kartellrechtlichen Bestimmungen der beiden Vertragsparteien (vgl. Abs. 3 der Präambel des Kooperationsabkommens CH-EU). Durch eine im Vergleich zum EU-Recht deutlich permissivere Ausgestaltung der kartellrechtlichen Regelung von Wettbewerbsabreden in der Schweiz ist nicht auszuschliessen, dass die Zusammenarbeit der WEKO mit der Europäische Kommission erschwert wird.

Die gesetzliche Klarstellung hinsichtlich der grundsätzlichen Unbedenklichkeit von ARGE (Art. 4 Abs. 1^bis E-KG) sowie die neue Regel für leichte Verstösse (Art. 27 Abs. 1^bis E-KG) stehen hingegen nicht im Widerspruch zum EU-Recht. Auch in der EU werden ARGE grundsätzlich nicht als Wettbewerbsabreden angesehen. Die neue Regel zum Aufgreifermessen bei leichten Verstössen kann mit dem auch im europäischen Recht bestehenden Opportunitätsprinzip verglichen werden.

4 Grundzüge der Vorlage

5 Erläuterungen zu einzelnen Artikeln

Art. 4 Abs. 1^bis

Das erste Element zur Umsetzung der Motion 18.4282 Français (zum zweiten Element siehe den neuen Art. 5 Abs. 1^bis E-KG und zum dritten Element den neuen Art. 27 Abs. 1^bis E-KG) betrifft die kartellrechtliche Behandlung von ARGE. Der Begriff der ARGE bezeichnet im Allgemeinen die Kooperation zwischen zwei oder mehr unabhängigen Unternehmen für die gemeinsame Ausführung eines Projekts (z. B. ein Bauprojekt). Die in einer ARGE kooperierenden Unternehmen können auf derselben Marktstufe tätig sein oder auf unterschiedlichen. Dem Anliegen der Motion 18.4282 Français wird diesbezüglich mit einer gesetzlichen Klarstellung hinsichtlich der grundsätzlichen Unbedenklichkeit von ARGE, welche wirksamen Wettbewerb ermöglichen oder diesen stärken, in einem neuen Artikel 4 Absatz 1^bis E-KG entsprochen. Somit wird auf gesetzlicher Ebene klargestellt, dass ARGE typischerweise wettbewerbsfördernd sind. Diese Klarstellung entspricht der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden. Bis heute hat die WEKO noch nie eine klassische (also nicht «missbräuchliche») ARGE aufgegriffen, geschweige denn verboten oder gar sanktioniert.

ARGE werden aus vielfältigen Gründen gebildet: Zum Beispiel kann ein Beschaffungsprojekt Spezialitäten erfordern, die ein Unternehmen nicht alleine, aber dank einer ARGE aufweist; ein Unternehmen könnte nicht über genügend Ressourcen (wie Personal, Maschinen) verfügen, um ein Projekt alleine auszuführen; erst die ARGE könnte die Erfüllung finanzieller Garantien erlauben; die mit einem Projekt verbundenen Risiken könnten für ein einzelnes Unternehmen nicht tragbar sein; die ARGE kann der Erfüllung der Eignungskriterien dienen; die ARGE kann ein vorteilhafteres Angebot erlauben etc. Solche ARGE werden aufgrund der konkreten Umstände gebildet und sie sind wirtschaftlich zweckmässig und kaufmännisch vernünftig. Sie erlauben die Teilnahme an öffentlichen und privaten Beschaffungsverfahren oder verbessern das Angebot, womit sie den Wettbewerb ermöglichen oder stärken. Nur ausnahmsweise beschränken ARGE den Wettbewerb und sind als Wettbewerbsabreden nach Artikel 4 Absatz 1 KG zu qualifizieren. Dies etwa dann, wenn eine ARGE bloss deshalb gebildet wird, um den Wettbewerbsdruck zu beseitigen, der ansonsten vom ARGE-Partner ausginge.

Art. 5 Abs. 1^bis

Das zweite Element zur Umsetzung der Motion 18.4282 Français (zum ersten Element siehe den neuen Art. 4 Abs. 1^bis E-KG und zum dritten Element den neuen Art. 27 Abs. 1^bis E-KG) betrifft die Frage der Erheblichkeit von Wettbewerbsabreden. Durch die vorgeschlagene Regelung zur Umsetzung der Motion 18.4282 Français wird auf gesetzlicher Ebene klargestellt, dass die Erheblichkeit bei allen Wettbewerbsabreden – d. h. auch bei harten Wettbewerbsabreden (Art. 5 Abs. 3 und 4 KG) stets sowohl anhand qualitativer als auch quantitativer Kriterien geprüft werden muss, sofern die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt wird. Die Abwägung dieser beiden Kriterien und ihrer Ausmasse erfolgt einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung. Dabei kann eine qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung trotz quantitativ geringfügiger Bedeutung erheblich sein. Umgekehrt kann eine Beeinträchtigung von quantitativ beträchtlichem Ausmass den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, auch wenn sie qualitativ nicht schwerwiegend ist. Vorliegend wird in Anlehnung an den Motionstext bewusst eine offene Formulierung gewählt, insbesondere da die Vielfalt und Komplexität des Wirtschaftslebens gegen ein enges Korsett fester Grenzwerte wie bspw. Markanteilsschwellen spricht. Mit der Revision von Artikel 5 KG soll in Bezug auf die quantitativen Kriterien die faktische Rechtslage vor dem Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Gaba wiederhergestellt werden.

Art. 9 Abs. 1^bis, 1^ter und 5

Abs. 1^bis

Zusammenschlüsse von international tätigen Unternehmen müssen heute parallel von Wettbewerbsbehörden verschiedener Staaten beurteilt werden. Hieraus ergeben sich für die betroffenen Unternehmen und Behörden Doppelspurigkeiten. Der neue Artikel 9 Absatz 1^bis E-KG führt zu einer Verminderung dieser Mehrfachbelastung.

Zusammenschlüsse von unionsweiter Bedeutung werden sowohl in der EU⁵⁶ als auch im EWR⁵⁷ von der Europäische Kommission als einziger Behörde geprüft. Eine Prüfung durch die Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten der EU bzw. des EWR erfolgt in diesen Fällen nicht. Wenn alle für die Schweiz relevanten vom Zusammenschlussvorhaben betroffenen sachlichen Märkte räumlich die Schweiz und mindestens den gesamten EWR umfassen, kann neu auch auf eine Beurteilung durch die WEKO verzichtet werden. Vor dem Hintergrund des gemeinsamen Beurteilungskriteriums in Form des SIEC-Tests ist in diesem Fall nämlich von einer gleich ausfallenden Beurteilung von Zusammenschlüssen auszugehen. Daher kann sich die Schweiz hinsichtlich der Prüfung eines Unternehmenszusammenschlusses autonom in die Position eines Mitgliedsstaates des EWR versetzen und auf eine eigenständige kartellrechtliche Prüfung des Zusammenschlusses verzichten. Schliesslich ist die mit der vorgeschlagenen Regelung einhergehende Erleichterung auch im Sinne der Unternehmen. Die Prüfung, ob die Voraussetzungen für den Verzicht auf eine Meldung erfüllt sind, obliegt den betroffenen Unternehmen.

Abs. 1^ter

Die Meldepflicht für Zusammenschlüsse von Unternehmen, deren Produkte und Dienstleistungen kartellrechtlich gesehen zu Märkten gehören, die die Schweiz und mindestens den EWR umfassen, soll in Zukunft vereinfacht werden. Denn soweit die EU-Instanzen in solchen Märkten Zusammenschlüsse untersagen oder mit Auflagen und Bedingungen zulassen, hat der Entscheid länderunabhängig auf die EU bzw. den EWR Wirkung. Eine Beurteilung durch die Schweizer Behörden ist in solchen Fällen nicht nötig. Das theoretisch denkbare Risiko, dass ein Unternehmen sich im EWR zu einem Verhalten verpflichtet, sich in der Schweiz jedoch nicht daran hält, scheint vertretbar, zumal den Schweizer Wettbewerbsbehörden stets auch Artikel 5 und 7 KG als Instrumente zur nachträglichen Intervention gegen Wettbewerbsbeschränkungen zur Verfügung stehen. Es genügt, dass die WEKO durch die Unternehmen vom laufenden Zusammenschlussverfahren und dem EU-Entscheid in Kenntnis gesetzt wird. Artikel 9 Absatz 1^ter E-KG sieht die Verpflichtung vor, der WEKO innert zehn Kalendertagen eine vollständige Kopie von jedem der Europäischen Kommission gemeldeten Zusammenschlussvorhaben zuzustellen. Damit wird den Wettbewerbsbehörden eine einfache und rasche Plausibilitätskontrolle hinsichtlich der Befreiung von der Meldepflicht in der Schweiz ermöglicht. Erachten die Behörden die Meldepflicht in der Schweiz dennoch als gegeben, ist von ihnen gestützt auf das Vertrauensprinzip eine rasche Reaktion gegenüber den Zusammenschlussparteien zu erwarten. Für den Fall, dass die Unternehmen zum Zeitpunkt der Meldung bei der Europäischen Kommission irrtümlicherweise davon ausgegangen sind, die in Artikel 9 Absatz 1^bis E-KG enthaltenen Bedingungen seien erfüllt, sich aber im Verlaufe der Beurteilung des Zusammenschlusses durch die Europäische Kommission das Gegenteil zeigt (z. B. weil sich einige Märkte geographisch als auf die Schweiz beschränkt erweisen), haben die Unternehmen den Zusammenschluss nachträglich auch in der Schweiz unverzüglich zu melden.

Abs. 5

Der geltende Artikel 9 Absatz 5 KG sieht vor, dass die Bundesversammlung mit allgemeinverbindlichem, nicht referendumspflichtigem Bundesbeschluss die Grenzbeträge in Artikel 9 Absätze 1–3 den veränderten Verhältnissen anpassen sowie für die Meldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen in einzelnen Wirtschaftszweigen besondere Voraussetzungen schaffen kann. Der Gesetzgeber begründete die Schaffung dieser Regelung insbesondere mit der Möglichkeit eines raschen Handelns. Seit Inkrafttreten dieser Bestimmung wurde sie seitens der Bundesversammlung noch nie genutzt. Ihr wesentlicher Vorteil besteht darin, dass keine Gesetzesänderung für die Anpassung der Grenzbeträge notwendig ist und somit nicht das ordentliche Gesetzgebungsverfahren durchlaufen werden muss. Vor dem Hintergrund ihrer mangelnden praktischen Bedeutung sowie der Möglichkeit der Bundesversammlung sämtliche kartellrechtliche Regelungen, einschliesslich der Schwellenwerte von Artikel 9 KG, jederzeit anpassen zu können, kann aus Sicht des Bundesrates auf diese Regelung verzichtet werden.

Art. 10 Abs. 1 und 2

Zusammenschlüsse können infolge des Wegfalls von Wettbewerbsdruck, etwa durch die Fusion zweier Wettbewerber, zu einer signifikanten Behinderung des wirksamen Wettbewerbs führen. Die geltende Zusammenschlusskontrolle berücksichtigt wettbewerbshemmende Auswirkungen von Unternehmenszusammenschlüssen nur ungenügend. Demgegenüber erlaubt die Änderung von Artikel 10 Absätze 1 und 2 E-KG eine vollumfängliche Prüfung der negativen, aber auch der positiven Effekte eines Zusammenschlusses.

Die Formulierung von Artikel 10 Absätze 1 und 2 E-KG und insbesondere die Verwendung des Begriffs «behindern» stützt sich auf die seitens der EU verwendete Formulierung und nicht auf Artikel 7 KG. Dies gilt ebenfalls für den Begriff «signifikant», der mit dem im europäischen Zusammenschlusskontrollrecht in der deutschen Sprachfassung verwendeten Begriff «erheblich» gleichzusetzen ist. In der französischen sowie in der italienischen Fassung besteht keine Differenz zwischen den Begrifflichkeiten in der europäischen FKVO und dem vorliegenden Entwurf. In der EU wird in der französischen Sprachfassung der Begriff «significative» und in der italienischen Sprachfassung der Begriff «significativo» verwendet. Diese beiden Begriffe sollen auch Eingang in das schweizerische KG finden. In der deutschen Sprachfassung wird hingegen eine sprachliche Differenz geschaffen, da im EU-Recht in der deutschen Sprachfassung der Begriff «erheblich» Verwendung findet. Die Motivation für diese sprachliche Differenz liegt darin, eine Abgrenzung zu dem Begriff der «Erheblichkeit» gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG vorzunehmen (wobei im europäischen Recht das inhaltliche Pendant im Rahmen der Prüfung von Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 101 AEUV⁵⁸ «spürbar» ist). Während die Rechtsprechung des Bundesgerichts das Verständnis des schweizerischen Begriffs der «Erheblichkeit» gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG geklärt hat, soll bei der Beurteilung der «signifikanten» Behinderung im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle die europäische Praxis mitberücksichtigt werden, die hierzu über einen Zeitraum von mittlerweile knapp zwanzig Jahren eine reichhaltige Rechtsprechung hervorgebracht hat.

Eine Untersagung oder Zulassung unter Auflagen und Bedingungen ist beim SIEC-Test in Einzelfällen auch dann möglich, wenn eine signifikante Behinderung des Wettbewerbs vorliegt, ohne dass eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird. Der Wettbewerbsverlust und der damit verbundene Preiserhöhungsdruck infolge eines Zusammenschlusses kann im Einzelfall sogar höher ausfallen, als wenn eine marktbeherrschende Stellung durch den Zusammenschluss begründet oder verstärkt wird. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn sich die fusionierenden Unternehmen vor dem Zusammenschluss intensiv konkurrieren, aber mangels ausreichender Grösse keine marktbeherrschende Stellung der fusionierten Einheit begründet oder verstärkt wird. Solche Fälle würden aber unter der derzeit geltenden Zusammenschlusskontrolle nicht vertieft geprüft werden (sog. «Gap-Cases»). Zu berücksichtigen ist aber, dass die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch den Zusammenschluss nach wie vor als potenziell besonders problematisch zu qualifizieren ist, da sie für die Zusammenschlussparteien eine besonders hohe Marktmacht impliziert, welche ihnen die Möglichkeit verschafft, Preise oder andere Wettbewerbsvariablen (bspw. die Qualität der Waren oder Dienstleistungen oder die Innovationstätigkeit) unabhängig von ihren Konkurrenten und massgeblich zu ihrem Vorteil zu beeinflussen. Die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung wird in der Vorlage denn auch als Regelbeispiel hervorgehoben.

Volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Zusammenschlüssen können in Einzelfällen durch positive Wirkungen – unter Umständen sogar auf der Ebene des Wettbewerbs – kompensiert oder überkompensiert werden. So kann ein Zusammenschluss eines Produzenten und eines Händlers zu einer kostengünstigeren und effizienteren Vertriebskette führen. Ob positive Wirkungen mit einer bestimmten Wettbewerbsbeeinträchtigung verbunden sind, ist anhand des Massstabs der wirtschaftlichen Effizienz zu beurteilen.⁵⁹ Bei Wettbewerbsabreden sieht das Schweizer Kartellrecht mit Artikel 5 Absatz 2 KG bereits die Rechtfertigung aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz vor, solange der wirksame Wettbewerb, also ein Wettbewerb, der seine statischen und dynamischen Funktionen ausreichend erfüllt,⁶⁰ nicht beseitigt wird.

Mit dem Wechsel zum SIEC-Test geht nun auch in der Zusammenschlusskontrolle – in Anlehnung zur bewährten Regelung in der EU – die Berücksichtigung der Effizienzvorteile eines Zusammenschlusses einher (Art. 10 Abs. 2 Bst. b E-KG). Dadurch wird eine erhebliche Schwäche des heutigen Regimes beseitigt. Soweit die Effizienzvorteile die negativen Effekte des Zusammenschlusses ausgleichen oder überwiegen, haben die Wettbewerbsbehörden den Zusammenschluss zu genehmigen.

Effizienzvorteile aus Zusammenschlüssen können Nachfragerinnen und Nachfragern (oft Konsumentinnen und Konsumenten) oder den Produzierenden zugutekommen. Dies kann auch erst nach einer gewissen Zeit nach dem Zusammenschluss erfolgen. So können bspw. die Produktionskosten zusammenschlussbedingt reduziert werden, was zunächst den Produzierenden zugutekommt. Diese Kostenvorteile könnten aber bspw. in Investitionen in Forschung und Entwicklung und damit neue und bessere Produkte fliessen. Davon würden letztlich, in einem dynamischen Sinne, auch die Nachfragerinnen oder Nachfragern, welche den Zusammenschlussparteien als Handelspartner gegenüberstehen, profitieren.

Eine angemessene Beteiligung der Nachfragerinnen und Nachfrager, auch in einem dynamischen Sinne, ist für die Berücksichtigung der Effizienzvorteile in der europäischen Zusammenschlusskontrolle notwendig. Das Gleiche soll für die Schweiz gelten. Im stark integrierten Wirtschaftsraum der Schweiz und der EU sind einheitliche Regeln für derart gewichtige und in die Zukunft ausgerichtete unternehmerische Entscheide, wie es Zusammenschlüsse sind, für die Unternehmen von hoher Bedeutung. In der Vorlage wird deshalb festgehalten, dass durch den Zusammenschluss Effizienzvorteile für die Nachfragerinnen und Nachfrager bewirkt werden müssen, damit diese berücksichtigt werden können. Den Nachfragerinnen und Nachfragern sollen diese Vorteile angemessen zugutekommen.

Es stellt sich sodann die Frage, welche konkreten Effizienzvorteile bei einem Zusammenschluss berücksichtigt werden können. Eine abschliessende Liste dazu kann angesichts der hohen Einzelfallspezifität von Zusammenschlüssen nicht gegeben werden. So können Zusammenschlüsse, wie skizziert, verschiedene Arten von Effizienzvorteilen erbringen: Die Vorteile können z. B. aus Kosteneinsparungen bei der Produktion oder dem Vertrieb der fusionierten Einheit resultieren und zu tieferen Preisen führen. Einsparungen, die sich allein aus wettbewerbsbehindernden Einschränkungen der Produktion ergeben, können dabei allerdings nicht als Effizienzvorteile angesehen werden. Effizienzvorteile können weiter z. B. durch bessere Produktionsverfahren oder Innovation hervorgerufen werden. Die dazu notwendigen Synergien, Kostenreduktionen und Innovationspotenziale könnten die Zusammenschlussparteien durch die Zusammenlegung ihrer Anlagen erzielen.

Die Kenntnis über Effizienzvorteile liegt vor allem bei den Zusammenschlussparteien. Diesen kommen eine gesteigerte Mitwirkungspflicht und Substantiierungspflicht zu. Die Effizienzvorteile müssen von den meldenden Unternehmen begründet werden und überprüfbar sein. Das bedeutet erstens, dass sie möglichst präzise, umfassend und überzeugend dargelegt werden müssen. Zweitens heisst dies, dass die vorgebrachten Effizienzvorteile nicht vage und spekulativ sein und zudem mit angemessenem Mittelaufwand überprüfbar sein sollen. Eine entsprechende Kooperation der Zusammenschlussparteien mit den Wettbewerbsbehörden ist dazu erforderlich.

Die Effizienzvorteile müssen zudem durch den Zusammenschluss bewirkt werden und sich spezifisch aus diesem ergeben. Das heisst, sie müssen auf den angemeldeten Zusammenschluss zurückzuführen sein und sie dürfen nicht in ähnlichem Umfang durch Alternativen, die den Wettbewerb weniger behindern, erzielt werden können.

Die Effizienzvorteile müssen schliesslich von einem Ausmass sein, dass sie die Nachteile signifikanten Behinderung des Wettbewerbs ausgleichen.

Art. 12

Der gegenwärtige Wortlaut von Artikel 12 Absatz 1 KG erlaubt nur Personen, die in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden, eine kartellrechtliche Klage bei einem Zivilgericht einzureichen. Dies ist stossend, da der Schaden aufgrund einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung regelmässig in Form von höheren Preisen auf die nachgelagerten Marktstufen und somit schlussendlich auf die – gemäss dem Wortlaut von Artikel 12 Absatz 1 KG – regelmässig nicht klageberechtigten Endkundinnen und -kunden abgewälzt wird. Die ausdrückliche Ausdehnung der Aktivlegitimation auf alle von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen Betroffenen, insbesondere auch auf Konsumentinnen und Konsumenten sowie die öffentliche Hand (z. B. öffentliche Auftraggeber), ist daher sinnvoll. Konsumentenorganisationen können nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen dann klagen, wenn sie sich die Forderungen von den Konsumentinnen und Konsumenten abtreten lassen, soweit sie nicht selbst unmittelbar geschädigt sind. Vorbehalten sind die Bestimmungen über die Verbandsklage, soweit die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind.⁶¹ Neu wird an die Bedrohung oder Verletzung wirtschaftlicher Interessen der Betroffenen und nicht mehr an die Behinderung im Wettbewerb angeknüpft. Dies macht eine Änderung der Marginalie von Artikel 12 KG und der Formulierung von Artikel 12 Buchstabe a KG sowie eine Streichung des nunmehr überflüssigen Absatzes 2 notwendig. Das Tatbestandsmerkmal des «wirtschaftlichen Interesses» dient der Eingrenzung der Anspruchsberechtigten auf persönlich von der in Frage stehenden Wettbewerbsbeschränkung konkret oder potenziell Betroffene. Diese Tatbestandsvoraussetzung findet sich ebenfalls in Artikel 9 Absatz 1 UWG, wonach jedermann, der durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, gewisse zivilrechtliche Ansprüche geltend machen kann. Das Bundesgericht versteht diese Voraussetzung im Rahmen des UWG im Sinne einer selbstständigen Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb, wobei ein unmittelbares Interesse erforderlich ist, die eigene Stellung im Wettbewerb mit dem Erfolg der Klage abzusichern oder zu verbessern.⁶² Ein Wettbewerbsverhältnis wird hingegen nicht vorausgesetzt.⁶³ Eine unternehmerische Tätigkeit ist ebenfalls nicht erforderlich, sodass auch Konsumentinnen und Konsumenten entsprechende Ansprüche zustehen. Hingegen reichen bspw. ideelle Interessen nicht für eine Aktivlegitimation aus. Gleiches gilt für indirekt Betroffene wie etwa Aktionärinnen und Aktionäre.⁶⁴

Weiter werden die drei im geltenden Recht bestehenden zivilrechtlichen Ansprüche in Bezug auf eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in Anlehnung an Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe c UWG und an Artikel 28a Absatz 1 Ziffer 3 ZGB sowie in Anknüpfung an das KG von 1985 um einen Feststellungsanspruch ergänzt. Dieser wird in Artikel 12 Buchstabe b E-KG eingeführt.

Der bisherige Absatz 3 wird ersatzlos gestrichen. Diese Bestimmung, die noch aus dem KG von 1985 stammt, ist aus heutiger Sicht geradezu systemwidrig, insoweit sie eine zivilrechtliche Haftung für eine kartellverwaltungsrechtlich zulässige Verhaltensweise begründet.

Art. 12a

Unterlassungs-, Beseitigungs- und Feststellungsansprüche gemäss Artikel 12 Buchstaben a und b E-KG verjähren nicht. Auf (ausservertragliche) Forderungen aus unzulässiger Wettbewerbsbeschränkung gemäss Artikel 12 Buchstaben c und d E-KG ist hingegen nach überwiegender Auffassung die relative Verjährungsfrist nach Artikel 60 des Obligationenrechts (OR)⁶⁵ anwendbar. Mit der am 1. Januar 2020 in Kraft getretenen Revision des Verjährungsrechts⁶⁶ wurde die relative Verjährungsfrist von deliktsrechtlichen (zivilrechtlichen) Ansprüchen gemäss Artikel 60 OR von einem auf drei Jahre verlängert. Allerdings ist auch die Verjährungsfrist von drei Jahren regelmässig nicht ausreichend, um sicherzustellen, dass kartellrechtliche Folgeklagen (zivilrechtliche Klagen, die nach einem Entscheid der Wettbewerbsbehörden eingereicht werden) auch tatsächlich erhoben werden können. Denn verwaltungsrechtliche Verfahren dauern häufig länger als drei Jahre. Auch wenn durch die Einführung von Ordnungsfristen die Verfahren beschleunigt werden sollen, ist nicht mit einer Verkürzung des gesamten Rechtswegs auf unter drei Jahre zu rechnen. Daher ist es sinnvoll, eine Hemmung der Verjährung von zivilrechtlichen Schadenersatzforderungen während des verwaltungsrechtlichen Untersuchungsverfahrens einzuführen. Konkret steht die Verjährung still oder beginnt erst gar nicht im Zeitraum zwischen der Eröffnung der verwaltungsrechtlichen Untersuchung gemäss Artikel 27 KG durch die Wettbewerbsbehörden (wobei es sich nach Massgabe des Luftverkehrsabkommens auch um die Europäische Kommission handeln kann) und dem rechtskräftigen Entscheid. Dies gilt sowohl für die relative als auch für die absolute Verjährungsfrist. Ob eine Untersuchung mit einer Verurteilung oder Einstellung abgeschlossen wird, ist unerheblich. Gemäss Artikel 134 Absatz 2 OR nimmt die Verjährung anschliessend ihren Anfang oder ihren Fortgang. Die gewählte Formulierung deckt sowohl Forderungen der direkt geschädigten als auch jene der indirekt geschädigten Personen ab. Sie umfasst auch Forderungen, die eine Geschädigte bzw. ein Geschädigter gegenüber einer an einem Verstoss gegen das KG beteiligten Person erhebt, die nicht Partei der Untersuchung ist. Analog dazu sind auch allfällige Forderungen der Geschädigten gegenüber einer anderen Konzerngesellschaft als der von der Untersuchung direkt betroffenen abgedeckt, wenn davon ausgegangen wird, dass diese andere Gesellschaft auch dem «Unternehmen» im Sinne von Artikel 2 Absatz 1^bis KG angehört, das den Verstoss gegen das Kartellrecht begangen hat. Die neu geschaffene Möglichkeit, das kartellbehördliche Verfahren abwarten zu können, bewahrt einerseits die in einem Kartellverwaltungsverfahren involvierten Unternehmen vor überstürzten Zivilklagen und erleichtert andererseits den Geschädigten im Einzelfall die Durchsetzung ihrer zivilrechtlichen Forderungen, womit das Kartellzivilrecht insgesamt gestärkt wird. Schliesslich wird hiermit auch der Anreiz für den Kartelldelinquenten vermieden, den Entscheid der WEKO an die Gerichte weiter zu ziehen, nur um zivilrechtlichen Schadenersatzforderungen zu entgehen.

Art. 13

In Anlehnung an die gescheiterte KG-Revision von 2012 wird Artikel 13 KG angepasst. Das Bundesgericht geht spätestens seit der Einführung der direkten Sanktionen von einer Nichtigkeit kartellrechtlicher Verhaltensweisen ex tunc (also von Anfang an) aus.⁶⁷ Entsprechend muss in Artikel 13 Buchstabe a E-KG nicht von der Anordnung der Ungültigkeit von Verträgen (ex nunc, also ab Zeitpunkt der Anordnung), sondern von der Feststellung (ex tunc) die Rede sein. Die sprachlichen Änderungen in Buchstabe b ergeben sich aufgrund der neuen Ausgestaltung der Klagelegitimation in Artikel 12 E-KG. Sie haben keine materiellen Änderungen zur Folge.

Art. 22

In Artikel 22 E-KG wird eine redaktionelle Anpassung vorgenommen. Indem die Abkürzung des VwVG in das Gesetz aufgenommen wird, kann in den folgenden Artikeln auf die jeweilige vollständige Nennung des Gesetzes verzichtet und stattdessen dessen offizielle Abkürzung verwendet werden.

Art. 27 Abs. 1 zweiter Satz und 1^bis

Abs. 1 zweiter Satz

Durch die Anpassung in Absatz 1 zweiter Satz wird klargestellt, dass das WBF und die WEKO das Sekretariat der WEKO mit der Eröffnung einer Untersuchung nur dann beauftragen können, wenn Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegen. Der gegenwärtige Wortlaut von Artikel 27 Absatz 1 zweiter Satz KG («Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet […]») impliziert, dass diese Voraussetzung nur bei Verfahrenseröffnungen durch das Sekretariat der WEKO im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums gemäss Absatz 1 erster Satz gelten würde. Untersuchungen dürfen jedoch generell nicht ohne Anhaltspunkte eröffnet werden, denn dies liefe auf eine verpönte Beweisausforschung (sog. «fishing expedition») hinaus.

Abs. 1^bis

Das dritte Element zur Umsetzung der Motion 18.4282 Français (zum ersten Element siehe den neuen Art. 4 Abs. 1^bis E-KG und zum zweiten Element den neuen Art. 5 Abs. 1^bis E-KG) betrifft die Frage des Aufgreifens von leichten Verstössen durch die WEKO.

Durch die ausdrückliche Statuierung des Opportunitätsprinzips wird verhindert, dass die Wettbewerbsbehörden leichte Wettbewerbsverstösse aufgreifen müssen. Zwar hielten sich die Wettbewerbsbehörden bei leichten Verstössen schon bisher zurück, aufgrund der Formulierung von Artikel 27 Absatz 1 («…so eröffnet das Sekretariat») und des im Verwaltungs(sanktions)verfahren grundsätzlich geltenden Verfolgungszwangs musste sie sich hierbei allerdings auf das allgemeingültige Verhältnismässigkeitsprinzip stützen. Mit der Einführung einer ausdrücklichen Regelung hierzu im Gesetz wird das Aufgreifermessen der Behörden geklärt.

Ob ein leichter Verstoss im Sinne der neuen Bestimmung vorliegt, bemisst sich primär nach dem Schädigungspotenzial der Wettbewerbsbeschränkung. Auch dem Umfang und der Dauer der Wettbewerbsbeschränkung ist dabei Rechnung zu tragen. Im Allgemeinen dürfte etwa bei Verstössen nach Artikel 5 Absatz 1 KG eher ein leichter Wettbewerbsverstoss anzunehmen sein als bei harten Abreden nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG. Allerdings kann im Einzelfall unter Umständen auch Abreden nach Artikel 5 Absatz 1 KG ein beträchtliches Schädigungspotenzial immanent sein, sodass nicht mehr von einem leichten Verstoss ausgegangen werden kann. Umgekehrt ist nicht auszuschliessen, dass auch gewisse harte Abreden als leichte Wettbewerbsverstösse im Sinne von Artikel 27 Absatz 1^bis E-KG zu qualifizieren sind.

Im Rahmen ihres Aufgreif- und Einstellungsermessen bei leichten Verstössen können die Wettbewerbsbehörden unter anderem die Bedeutung der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen, die Eignung des Falls für einen Leitentscheid, den voraussichtlichen Verfahrensaufwand, die Praktikabilität und Komplexität des Verfahrens, die Verfügbarkeit von Beweismitteln, die Entscheidprognose, die Kooperation der betroffenen Unternehmen, die Bereitschaft der Unternehmen, das unzulässige Verhalten aufzugeben, allfällige Wiedergutmachungsleistungen an die Geschädigten, aber auch die Ressourcenlage und strategische Schwerpunktsetzungen der Wettbewerbsbehörden berücksichtigen. Eine Nichteröffnung einer Untersuchung aufgrund eines Auftrags des WBF oder der WEKO gemäss Artikel 27 Absatz 1 E-KG gestützt auf Artikel 27 Absatz 1^bis E-KG ist allerdings ausgeschlossen.

Die Einführung des Opportunitätsprinzips bei leichten Verstössen hat nicht zur Folge, dass bei Anhaltspunkten für mittelschwere und schwere Verstösse in jedem Fall eine Untersuchung durchzuführen ist. Vielmehr kann das Verhältnismässigkeitsprinzip – wie bis anhin – auch der Verfolgung solcher Verstösse entgegenstehen. Ebenso wenig weitet die neue Bestimmung den Rechtsschutz gegen die Untersuchungseröffnung aus. Wie bisher ist der Entscheid über die Untersuchungseröffnung nach Massgabe des VwVG nicht selbständig mit Beschwerde anfechtbar.

Art. 32 Abs. 3

Die unterschiedlichen Verfahrensregeln der Schweiz und der EU stellen bei transnationalen Unternehmenszusammenschlüssen sowohl die Unternehmen als auch die Wettbewerbsbehörden vor gewisse Koordinationsprobleme, die administrative Kosten verursachen. Zum einen sind die Fristen der EU länger (mehr Tage und Berücksichtigung von Feiertagen), zum anderen besteht in der EU die Möglichkeit, die Fristen zu verlängern (z. B. bei Prüfung von Auflagen und Bedingungen oder auf Antrag der Unternehmen). Mit den Änderungen wird an der Hauptfrist festgehalten, aber die Möglichkeit geschaffen, die Fristenunterschiede zwischen der Schweiz und der EU durch Fristverlängerungen abzumildern, um widersprüchliche Entscheide zu vermeiden. Damit die WEKO nicht von sich aus die Frist verlängern kann, bildet die Zustimmung der meldenden Unternehmen eine Voraussetzung zur Fristerstreckung. Die vom Gesetz geforderten «wichtigen» Gründe für die Fristerstreckung (insbesondere Prüfung von Bedingungen und Auflagen, Abstimmung auf EU-Zusammenschlussverfahren) sind im Nachgang zu dieser Teilrevision in der Verordnung vom 17. Juni 1996⁶⁸ über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen zu präzisieren. Zuständig für die Fristverlängerung ist die WEKO bzw. deren Kammer für Unternehmenszusammenschlüsse. Vor dem Hintergrund der in der EU geltenden längeren Fristen soll eine Fristerstreckung von höchstens einem Monat gewährt werden können.

Art. 33 Abs. 2 und 4

Abs. 2

Der Zusatz «auf Antrag der meldenden Unternehmen» stellt in Analogie zum geltenden Artikel 32 Absatz 2 KG sicher, dass der Anstoss für einen vorzeitigen Vollzug (vor dem Entscheid der WEKO) von Seiten der Unternehmen zu kommen hat. Dies entspricht auch der heutigen Praxis. Die übrigen Anpassungen sind sprachlicher Art und führen zu keinen inhaltlichen Änderungen.

Abs. 4

Für die Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen nach Artikel 33 E-KG wird analog zu Artikel 32 E-KG und aus den gleichen Gründen die Möglichkeit zur Fristerstreckung vorgesehen. Demnach soll die Fristerstreckungsmöglichkeit in der Schweiz in der zweiten Phase höchstens zwei Monate betragen. Zuständig für die Fristverlängerung ist die WEKO bzw. deren Kammer für Unternehmenszusammenschlüsse.

Art. 34

Aufgrund der beschriebenen Möglichkeiten zur Fristerstreckung (Art. 32 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 4 E-KG) erfolgt in Artikel 34 E-KG eine Ergänzung der bestehenden Verweise auf diese beiden neuen Bestimmungen.

Art. 35

In Artikel 39 werden sprachliche Anpassungen vorgenommen, die nur den französischen Gesetzestext betreffen. Der Ausdruck «l’autorité de concurrence est» wird ersetzt durch «les autorités en matière de concurrence sont».

Art. 39 Abs. 1 und 2

Abs. 1

In Artikel 39 Absatz 1 E-KG wird eine redaktionelle Anpassung vorgenommen. Anstatt das VwVG mit vollständigem Titel zu nennen, wird neu nur dessen Abkürzung verwendet.

Abs. 2

Der neue Absatz 2 überträgt die Legitimation zur Beschwerde gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts ans Bundesgericht vom Departement neu an die WEKO (vgl. auch Art. 42 Abs. 3 E-KG). Die vorliegende Regelung trägt sowohl dem Erfordernis einer Rechtsgrundlage dieser Beschwerdelegitimation auf formell-gesetzlicher Stufe als auch dem Willen des Bundesrats auf Wahrung der Unabhängigkeit der WEKO in bundesgerichtlichen Rechtsmittelverfahren Rechnung.

Art. 39a

Das erste Element zur Umsetzung der Motion 21.4189 Wicki (zum zweiten und dritten Element siehe die neuen Art. 53 Abs. 3 und 4 E-KG) betrifft den Untersuchungsgrundsatz. Der Vorstoss fordert zunächst die Stärkung des Untersuchungsgrundsatzes im Kartellrecht. Die Untersuchungsmaxime besagt, dass die Behörden den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären haben. Artikel 39 KG verweist für das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren auf die Bestimmungen des VwVG. Gemäss Artikel 12 VwVG ist die Behörde verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Der Untersuchungsgrundsatz gilt somit bereits nach geltendem Recht. Folglich tragen die Wettbewerbsbehörden für alle belastenden und entlastenden Umstände die Beweisführungslast. Im Einzelfall kann ein Unternehmen eine Mitwirkungsobliegenheit treffen. Um das Anliegen der Motion 21.4189 Wicki aufzunehmen, wird der Untersuchungsgrundsatz neu ausdrücklich im KG verankert. So wird klargestellt, dass die Wettbewerbsbehörden auch entlastenden Umständen nachzugehen haben und zwar mit gleicher Sorgfalt wie bei belastenden Umständen. Systematisch ist diese neue Bestimmung im 4. Abschnitt «Verfahren und Rechtsschutz» des KG aufzunehmen, unmittelbar nach dem Verweis auf die Vorschriften des VwVG (Art. 39 KG). Bei der Formulierung der Bestimmung soll auf Artikel 6 der Strafprozessordnung (StPO)⁶⁹ abgestellt werden, welcher den Untersuchungsgrundsatz im Strafrecht zum Gegenstand hat. Bei kartellrechtlichen Sanktionsverfahren handelt es sich um Verfahren, die als strafrechtliche Anklagen im Sinne von Artikel 6 der Konvention vom 4. November 1950⁷⁰ zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) gelten. Aus diesem Grund haben die Wettbewerbsbehörden in Sanktionsverfahren grundsätzlich diverse strafrechtliche Verfahrensgarantien, wie etwa das Nemo-tenetur-Prinzip, zu beachten (gemäss diesem Prinzip ist niemand verpflichtet, sich selbst zu belasten). Da es sich jedoch hier nicht um Kernstrafrecht handelt, sind qualitative Abstufungen zulässig.⁷¹ Das Unternehmen trifft etwa dann eine Mitwirkungsobliegenheit, wenn es sich auf Umstände beruft, die in seinem Herrschaftsbereich liegen, beispielsweise wenn es das Vorliegen von Gründen der wirtschaftlichen Effizienz geltend macht.

Art. 40 zweiter Satz

In Artikel 40 E-KG wird eine redaktionelle Anpassung vorgenommen. Anstatt das VwVG mit vollständigem Titel zu nennen, wird neu nur dessen Abkürzung verwendet.

Art. 42 Abs. 2 und 3

Abs. 2

Die vorgesehene massvolle Erweiterung der Untersuchungsmassnahmen auf die Anordnung von Personendurchsuchungen ist notwendig, weil sich in der Praxis zeigte, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter eines von einer Hausdurchsuchung betroffenen Unternehmens versucht sein können, mögliche Beweismittel an sich zu nehmen und auf der eigenen Person zu verstecken. Ohne Rechtsgrundlage für die Vornahme einer Personendurchsuchung, welche in aller Regel von Vertreterinnen oder Vertretern der Kantonspolizei vorgenommen wird, könnten solche Gegenstände (und auch weitere mögliche Beweismittel, die die betreffenden Personen im Normalfall auf sich tragen, wie z. B. Mobiltelefone) nicht gesucht und beschlagnahmt werden. Zudem wird explizit festgelegt, dass auch Gegenstände, die nicht klar den Räumlichkeiten zugeordnet werden können, wie z. B. Fahrzeuge, von den Wettbewerbsbehörden durchsucht werden können. Diese Instrumente stehen auch allen anderen Ermittlungsbehörden zur Verfügung, die Hausdurchsuchungen nach den Artikeln 45–50 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974⁷² über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) durchführen. Die Durchsuchung von Personen und Gegenständen ist wie bei Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen durch ein Mitglied des Präsidiums auf Antrag des Sekretariats anzuordnen. Gestützt auf die Ermächtigung eines Mitglieds des Präsidiums kann das Sekretariat alsdann vor Ort die zu durchsuchenden Personen und Gegenstände festlegen.

Abs. 3

Anders als nach dem Grundsatz in Artikel 39 KG sind Beschwerden gegen Verfügungen über Zwangsmassnahmen nach Artikel 42 Absatz 2 E-KG (Haus-, Sach- und Personendurchsuchungen sowie Beschlagnahmungen) an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zu richten, welche auch in anderen Rechtsgebieten über solche Beschwerden zu befinden hat. Da das Bundesverwaltungsgericht nicht bereits im Untersuchungsstadium an der Überprüfung der Zulässigkeit bestimmter Zwangsmassnahmen (insb. betreffend die Prüfung der Voraussetzung des hinreichenden Tatverdachts) beteiligt ist, können Probleme einer allenfalls rechtsstaatlich problematischen Vorbefassung sowie allfällige Doppelspurigkeiten beim Rechtsweg (Bundesstrafgericht/Bundesverwaltungsgericht) vermieden werden. Auf das Verfahren der Beschwerde vor dem Bundesstrafgericht finden die Bestimmungen des VStrR Anwendung. Die Beschwerdeentscheide des Bundesstrafgerichts können von der WEKO ebenso wie diejenigen des Bundesverwaltungsgerichts ans Bundesgericht weitergezogen werden. Die vorliegende Regelung schafft eine klare Rechtsgrundlage für diese Beschwerdelegitimation und wahrt dabei die Unabhängigkeit der WEKO in Rechtsmittelverfahren.

Art. 42a

In Artikel 42a E-KG wird eine redaktionelle Anpassung vorgenommen. Mit dem am 1. Dezember 2009 in Kraft getretenen Vertrag von Lissabon⁷³ wurde die offizielle Bezeichnung der «Europäischen Gemeinschaft» in «Europäische Union» geändert.

Art. 43, Abs. 2

In Artikel 43 Absatz 2 E-KG wird eine redaktionelle Anpassung vorgenommen. Anstatt das VwVG mit vollständigem Titel zu nennen, wird neu nur dessen Abkürzung verwendet.

Art. 44a

Die Motion 16.4094 Fournier verlangt, dass Fristen im Verwaltungsverfahren für die Gerichte eingeführt werden. Im Sinne einer kohärenten Lösung erfasst die Vorlage des Bundesrates Fristen für sämtliche Verfahrensetappen, mithin auch auf Stufe der Wettbewerbsbehörden. Mit dem Vorschlag könnte für die Wettbewerbsbehörden und Gerichte ein gewisser zusätzlicher Zeitdruck entstehen. Damit die Rechtssicherheit weiterhin gewährleistet wird, müssen die Verfahrensrechte der Parteien sowie die Qualität der Entscheide trotz des neuen Zeitdrucks unverändert bleiben. Aus diesem Grund sind Ordnungsfristen starren Fristen vorzuziehen. Darüber hinaus ist zu beachten, dass bei den Gerichten eine Priorisierung kartellrechtlicher Verfahren zulasten der Verfahrensdauer anderer (verwaltungsrechtlicher) Verfahren erfolgt. Sachliche Gründe für eine solche Ungleichbehandlung sind nicht ersichtlich.

Abs. 1

Zur konkreten Dauer der Ordnungsfristen äussert sich die Motion nicht. Der Bundesrat schlägt vor, dass die Obergrenze für die gesamte Verfahrensdauer über alle Instanzen in der Regel nicht mehr als fünf Jahre betragen sollte. Deshalb wird gemäss Artikel 44a Absatz 1 E-KG eine Ordnungsfrist auf einer «Comply-or-Explain»-Basis von insgesamt 60 Monaten von der Eröffnung einer Untersuchung bis zum rechtskräftigen Entscheid über alle Instanzen empfohlen. Diese soll 30 Monate für die WEKO (Abs. 1 Bst. b), 18 Monate für das Bundesverwaltungsgericht (Abs. 1 Bst. c) und zwölf Monate für das Bundesgericht (Abs. 1 Bst. e) betragen. Für Vorabklärungen sieht der Entwurf eine Frist von zwölf Monaten vor (Abs. 1 Bst. a); für die Beurteilung von Beschwerden gegen verfahrensleitende Verfügungen durch das Bundesverwaltungs- und Bundesgericht jeweils vier Monate (Abs. 1 Bst. c und e). So werden in allen Etappen der Verfahren Ordnungsfristen eingeführt, was zur Beschleunigung und Vorhersehbarkeit der Verfahrensdauer beiträgt. Unabhängig von der Forderung der Motion 16.4094 Fournier schlägt der Bundesrat für den Bereich der Zusammenschlusskontrolle vor, eine Behandlungsfrist für Beschwerden vor dem Bundesverwaltungsgericht einzuführen (Abs. 1 Bst. d). Zusammenschlüsse erfolgen unter hohem Zeitdruck. Im Wettbewerb stehende Unternehmen benötigen innert kurzer Zeit erfolgende Entscheide. Aus diesem Grunde ist die Prüfung von Zusammenschlüssen durch die WEKO an Fristen geknüpft. Sind die Unternehmen mit einer Untersagung oder Zulassung des Zusammenschlusses unter Auflagen und Bedingungen durch die WEKO nicht einverstanden, sind sie auf eine rasche gerichtliche Überprüfung angewiesen. Droht ein langes Beschwerdeverfahren, sehen die Unternehmen unter Umständen von einem Rechtsmittel ab. Aus diesem Grunde wird für die Beurteilung einer Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht neu eine dreimonatige Frist eingeführt, die ab Eingang der Beschwerde zu laufen beginnt. Aus Artikel 34 E-KG folgt e contrario, dass es sich hierbei um eine Ordnungsfrist handelt (und nicht um eine Verwirkungsfrist wie für die WEKO), und zwar im Sinne eines Appells an die Beschwerdeinstanz, rasch zu entscheiden. Für das Verfahren vor Bundesgericht ist auch in Fällen der Zusammenschlusskontrolle Artikel 44a Absatz 1 Buchstabe e E‑KG einschlägig.

Abs. 2

Bei einer Rückweisung an die Vorinstanz werden gemäss Artikel 44a Absatz 2 E‑KG die Ordnungsfristen für alle Instanzen auf jeweils zwölf Monate festgelegt, da regelmässig ein grosser Teil der erforderlichen Abklärungen bereits im Rahmen der jeweiligen ersten Beurteilung vorgenommen wurde.

Abs. 3

Gemäss Artikel 44a Absatz 3 E-KG erhöhen die von Adressaten der Untersuchung veranlasste Verfahrensverlängerungen, insbesondere Fristerstreckungen, Ausstandsgesuche, von einer Partei zu einem späten Zeitpunkt initiierte Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung, Beschwerdeverfahren gegen verfahrensleitende Verfügungen und Siegelungen nach Artikel 50 Absatz 3 VStrR, die in Artikel 44a Absatz 1 und 2 E-KG genannten Fristen entsprechend.

Abs. 4

Falls eine Untersuchung im Einzelfall sehr komplex ist und dafür mehr Zeit benötigt wird oder andere Umstände zu einer Überschreitung der Fristen führen, sind die Wettbewerbsbehörden und Gerichte verpflichtet, den Verfahrensbeteiligten die Gründe der Nichteinhaltung der jeweiligen Frist unmittelbar nach deren jeweiligen Ablauf mitzuteilen.

Art. 49a Abs. 3, 4 und 5

Abs. 3 und 4

Mit der vorliegenden Revision wird an der 2003 vom Gesetzgeber verabschiedeten Grundkonzeption des Widerspruchsverfahrens – Meldung geplanter Wettbewerbsbeschränkungen befreit von Sanktionsrisiko, sofern kein Verfahren eröffnet wird – festgehalten. Neu wird das Widerspruchsverfahren nicht mehr in Artikel 49a Absatz 3 KG, sondern in einem separaten Artikel 49a Absatz 4 E-KG geregelt. Deshalb wird Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe a KG gestrichen. Zudem werden zwei Änderungen vorgenommen, welche die Funktionsweise des Widerspruchsverfahrens in der Praxis für die Unternehmen verbessern.

Erstens entfällt das Sanktionsrisiko für das gemeldete Verhalten definitiv, wenn die Wettbewerbsbehörden innert der Widerspruchsfrist keine Untersuchung nach Artikel 27 KG eröffnen. Die Eröffnung einer Vorabklärung gemäss Artikel 26 KG genügt nicht mehr. In Fällen, in denen trotz umfassender Meldung keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung zu einer Untersuchungseröffnung führen, besteht für die Unternehmen für das gemeldete Verhalten kein Sanktionsrisiko mehr. Bestehen hingegen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung durch das gemeldete, aber möglicherweise noch nicht umgesetzte Verhalten, eröffnet das WEKO-Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung. Tut es dies innert der entsprechenden Frist (dazu sogleich), bleibt das Sanktionsrisiko bestehen. Erweist sich das gemeldete Verhalten als unzulässig, ist wie folgt zu unterscheiden: Ist das Verhalten erst beabsichtigt, werden die Behörden ein entsprechendes Verbot anordnen. Ist es bereits erfolgt, werden sie zusätzlich eine Sanktion aussprechen.

Zweitens wird die Frist, innert welcher die Wettbewerbsbehörden tätig werden müssen, von fünf auf zwei Monate herabgesetzt. Die Sanktionierbarkeit für das gemeldete Vorhaben entfällt somit definitiv, sofern die zuständigen Behörden nicht innert zwei Monaten nach der Meldung eine Untersuchung eröffnen. Stellt sich das Verhalten im Nachhinein doch als kartellrechtswidrig heraus, so kann es einzig für die Zukunft untersagt werden: Eine direkte Sanktion nach Artikel 49a Absatz 1 KG ist ausgeschlossen.

Abs. 5

Nach geltendem Recht kann die WEKO nur solche Schadenersatzzahlungen sanktionsmindernd berücksichtigen, die vor ihrem Entscheid geleistet werden. Grundlage bilden im geltenden Recht die Sanktionsbemessungskriterien nach Artikel 49a Absatz 1 KG und insbesondere Artikel 6 SVKG. Auch im Beschwerdeverfahren vor Gericht soll das im Verwaltungsverfahren mit einer Sanktion belastete Unternehmen geltend machen können, es habe nach dem angefochtenen Entscheid freiwillig – d. h. ohne hierzu von einem Zivilgericht verpflichtet worden zu sein – Schadenersatz bezahlt und das Gericht solle dies sanktionsmindernd berücksichtigen.

Richtet ein belastetes Unternehmen zu einem späteren Zeitpunkt, also nach einem rechtskräftigen Entscheid der WEKO, des Bundesverwaltungs- oder des Bundesgerichts freiwillig Schadenersatzzahlungen aus, so kann das Unternehmen mit einem Gesuch nach Artikel 30 Absatz 3 KG an die WEKO eine Sanktionsreduktion beantragen. Die WEKO kann in diesem Fall die bereits rechtskräftige Verwaltungssanktion in angemessenem Umfang reduzieren oder, falls das Unternehmen die Sanktion zwischenzeitlich bereits beglichen hat, die Rückerstattung eines angemessenen Teils anordnen. Gegen den Entscheid der WEKO steht wiederum der Rechtsmittelweg offen.

Bei der Höhe der Sanktionsreduktion oder der Rückerstattung sind die Umstände des Einzelfalls zu beachten, so vor allem das Ausmass (Entschädigung aller oder nur eines Teils der Geschädigten, volle oder nur teilweise Entschädigung) und der Zeitpunkt (z. B. vor dem Entscheid der WEKO; im Beschwerdeverfahren oder erst nach einem Gerichtsentscheid) der Schadenersatzleistungen: Je breiter, je umfassender und je früher im Verfahren freiwillig Entschädigungen geleistet werden, desto stärker werden sie an die Sanktion angerechnet. Zum Beispiel reduzierte die WEKO im Verfahren «Strassenbau Graubünden», welches Submissionsabreden zwischen zwölf Strassenbauunternehmen in Nord- und Südbünden von 2004 bis 2010 betraf, die Sanktionen in einer Gesamthöhe von rund 14 Millionen Franken auf rund elf Millionen Franken, da neun der zwölf Strassenbauunternehmen noch vor dem WEKO-Entscheid mit Kartellopfern Vergleichsvereinbarungen abgeschlossen hatten. Sie verpflichteten sich darin, den Kanton und die betreffenden Bündner Gemeinden mit insgesamt rund sechs Millionen Franken zu entschädigen.⁷⁴

Sanktionen haben im Kartellrecht sowohl einen strafenden (pönalen) als auch einen abschöpfenden Charakter. Wenn ein Unternehmen, welches gegen das Kartellrecht verstossen hat, seine Opfer ganz oder teilweise entschädigt, ist der gewinnabschöpfende Teil der Sanktion entsprechend zu reduzieren. Der Strafanspruch des Staates wird durch die Schadenersatzleistung hingegen nicht reduziert. Die Anrechnung erfolgt daher nur, aber immerhin, in «angemessenem» Umfang, also nicht komplett («eins-zu-eins»). Diese Regelung setzt einen Anreiz für Unternehmen, die gegen kartellrechtliche Bestimmungen verstossen haben, bereits möglichst früh im Verfahren und umfassend eine gütliche Einigung mit möglichst allen Geschädigten einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung zu erzielen. In der Praxis bestehen auch nach Aufdeckung und Sanktionierung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung häufig weiterhin geschäftliche Beziehungen zwischen den Kartelltätern und -opfern. Diese Regelung dient somit auch dem Rechtsfrieden. Im Gegensatz zur gescheiterten KG-Revision von 2012 schlägt der Bundesrat nun vor, dass eine Anrechnung nur erfolgen soll, wenn das Unternehmen «freiwillig» Schadensersatzzahlungen leistet. Damit soll einerseits ein Anreiz zur aussergerichtlichen oder vergleichsweisen Einigung gesetzt werden. Andererseits soll vermieden werden, dass bei einer aussergerichtlichen Einigung der Parteien diese zusätzlich noch einen formellen Entscheid eines Zivilgerichts erwirken müssen, wie dies in der damaligen Revisionsvorlage vorgesehen war.

Art. 53 Abs. 3 und 4

Abs. 3

Das zweite Element zur Umsetzung der Motion 21.4189 Wicki (zum ersten Element siehe den neuen Art. 39a E-KG und zum dritten Element den neuen Art. 53 Abs. 4 E‑KG) betrifft die Unschuldsvermutung. Gemäss dem Wortlaut der Motion 21.4189 Wicki ist das «Kartellgesetz so zu präzisieren, dass die verfassungsmässige Unschuldsvermutung auch dort Anwendung findet». Die Unschuldsvermutung ist eine Verfahrensmaxime, welche im Strafverfahren gilt, nicht aber in gewöhnlichen Verwaltungs- und Zivilverfahren. Das heisst, dass die Unschuldsvermutung in kartellrechtlichen Verfahren, in welchen den betroffenen Unternehmen Sanktionen drohen und die folglich als strafrechtliche Anklagen im Sinn von Artikel 6 EMRK gelten, bereits durch die Vorgaben in Artikel 6 Ziffer 2 EMRK, Artikel 14 Absatz 2 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966⁷⁵ über bürgerliche und politische Rechte (sog. UNO-Pakt II) und Artikel 32 Absatz 1 der Bundesverfassung (BV)⁷⁶ gewährleistet ist. Auch in der Rechtsprechung der WEKO und der Gerichte sowie in der Lehre ist unbestritten, dass in diesen Verfahren die Unschuldsvermutung gilt.⁷⁷ Um den Grundsatz noch stärker ins Bewusstsein der Verfahrensadressaten und der rechtsanwenden Behörden zu rücken und allfällige Unklarheiten über dessen Geltung zu beseitigen, kann eine explizite, wenn auch bloss deklaratorische Kodifizierung im KG sinnvoll sein. In Anlehnung an Artikel 10 StPO wird der Begriff «unschuldig» verwendet, der zwar im Verwaltungssanktionsrecht ungebräuchlich ist, weil es andres als im Kernstrafrecht keine klassische «Schuld» gibt. Die Formulierung soll aber verdeutlichen, dass es vorliegend um die ausdrückliche Verankerung des Gehalts der «Unschuldsvermutung» im KG geht. Damit wird das diesbezügliche Anliegen der Motion 21.4189 Wicki vollumfänglich berücksichtigt.

Abs. 4

Das dritte Element zur Umsetzung der Motion 21.4189 Wicki (zum ersten Element siehe den neuen Art. 39a E-KG und zum zweiten Element den neuen Art. 53 Abs. 3 E-KG) betrifft die Beweislast. Gemäss dem Vorstoss dürfe es im Kartellrecht keine Beweislastumkehr geben. Die (materielle) Beweislast legt fest, wer die Folgen der Beweislosigkeit trägt. Die Frage ist mit dem Untersuchungsgrundsatz und der Unschuldsvermutung verknüpft. Typischerweise ergibt sich die Beweislast aus dem materiellen Recht. Allgemeine Beweislastregeln sind in den Verfahrensgesetzen nicht verbreitet; auch in der StPO ist keine solche enthalten. Hingegen regelt Artikel 8 ZGB für das Zivilrecht den Grundsatz: «Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet». Die Norm hat eine grundlegende Tragweite in der Schweizer Rechtsordnung und wird insbesondere oft auch in der Rechtsanwendung im Verwaltungsrecht sinngemäss herangezogen. Gemäss Lehre und Rechtsprechung liegt die Beweislast in kartellrechtlichen Verfahren, in welchen dem betroffenen Unternehmen Sanktionen drohen, allerdings bereits nach geltendem Recht – wie im Strafrecht – grundsätzlich bei den Wettbewerbsbehörden. Dies gilt seit der Einführung von Sanktionen im Jahre 2003 de facto auch für die gesetzlichen Vermutungen in Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG – und zwar entgegen deren Wortlaut. Deshalb wird – im Sinne der Motion 21.4189 Wicki – die Beweislastverteilung im KG im Rahmen einer neuen und spezifischen Norm (Art. 53 Abs. 4 E-KG) ausdrücklich festgehalten: In sanktionierbaren Fällen tragen die Behörden die Beweislast für das Vorhandensein der tatsächlichen Voraussetzungen einer vorgeworfenen Verhaltensweise. Dies gilt grundsätzlich auch für die heute nicht restlos geklärte Frage der Beweislast für das (Nicht-)Vorliegen von Rechtfertigungsgründen gemäss Artikel 5 Absatz 2 KG. Zwar tragen die Behörden auch für das Nicht-Vorliegen einer Rechtfertigung die Beweislast; dies bedingt allerdings eine Mitwirkung der Unternehmen, indem diese mögliche Effizienzgründe geltend machen und in ihrem Herrschaftsbereich liegende Beweise beibringen.

Soweit es nicht um Sanktionen geht, ist hingegen keine Abweichung von der üblichen Beweislastverteilung im Verwaltungsrecht angezeigt, zumal es sich diesfalls um klassische Verwaltungsverfahren handelt und nicht um Verfahren, die als strafrechtliche Anklagen im Sinn von Artikel 6 EMRK gelten. Orientierungspunkt bildet hier der allgemeine Rechtsgrundsatz zur Beweislastverteilung, wie er in Artikel 8 ZGB zum Ausdruck kommt. Dasselbe gilt für das Kartellzivilrecht; auch dort ist ein Abweichen von der üblichen Beweislastverteilung nicht angezeigt. Diesen Prämissen folgend wird eine Bestimmung zur Beweislast im 6. Abschnitt des KG («Verwaltungssanktionen») in die vorliegende Revision aufgenommen. Eine Änderung der bestehenden Regelungen von Artikel 5 und 7 KG geht hiermit nicht einher.

Sachüberschrift des 7. Abschnitts

Durch die Einführung eines neuen Artikel 53b E-KG betreffend Parteienentschädigung in den 7. Abschnitt ist auch dessen Überschrift entsprechend zu ergänzen.

Art. 53a Sachüberschrift, Abs. 1, 1^bis, 1^ter und 3

Aufgrund des neuen Artikels 53b E-KG ist Artikel 53a E-KG künftig nicht mehr der einzige Artikel des 7. Abschnitts. Er muss deshalb mit einer Sachüberschrift ergänzt werden. Diese lautet «Gebühren».

Abs. 1

In Artikel 53a Absatz 1 Buchstabe a KG wird der Satzteil «Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen» durch «Verfahren» ersetzt. Damit wird klargestellt, dass Gebühren auch für Vorabklärungen nach Artikel 26 KG – solche Verfahren werden nicht mittels Verfügungen abgeschlossen – erhoben werden können (insb. bei Verfahrenseinstellung aufgrund von Verhaltensanpassungen der Unternehmen; e contrario Art. 53a Abs. 1^bis Bst. b E-KG). Eine materielle Änderung ist hiermit nicht verbunden. Zudem wird auch im Sinne einer Klarstellung eine explizite gesetzliche Grundlage für die Gebührenerhebung in Sanktionsfällen nach den Artikeln 49a–53 KG durch die ausdrückliche Nennung von Artikel 53 KG in Artikel 53a Absatz 1 Buchstabe a E-KG geschaffen. Gleichzeitig wird mit den Ergänzungen von Artikel 53a Absatz 1 Buchstabe c E-KG die diesbezüglich unbestrittene Praxis der Wettbewerbsbehörden betreffend die Gebührenerhebung für Beratungen sowie Widerspruchsverfahren in einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage festgehalten. Für Strafverfahren nach den Artikeln 54–57 KG gelten wie bisher die Gebührenregeln nach den Artikeln 54 ff. VStrR.

Abs. 1^bis und Absatz 1^ter

Durch die Einfügung eines neuen Artikels 53a Absatz 1^bis sowie eines neuen Artikels 53a Absatz 1^ter E-KG wird die bisher durch die Artikel 2 und 3 Absatz 2 GebV‑KG konkretisierte Rechtslage auf Gesetzesstufe verankert. Im KG findet sich damit neu eine klare Regelung sowohl bezüglich der vom Verursacherprinzip geprägten Gebührenpflicht (Art. 53a Abs. 1^bis E-KG) als auch bezüglich derjenigen Fälle, in denen insbesondere ausgehend vom Unterliegerprinzip keine Gebühren erhoben werden (Art. 53a Abs. 1^ter E-KG).

Abs. 3

Durch die ausdrückliche Statuierung der Bestimmung von Artikel 3 GebV-KG hinsichtlich der Regelung der Gebührenfreiheit in Artikel 53a Absatz 1^ter E-KG erübrigt sich die entsprechende Delegationsnorm in Artikel 53a Absatz 3 Satz 2 KG.

Art. 53b

Die Motion 16.4094 Fournier fordert die Einführung von Parteienentschädigungen auf allen Verfahrensstufen. Eine Parteienentschädigung im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren existiert im Schweizer Recht grundsätzlich nicht. Eine Ausnahme bildet lediglich Artikel 115 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930⁷⁸ über die Enteignung. Aus Sicht der Motion 16.4094 Fournier seien kartellrechtliche Verwaltungsverfahren besonders komplex, lang und aufwendig und würden insbesondere KMU erheblich belasten. Dies rechtfertige vorliegend eine besondere Regelung. Allerdings ist festzuhalten, dass auch andere Verwaltungs(sanktions)verfahren (z. B. im Geldspiel-, Fernmelde- oder Finanzmarktbereich) lang, komplex und kostspielig sein können. Sachliche Gründe für eine Privilegierung von Unternehmen, die von kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren betroffen sind, sind nicht ersichtlich. Aktuell existiert keine Vorschrift zur spezifischen Regelung von Parteienentschädigungen in kartellrechtlichen Verfahren. Artikel 39 KG verweist auf das VwVG, das in seinem Artikel 64 für Beschwerdeverfahren Entschädigungen vorsieht.

Der neue, auf Artikel 64 VwVG beruhende Artikel 53b E-KG sieht künftig eine neue Rechtsgrundlage für Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren vor.

Wenn ein Untersuchungsverfahren nach Artikel 27 KG ohne Folgen ganz oder teilweise eingestellt wird, kann den Beteiligten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung zugesprochen werden. Um eine Spaltung des Beschwerdeverfahrens und somit auch widersprüchliche Entscheide zu vermeiden, ist über die Parteienentschädigung gemeinsam mit dem Endentscheid zu befinden, wie dies auch in anderen Verfahrensordnungen üblich ist (vgl. etwa Art. 421 StPO). Dabei sollen sich die Anspruchsvoraussetzungen an den nachfolgenden Eckpunkten orientieren, die sich aus der geltenden Praxis zur Parteienentschädigung im Beschwerdeverfahren (insb. Art. 64 VwVG) ableiten.

Der Wortlaut von Artikel 53b Absatz 1 E-KG orientiert sich an Artikel 64 Absatz 1 VwVG. Demnach spricht die WEKO den Adressaten einer Untersuchung nach Artikel 27 KG von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für Aufwendungen ab Eröffnung der Untersuchung zu, sofern das Verfahren gegen sie ganz oder teilweise eingestellt wird. Die Entschädigung soll in Anlehnung an Artikel 99 VStrR ganz oder teilweise verweigert werden können, wenn das Verfahren schuldhaft verursacht oder mutwillig erschwert oder verlängert wurde.

In der Praxis stellt die WEKO zuweilen nur in den Erwägungen fest, dass ein nicht-sanktionierbarer KG-Verstoss gegeben ist, und verzichtet auf die Anordnung von Verhaltensmassnahmen, z. B. weil keine Wiederholungsgefahr besteht. Diesfalls werden die Verfahrenskosten aber dennoch der Partei auferlegt, da sie einen KG-Verstoss begangen und das Verfahren verursacht hat. Mit dem Kriterium «ohne Folgen» wird klargestellt, dass die betreffende Partei in diesem Fall keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat. Bei teilweiser Einstellung, z. B. wenn sich nur einer von mehreren Verdachtspunkten erhärtet hat, ist eine reduzierte Parteientschädigung denkbar.

Hinsichtlich der Einzelheiten der Parteientschädigung sind Artikel 64 Absätze 1, 2 und 5 VwVG sinngemäss anwendbar.

Parteientschädigungen im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht und Bundesgericht richten sich weiterhin nach den Vorschriften der entsprechenden Beschwerdeverfahren, namentlich Artikel 64 VwVG und Artikel 68 BGG.

Art. 57 Abs. 1

In Artikel 57 KG wird eine redaktionelle Anpassung vorgenommen, indem das VStrR gemäss der geltenden Praxis zitiert wird. Mit der Umstellung dieses Satzes geht keinerlei materielle Änderung einher.

Art. 59a

Nach der am 25. März 2009 erfolgten Publikation des Berichts des Bundesrates zur Evaluation des KG und zum weiteren Vorgehen ist der heutige Evaluationsartikel erfüllt. Der Bundesrat ist der Ansicht, dass sich das bisherige Vorgehen bewährt hat, und schlägt vor, in periodischen Abständen eine Evaluation der Wirksamkeit und der Massnahmen des KG zuhanden des Parlaments vorzusehen. Durch die periodische Evaluation erhalten Bundesrat und Parlament die Gelegenheit, die Ausrichtung der Kartellgesetzgebung zu überprüfen und gegebenenfalls neu festzulegen. Zur Durchführung der Evaluation kann der Bundesrat auch die Wettbewerbsbehörden einbeziehen.

Art. 62 Abs. 1, 2, 3 und 4

Abs. 1

Absatz 1 bestimmt, dass für im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Bestimmungen bereits hängige Verfahren betreffend die Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen das bisherige Recht anwendbar bleibt, und zwar sowohl die materiell- als auch die verfahrensrechtlichen Bestimmungen.

Abs. 2

Absatz 2 bestimmt, dass die Regelungen betreffend Ordnungsfristen gemäss Artikel 44a E-KG und Parteienentschädigungen gemäss Artikel 53b E-KG nur für Verfahren gelten, die nach Inkrafttreten dieser beiden Bestimmungen durch die WEKO eröffnet werden.

Abs. 3

In Absatz 3 wird vorgesehen, dass bei Widerspruchsverfahren (Art. 49a Abs. 4 E-KG) die im bisherigen Recht vorgesehene Frist von fünf Monaten weiterhin gilt, wenn die Meldung noch vor Inkrafttreten der neuen Bestimmungen erfolgte. Damit wird verhindert, dass die Verkürzung der bisherigen Frist (von fünf Monaten auf künftig zwei) zu einem Fristablauf einer nach bisherigem Recht noch laufenden Frist durch Inkrafttreten der neuen Bestimmungen führen kann. Abgesehen von der Frist finden auf solche Verfahren aber mit ihrem Inkrafttreten bereits die neuen Bestimmungen Anwendung. Dies hat zur Folge, dass das Sanktionsrisiko erst ab Eröffnung einer formellen Untersuchung nach Artikel 27 KG innert der zum Zeitpunkt der Meldung geltenden Widerspruchsfrist besteht.

Abs. 4

Hinderung oder Stillstand der Verjährung nach Artikel 12a E-KG beginnen für Ansprüche aufgrund einer Wettbewerbsbeschränkung gemäss Artikel 5 oder 7 KG, welche Gegenstand eines Verfahrens gemäss Artikel 27 KG ist, mit dem Inkrafttreten dieser neuen Bestimmung. Gemäss Absatz 4 bleiben einmal verjährte Forderungen verjährt.⁷⁹ Es wäre mit der Rechtssicherheit kaum zu vereinbaren, würde eine bereits verjährte Forderung nachträglich aufgrund des Inkrafttretens von Artikel 12a E-KG wieder unverjährt. Ist die Verjährung einer Forderung im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Bestimmungen aber noch nicht eingetreten, so findet in Bezug auf die verbleibende Verjährungsdauer Artikel 12a E-KG Anwendung.

6 Auswirkungen

7 Rechtliche Aspekte