Wahrung der Grundrechte durch die Bundesbehörden bei der Bekämpfung der Covid 19-Pandemie am Beispiel der Ausweitung des Covid Zertifikats. Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates

5.1 Prüfung der verfassungsrechtlichen Kriterien durch die zuständigen Bundesbehörden

Die GPK-N informierte sich zuerst darüber, wie die zuständigen Bundesbehörden im Rahmen der Vorbereitung der Beschlüsse des Bundesrates über die Ausweitung der Covid-Zertifikatspflicht prüften, ob die Kriterien von Artikel 36 BV erfüllt sind.

Das EDI und das BAG teilten mit, regelmässig geprüft zu haben, ob die Gesundheitsmassnahmen angesichts des Ziels, das Gesundheitssystem zu schützen, verhältnismässig sind.⁴⁰ Das BAG präzisierte, die Befristung der Massnahmen habe die Behörden gezwungen, sich regelmässig die Frage zu stellen, ob die Massnahmen noch angebracht sind.⁴¹

Das BJ wiederum hat die Aufgabe, sämtliche Entwürfe rechtsetzender Erlasse auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit, auf ihre Übereinstimmung und Vereinbarkeit mit dem geltenden nationalen und internationalen Recht sowie auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen.⁴² Das Bundesamt berichtete der GPK‑N, dass die Überprüfung der Rechtmässigkeit der Covid-19-Verordnungen eine besondere Herausforderung darstellte, da die Fristen sehr kurz waren und das BAG selbst unter hohem Zeitdruck stand. Die Revisionsentwürfe seien dem BJ bisweilen ohne erläuternden Bericht unterbreitet worden.⁴³ Die stellvertretende Direktorin wies darauf hin, dass dem BJ kaum Informationen zur Verfügung standen, um die Verhältnismässigkeit der vorgesehenen Massnahmen selbstständig zu prüfen, und dass sich das Amt daher oft damit begnügen musste, die ihm vorgelegten Entwürfe auf offensichtliche Grundrechtsverletzungen zu überprüfen und sicherzustellen, dass die Texte eine gewisse Kohärenz aufweisen. Sie führte aus, das Bundesamt habe seine Beurteilung auch auf öffentlich verfügbare wissenschaftliche Erkenntnisse und auf die Schlussfolgerungen der SN‑STF gestützt.⁴⁴

Gemäss den erhaltenen Informationen fand zwischen dem BAG und dem BJ insbesondere dank Telefonkonferenzen, an denen Argumente und Erklärungen ausgetauscht wurden, auch ausserhalb der formellen Konsultationsverfahren ein häufiger und enger Austausch über die Verhältnismässigkeit der Gesundheitsmassnahmen statt.⁴⁵ Das BAG räumte ein, dass die Kontakte oft sehr kurzfristig erfolgten und nicht immer einen reflektierten Austausch ermöglichten, wie er in normalen Zeiten wünschenswert gewesen wäre.⁴⁶ Laut Bundesamt wurden die vom BJ im Rahmen der Konsultationen aufgeworfenen Fragen «vertieft diskutiert und analysiert»⁴⁷.

Der Generalsekretär des EDI betonte zudem, dass die abschliessende Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Massnahmen stets vom Bundesrat auf der Grundlage einer Interessenabwägung, in welche nicht nur verwaltungsinterne Überlegungen, sondern auch die Meinung der Kantone, der Sozialpartner und der parlamentarischen Kommissionen einfliesst, vorgenommen wurde.

Die Kommission erkundigte sich, wie das BJ die Verhältnismässigkeit im konkreten Fall der Massnahmen im Zusammenhang mit dem Covid-Zertifikat zwischen Dezember 2021 und Januar 2022 geprüft habe. Es zeigte sich insbesondere, dass das BJ im Dezember 2021 eine Ausweitung der Zertifikatspflicht als verhältnismässig erachtete, da dadurch andere, strengere Massnahmen – insbesondere umfassende Schliessungen – vermieden werden konnten (siehe auch Kap. 5.2.3). Später teilte das Amt dem BAG jedoch seine Vorbehalte in diesem Punkt mit.

Was die Chronologie betrifft, hält die Kommission Folgendes fest:

• – Vom 10. bis 14. Dezember 2021 führte das BAG im Hinblick auf die Bundesratssitzung vom 17. Dezember eine Ämterkonsultation zu zwei Varianten der Revision der Covid‑19-Verordnung durch. Das BJ verlangte nach eigenen Angaben primär, dass die vorgesehenen Regelungen präziser gefasst werden.⁴⁸ Gemäss der stellvertretenden Direktorin stimmte das BJ dem BAG implizit zu, dass die Ausweitung der Covid-Zertifikatspflicht zum Schutz des Gesundheitssystems das Kriterium der Verhältnismässigkeit erfüllt (siehe vorhergehenden Absatz).⁴⁹ Die stellvertretende Direktorin räumte ein, dass das BJ aus Zeitgründen nicht in der Lage war, die Frage der langfristigen Verhältnismässigkeit dieser Massnahme zu vertiefen, und sich stattdessen auf andere Aspekte konzentrierte. Sie verwies indes darauf, dass zum damaligen Zeitpunkt noch sehr wenig über die neue Omikron-Variante bekannt war. Sie stellte klar, dass das Amt in den darauffolgenden Wochen seine Bedenken zu diesem Punkt äusserte (siehe unten).⁵⁰

• – Am 22. Dezember 2021 schickte das BAG eine Reihe neuer Massnahmen in die Ämterkonsultation, darunter eine Ausweitung der 2G+- und der 3G‑Regel. Angesichts der neuen wissenschaftlichen Erkenntnisse zur Omikron-Variante stellte das BJ damals die Verhältnismässigkeit dieser Massnahmen, die nach Ansicht des Bundesamtes eine schwerwiegende Einschränkung der persönlichen Freiheiten und der Wirtschaftsfreiheit bedeuteten, ausdrücklich infrage. In den Augen des BJ konnte das Ziel, die öffentliche Gesundheit zu schützen, auch durch moderatere Massnahmen erreicht werden. Das BAG habe nach dieser Stellungnahme darauf verzichtet, dem Bundesrat eine Verschärfung der Massnahmen zu beantragen.⁵¹

• – Am 17. Januar 2022 liess das BJ dem BAG eine weitere Stellungnahme zukommen, in der es Vorbehalte zur Verhältnismässigkeit einer Verlängerung der Gesundheitsmassnahmen im Zusammenhang mit dem Zertifikat äusserte. Es bat das BAG, die Begründung dieser Massnahmen noch einmal zu überprüfen.⁵² Das BAG teilte mit, anschliessend in engem Austausch mit dem BJ in dieser Angelegenheit gewesen zu sein.⁵³ Letztlich beschloss der Bundesrat am 19. Januar, die Zertifikatspflicht bis Ende März zu verlängern,⁵⁴ und präzisierte gleichzeitig, auch weiterhin zu prüfen, ob die Entwicklung der Pandemie eine frühere Aufhebung der Massnahmen zulässt.

5.2 Erläuterungen der zuständigen Bundesbehörden zum Resultat der Prüfung der verfassungsrechtlichen Kriterien

Nachfolgend präsentiert die GPK‑N die Erläuterungen des EDI, des BAG und des BJ zum Resultat von deren Prüfung bezüglich der Erfüllung der drei Kriterien von Artikel 36 BV für eine Grundrechtseinschränkung im Hinblick auf den Beschluss des Bundesrates vom 17. Dezember 2021. Wie bereits einleitend erwähnt (siehe Kap. 2), geht die GPK‑N davon aus, dass diese Erläuterungen die Einschätzung und den Wissenstand der Behörden zum Zeitpunkt ihrer damaligen Entscheide widerspiegeln.

Im Rahmen ihres Austauschs thematisierte die Kommission mit den zuständigen Stellen auch verschiedene allgemeine Fragen zu diesem Fall; diese werden im Text erwähnt.

6.1 Prüfung der verfassungsrechtlichen Kriterien durch die zuständigen Bundesbehörden

Die GPK‑N stellt fest, dass mehrere Akteure für die Prüfung der Verhältnismässigkeit der Bundesmassnahmen zuständig sind: erstens das für den Sachbereich zuständige Departement und Amt (im vorliegenden Fall das EDI und das BAG) bei der Planung und Konzipierung der Massnahmen, zweitens das BJ im Rahmen der Ämterkonsultation und drittens der Bundesrat bei seiner endgültigen Interessenabwägung zum Zeitpunkt seiner Beschlussfassung.

Die Kommission hält fest, dass das BJ vom BAG zu den Entwürfen zur Ausweitung der Covid-Zertifikatspflicht konsultiert wurde. Sie begrüsst, dass die beiden Ämter in der Pandemie einen engen Austausch in dieser Angelegenheit pflegten. Die GPK‑N bedauert zwar, dass das BJ nicht in der Lage war, die Frage der Verfassungsmässigkeit im Hinblick auf den Bundesratsbeschluss vom 17. Dezember 2021 eingehend zu beurteilen, kann dies aber angesichts der engen Fristen und der damals noch lückenhaften Informationen über die Omikron-Variante nachvollziehen. Sie hält aber fest, dass das BJ einen offensichtlichen Verstoss gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ausschliessen konnte. Sie weist zudem darauf hin, dass das Amt in der Folge besonders auf die Verhältnismässigkeit der vorgeschlagenen Massnahmen achtete und mindestens zweimal Vorbehalte diesbezüglich äusserte. Ende Dezember 2021 führte die Intervention des BJ dazu, dass das BAG auf eine Verschärfung der Massnahmen verzichtete.

Dennoch hält es die Kommission für problematisch, dass das BJ die Entwürfe zu Revisionen von Verordnungen bisweilen ohne erläuternden Bericht prüfen musste und nicht immer über die Informationen verfügte, um die Verhältnismässigkeit der vorgeschlagenen Massnahmen selbstständig zu prüfen. Die GPK‑N kann nachvollziehen, dass diese Situation auf den besonderen Kontext der Pandemie und insbesondere auf den starken Zeitdruck zurückzuführen war, unter welchem das BAG stand. Sie erachtet es jedoch als zentral, dass das BJ eine möglichst umfassende und unabhängige Kontrolle der ihm vorgelegten Erlassentwürfe vornehmen kann – eine Funktion, die in Krisenzeiten noch wichtiger ist. Sie ersucht den Bundesrat, zu prüfen, wie die Rechtsetzungskontrolle des BJ – insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Kriterien – in Krisenzeiten verstärkt werden könnte. Sie bittet ihn, insbesondere folgende Punkte zu prüfen:

• – sicherzustellen, dass die Ressourcen des BJ kurzfristig aufgestockt werden können, wenn dies zur Gewährleistung einer angemessenen Kontrolle erforderlich ist;

• – sicherzustellen, dass das BJ über möglichst umfassende Informationen verfügt, um eine unabhängige Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen;

• – Strukturen zu schaffen, die einen kurzfristigen Austausch zwischen dem BJ und den Fachämtern ermöglichen, um allfällige offene Fragen zu den vorgeschlagenen Massnahmen zu klären;

• – Mitarbeitende des BJ in Krisenzeiten in die Fachämter zu entsenden, damit rechtliche Fragen bereits bei der Konzipierung der Massnahmen geprüft werden können.

Empfehlung 1: Kontrollfunktion des BJ in Krisenzeiten

Der Bundesrat wird ersucht, zu prüfen, wie die Rechtsetzungskontrolle des BJ – insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit – in Krisenzeiten verstärkt werden könnte.

6.2 Erläuterungen der zuständigen Behörden zum Resultat der Prüfung der verfassungsrechtlichen Kriterien

Schreiben des EDI vom 14. April 2022 an die GPK-N

1. Einleitende Bemerkungen

¹ Am 17. Dezember 2021 verabschiedete der Bundesrat zusätzliche Massnahmen, namentlich eine Beschränkung des Zugangs zum Innenbereich bestimmter Einrichtungen und Anlagen auf geimpfte oder genesene Personen (sogenannte 2G-Zugangsbeschränkung). Wo das Tragen einer Maske nicht möglich oder angemessen war, wurde der Zugang auf Personen beschränkt, die sowohl über ein Impf- oder Genesungszertifikat als auch über einen Testnachweis verfügten oder deren Impf- oder Genesungszertifikat nicht älter als 120 Tage war (sogenannte 2G+-Zugangsbeschränkung). Die Geltungsdauer dieser Massnahmen war in einem ersten Schritt auf den 24. Januar 2022 befristet.

² Es ist unbestreitbar, dass die vom Bundesrat im Rahmen der besonderen Lage getroffenen Massnahmen erhebliche Einschränkungen der Grundrechte darstellten. Sie beschnitten insbesondere die persönliche Freiheit (Art. 10 BV) und die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV).¹²⁸ Ob die Massnahmen – wie vom «Juristen-Komitee» vertreten – in verfassungswidriger Art und Weise in die Grundrechte eingriffen, ist anhand einer Prüfung der Voraussetzungen nach Artikel 36 BV zu beurteilen. […]

³ Mit Blick auf die zahlreichen nachfolgenden Stellungnahmen ist festzuhalten, dass die Beurteilung der getroffenen Massnahmen im Lichte der Umstände zum Zeitpunkt der Bundesratsentscheide und nach dem damaligen Wissensstand erfolgen muss.

2. Öffentliches Interesse: Fragen des Juristen-Komitees zur Bedrohung der öffentlichen Gesundheit

⁴ Um rechtlich zu beurteilen, ob die Bedingung zur Einschränkung der Grundrechte – Verfolgung eines öffentlichen Interesses – erfüllt ist, muss zunächst auf die verschiedenen Aussagen des Juristen-Komitees zur Bedrohung der öffentlichen Gesundheit durch Covid-19 eingegangen werden.

a. Übersterblichkeit

⁵ Behauptung 1. Das Juristen-Komitee ist der Ansicht, dass die Demographie-bereinigten Sterbezahlen für die Schweiz im Jahr 2021 bis Datum seines Schreibens deutlich unter dem Durchschnitt der vorangegangenen 10 Jahre liegen. Dies gelte sogar für die Altersgruppe der über 70‑Jährigen¹²⁹. Eine schwere unmittelbare Gefährdung der öffentlichen Gesundheit sehe anders aus.

⁶ Sowohl im Herbst und Winter 2020/21 als auch im Herbst und Winter 2021/22 wurde über mehrere Wochen eine Übersterblichkeit verzeichnet (Mortalitätsmonitoring des BFS), die mit den gemeldeten COVID‑19 Todesfällen korrelierte. Für weitere Informationen zur Übersterblichkeit verweisen wir auf die Antworten zu den Ziffern 2.4 und 6.3.

b. Überlastung der Spitäler

⁷ Behauptung 2.1. Das Juristen-Komitee ist der Ansicht, dass per 15. Dezember 2021 die Schweizer Spitalbetten insgesamt zu 83 % ausgelastet gewesen seien, und dass der Anteil der «COVID-Patienten» trotz «Epidemie» offiziell bei lediglich 7,2 % gelegen habe.¹³⁰ Die Intensivstationen seien zu 80,4 % ausgelastet gewesen, der Anteil der «COVID-Patienten» habe offiziell bei 34,5 % gelegen.

⁸ Die Spitäler sind angehalten, für Notfälle Betten freizuhalten. Daher ist eine Auslastung von 80 % der Kapazitäten als hoch zu bewerten und deutet auf zumindest eine regional mögliche Überlastung hin. Zudem wurden Kapazitäten für Covid‑19-Hospitalisierte geschaffen, indem nicht dringliche Eingriffe zurückgestellt wurden. Diese müssen jedoch jeweils nachgeholt werden. Die Anzahl verschobener Eingriffe wurde nicht erhoben, jedoch waren die Intensivstationen im Sommer 2020 (Mai bis September) mit durchschnittlich etwa 550 Non-Covid‑19-Patientinnen und -Patienten belegt, während im Dezember 2021 durchschnittlich 388 Non-Covid‑19-Patientinnen und -Patienten auf den Intensivstationen hospitalisiert waren.

⁹ Behauptung 2.2. Eine Freiquote von ca. 20 % deute auf eigentlichen Normalbetrieb hin.¹³¹ Noch im Jahr 2015 sei moniert worden, dass eine Auslastung von «nur» 80 % einem Problem sei: Die Spitäler seien «zu gross» und damit unrentabel.¹³²

¹⁰ Die Spitalauslastung wurde durch den KSD ab April 2020 erhoben. Der KSD kann zur Auslastung in den Jahren zuvor keine Angaben machen.

¹¹ Behauptung 2.3. Das Komitee ist der Ansicht, es habe nie eine Triage in den Spitalern stattgefunden und es seien jederzeit Intensivbetten zur Verfügung gestanden.¹³³

¹² Daten zur Triage wurden nicht erhoben. Die knappen verfügbaren Ressourcen wurden jedoch mehrfach durch die Spitäler bestätigt und zeigten sich auch durch die Verschiebung von Operationen.

¹³ Behauptung 2.4. Laut Komitee sind es ohnehin keineswegs die Ungeimpften, die übermässig für eine Auslastung des Gesundheitssystems sorgen – trotzdem würden sie nun mit dem 2G-Regime abgestraft. Gemäss der Erfassung der «Covid-Todesfälle» nach Impfstatus seien nämlich seit Ende der «Nationalen Impfwoche» (14. November 2021) und damit seit demjenigen Zeitpunkt, in welchem alle Menschen in der Schweiz allerspätestens ein Impfangebot erhalten hatten, bis zum 15. Dezember 2021 41,96 % als «nicht geimpft», 39,57 % als «vollständig geimpft», 0,92 % als «teilweise geimpft» und ganze 17,56 % als «unbekannt» ausgewiesen worden.¹³⁴

¹⁴ Ungeimpfte Personen müssen gemessen an ihrem Anteil in der Bevölkerung bei einer Covid‑19 Erkrankung häufiger hospitalisiert werden als vollständig geimpfte Personen und tragen somit überproportional zur Auslastung des Gesundheitssystems bei, was anhand der folgenden Daten für den Zeitraum vom 27. Dezember 2021 bis zum 23. Januar 2022 gezeigt werden kann:

¹⁵ Betreffend Hospitalisationen:

• – Bei 0- bis 59‑Jährigen Personen wurden insgesamt 906 Hospitalisationen im Zusammenhang mit einer laborbestätigten SARS‑CoV‑2-Infektion gemeldet. Davon entfielen 630 (70 %) auf ungeimpfte Personen. Gemessen an ihrem Anteil an der Bevölkerung lag die Inzidenz der Hospitalisationen bei ungeimpften Personen dieser Altersklasse bei 25,7 pro 100 000 (ungeimpften) Einwohnerinnen und Einwohnern und bei vollständig geimpften Personen bei 7,0/100 000 (vollständig geimpften) Einwohnerinnen und Einwohnern. Geimpfte Personen unter 60 Jahren mussten also 3,7 Mal weniger häufig hospitalisiert werden als ungeimpfte Personen.

• – Bei den 60‑Jährigen und älteren Personen entfielen 850 (49 %) von 1737 Hospitalisationen auf ungeimpfte Personen. Die Inzidenz der Hospitalisationen lag bei ungeimpften Personen dieser Altersklasse bei 401,8/100 000 Einwohnerinnen und Einwohnern und bei vollständig Geimpften bei 45,9/100 000 Einwohnerinnen und Einwohnern, womit vollständig geimpfte Personen 8,8 Mal weniger häufig hospitalisiert werden mussten.

¹⁶ Betreffend Todesfälle:

• – Bei den Todesfällen in Zusammenhang SARS‑CoV‑2-Infektion lag die Inzidenz im betreffenden Zeitraum in der Altersklasse der 0- bis 59‑Jährigen bei ungeimpften Personen bei 0,69/100 000 Einwohnerinnen und Einwohnern und bei vollständig geimpften Personen bei 0,05/100 000 Einwohnerinnen und Einwohnern. In der vollständig geimpften Bevölkerung ereigneten sich demnach 13,7 Mal weniger Todesfälle als in der ungeimpften Bevölkerung dieser Altersklasse.

• – In der Altersklasse der 60‑Jährigen und Älteren war Unterschied bei den Todesfällen mit einem Faktor von 15,8 noch ausgeprägter, wobei die Inzidenz der Todesfälle bei Ungeimpften bei 102,1/100 000 Einwohnerinnen und Einwohnern lag verglichen mit 6,5/100 000 Einwohnerinnen und Einwohnern bei vollständig geimpften Personen.

¹⁷ Wenn nun folgend die verstorbenen Geimpften und Ungeimpften relativ zur entsprechenden Bevölkerung (und nicht nur in absoluten Zahlen) betrachtet werden, sind die Ungeimpften übermässig betroffen. Zu beachten ist zudem, dass die Anzahl Todesfälle zwar ein geeigneter Indikator für den Schweregrad der Erkrankungen ist, jedoch nicht direkt die Belastung des Gesundheitssystems widerspiegelt. Nur rund die Hälfte der laborbestätigten Todesfälle¹³⁵ tritt in den Spitälern auf. Die andere Hälfte tritt zum grössten Teil in den Alters-und Pflegeheimen und in geringem Masse in anderen sozial-medizinischen Einrichtungen und zu Hause auf. Für das Gesundheitssystem belastender sind hingegen die Hospitalisationen von Patientinnen und Patienten mit einer laborbestätigen SARS‑CoV‑2-Infektion. Die Betreuung und Pflege (teilweise auf der Intensivpflegestation) von Covid-Patientinnen und -Patienten beanspruchen nicht nur Medikamente, medizinisches Verbrauchsmaterial, Geräte und Maschinen, sondern belasten vor allem auch das Intensivpflegefachpersonal, Ärzte, Reinigungskräfte sowie die zusätzlich anfallende Administration.

c. Kritik am Spitalbettenabbau

¹⁸ Behauptung 3.1. Das Juristen-Komitee ist der Ansicht, dass von 1982 bis 2019 in der Schweiz Spital-Kapazitäten kontinuierlich – und zwar bei den Betten um ganze 63 % – reduziert worden seien.¹³⁶

¹⁹ In den letzten Jahrzehnten wurden die Spitalkapazitäten kontinuierlich abgebaut.¹³⁷ Diese Entwicklung lässt sich primär durch die Devise «ambulant vor stationär» erklären, welche namentlich durch die Weiterentwicklung der Medizin (z.B. neue Operationsmöglichkeiten) ermöglicht wurde.

²⁰ Behauptung 3.2. Laut Komitee seien die Kapazitäten für Intensivpflege seit erstmaligem Auftreten von Covid‑19 in der Schweiz (mit Ausnahme einer kurzen Maximierungsphase im Marz/April 2020) weiter kontinuierlich abgebaut worden, und zwar um rund 15–20 %.¹³⁸

²¹ Die Bettenzahl konnte im März und April 2020 mit zusätzlich geschaffenen Betten kurzfristig erhöht werden. Dies wurde ermöglicht durch eine schweizweite Aussetzung von nicht-dringlichen Eingriffen und den Einsatz von Fachpersonal anderer Stationen. Die nicht dringlichen Eingriffe müssen jedoch nachgeholt werden und das Fachpersonal anderer Stationen muss jeweils in seine ursprüngliche Funktion zurückgeführt werden. Die Anzahl zertifizierter Betten hat sich seit Anfang Pandemie kaum verändert (Dez. 2019: 863 Intensivbetten, Sep. 2021: 873, März 2022: 884).

d. Irrelevantes Kriterium der Fallzahlen, u. a. aufgrund der vielen asymptomatischen, nicht ansteckenden Personen

²² Behauptung 4.1. Das Juristen-Komitee ist der Ansicht, dass die Messgrösse «hohe Fallzahlen» für sich allein betrachtet selbst gemäss WHO bekanntlich völlig wertlos sei.

²³ Die Fallzahlen sind kein irrelevantes Kriterium, da sie seit dem grossflächigen Testen eine erste und wichtige Messgrösse für die Entwicklung der Pandemie darstellen. Einerseits tragen Personen mit SARS‑CoV 2-Infektion selbst ohne Symptome zur Ausbreitung des Virus bei (siehe Antwort 4.3.). Andererseits erlauben die Fallinzidenzen, insbesondere in den älteren Altersklassen, eine frühzeitige, wenn auch vorsichtige Abschätzung der Entwicklung der Hospitalisationen.

²⁴ Das BAG veröffentlicht seit dem Frühjahr 2020 ergänzend zu den Fallzahlen die Hospitalisationen und die Todesfälle. Seit Sommer 2020 veröffentlicht das BAG zusätzlich regelmässig die IPS-Belegung. All diese Indikatoren geben zusammengenommen Auskunft über die Dynamik bzw. die Entwicklung der Pandemie. Daher waren sie zentraler Bestandteil in den Informationsnotizen an den Bundesrat. Im Rahmen des Drei-Phasen-Modells¹³⁹ wurden für diese vier Indikatoren im Frühjahr 2021 Richtwerte bestimmt, um die Möglichkeit von Lockerungen abzuschätzen.

²⁵ Behauptung 4.2. Laut Komitee würden PCR-Testergebnisse für sich alleine keine belastbaren Rückschlüsse auf eine tatsächliche Bedrohung der öffentlichen Gesundheit zulassen: Resultate können selbst dann positiv ausfallen, wenn gar keine symptomatische Erkrankung vorliege.

²⁶ Das EDI stimmt zu, dass PCR-Tests allein keine belastbaren Rückschlüsse auf eine tatsächliche Bedrohung der öffentlichen Gesundheit zulassen. Deshalb wurden während der gesamten Pandemie mehrere Datenquellen und Auswertungen herangezogen, um die Entscheidungsprozesse zu unterstützen.

²⁷ Neben den Studien, die das Komitee zitiert, gibt es mehrere Studien, die aufzeigen, dass infektiöse Viren auch von Patienten mit hohen Ct-Werten kultiviert wurden.

²⁸ Eine Einschätzung zur Übertragungsmöglichkeit durch asymptomatische Personen ist aus der untenstehenden Antwort ersichtlich (Ziff. 4.3).

²⁹ Behauptung 4.3. Dabei sei die angebliche Relevanz der asymptomatischen Übertragung längst widerlegt worden.

³⁰ Auch asymptomatische infizierte Personen tragen zur Ausbreitung des Virus bei, sodass auch Risikopersonen einer höheren Gefahr ausgesetzt sind. Neuere Studien, einschliesslich Meta-Analysen, zeigen eindeutig, dass asymptomatische infizierte Personen Lebendviren übertragen und andere anstecken können, auch wenn das Risiko einer Übertragung geringer ist als bei symptomatischen Personen.¹⁴⁰

³¹ Behauptung 4.4. Die beklagten hohen Fallzahlen würden demnach keineswegs ausschliesslich von kranken oder ansteckungsverdächtigen Personen stammen. Vielmehr würden diese durch ein exzessives Testen von symptomlosen, gesunden Personen zielgerichtet fabriziert. Dies zeige sich auch deutlich am Umstand, dass sich die «laborbestätigten Fälle» von den «laborbestätigten Todesfällen» längst entkoppelt hätten.

³² In den obenstehenden Antworten wird bereits auf die Übertragbarkeit von SARS-CoV‑2 durch asymptomatisch infizierte Personen eingegangen. Darüber hinaus deutet ein Anteil positiver PCR-Tests von über 15 % (wie im Dezember 2021 beobachtet) auf eine Testung von überwiegend symptomatischen Personen hin. Seit Anfang 2022 stieg der Anteil positiver Tests sogar auf über 30 %, was auf eine hohe Dunkelziffer hindeutet.

³³ Die Entkopplung zwischen Fallzahlen und Todesfallzahlen entstand vor allem durch die hohe Durchimpfung in den Altersklassen mit einem höheren Risiko für eine schwere Erkrankung. Diese Entkopplung begann im Frühjahr 2021 sichtbar zu werden, als bereits ein grosser Teil der gefährdeten Personen geimpft war. Verstärkt wurde die Entkopplung durch die immunevasive Variante Omikron, die insbesondere bei geimpften Personen zwar zu Infektionen (hohen Fallzahlen), aber kaum zu schweren Verläufen (Todesfällen) führte. Zusätzlich führt die Omikron-Variante auch bei ungeimpften Personen seltener zu schweren Verläufen. Zum Zeitpunkt der Einführung von 2G (20.12.2021) war bezüglich dieser Eigenschaften der Omikron-Variante aber erst wenig Evidenz vorhanden und Statistiken in diversen Vergleichsländern mit höherem Anteil Omikron-Infektionen zeigten einen (teilweise deutlichen) Anstieg der Hospitalisationen^{141, 142}. Wie gefährlich Ansteckungen auch mit der milderen Omikron-Variante ist, zeigt das Beispiel Hong-Kong, wo die Durchimpfungsrate gerade in den älteren Bevölkerungsgruppen deutlich tiefer war und die höchsten weltweit je gemessenen täglichen Todesfallzahlen erst während der Omikron-Welle zu verzeichnen waren. Andere Länder verzeichneten ähnlich hohe Ansteckungszahlen, jedoch deutlich tiefere Todesfallzahlen.

e. Rechtliche Beurteilung: Die Bedingung des öffentlichen Interesses ist erfüllt

³⁴ Gestützt auf die obigen Ausführungen ist das EDI der Ansicht, dass das Risiko einer Überlastung des Gesundheitswesens durch das kombinierte Auftreten der sehr ansteckenden Varianten Delta und Omikron zum Zeitpunkt des 17. Dezember 2021 eine Bedrohung für die öffentliche Gesundheit darstellte. Eine Zunahme der Todesfälle im Herbst und Winter 2021 zeigt im Nachhinein, dass die Fallzahlen und die Übersterblichkeit zusammenhängen. Die getroffenen Massnahmen zielten daher auf die Wahrung des öffentlichen Interesses an der Gesundheit ab, indem sie eine Überlastung der Gesundheitseinrichtungen verhinderten.

3. Legalitätsprinzip: Frage des Juristen-Komitees zu den gesetzlichen Grundlagen

³⁵ Behauptung 5. Gemäss dem Juristen-Komitee lässt sich eine gesetzliche Grundlage – wie bereits für die 3G-Zertifikatspflicht – weder im Covid‑19-Gesetz noch im Epidemiengesetz finden.

³⁶ Gleich wie die Zugangsbeschränkung auf geimpfte, genesene und negativ getestete Personen stützt sich die 2G- und die 2G+-Zugangsbeschränkung gemäss Covid‑19-Verordnung besondere Lage (SR 818.101.26818.101.26, Stand am 20. Dezember 2021) auf Artikel 6 Absatz 2 Buchstabe b in Verbindung mit Artikel 40 EpG. Nach Artikel 6 Absatz 2 EpG kann der Bundesrat in einer besonderen Lage und nach Anhörung der Kantone Massnahmen gegenüber einzelnen Personen und gegenüber der Bevölkerung anordnen (Bst. a und b). Die Massnahmen gegenüber der Bevölkerung sind in Artikel 40 EpG aufgeführt. Gemäss Artikel 40 Absatz 2 EpG können insbesondere folgende Massnahmen getroffen werden: Veranstaltungen verbieten oder einschränken (Bst. a), Schulen, andere öffentliche Institutionen und private Unternehmen schliessen oder Vorschriften zum Betrieb verfügen (Bst. b), das Betreten und Verlassen bestimmter Gebäude und Gebiete sowie bestimmte Aktivitäten an definierten Orten verbieten oder einschränken (Bst. c).

³⁷ Artikel 40 enthält verschiedene Massnahmen, die eine Verminderung enger Kontakte zwischen Personen bezwecken oder eine Exposition in einer bestimmten Umgebung verhindern sollen. Diese Massnahmen sind auf die kollektive Ebene ausgerichtet (Social Distancing) und betreffen vor allem Veranstaltungen, Schulen und Unternehmen, da Menschenansammlungen für die Ausbreitung bestimmter Krankheiten (z. B. Grippe oder Masern) besonders förderlich sind. Die in diesem Artikel vorgesehenen Einschränkungen und Verbote sollen die Zahl der Ansteckungen verringern, indem sie die Ausbreitung der Krankheit eindämmen oder verlangsamen. Beim Entscheid, ob konkrete Massnahmen angeordnet werden sollen, sind das epidemiologische Umfeld in der Schweiz und im internationalen Kontext (Ort, Ausdehnung und Entwicklung der Herde, Infektiosität, besonders betroffene Gruppen) sowie die Merkmale der Veranstaltung, der Schule oder des Unternehmens (Herkunft und Anzahl der Teilnehmenden, Zugehörigkeit der Schülerinnen und Schüler zu besonders stark betroffenen Gruppen usw.) zu berücksichtigen. Die Massnahmen dürfen nur so lange angeordnet werden, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Die zuständigen Behörden sind daher verpflichtet, die Massnahmen regelmässig auf ihre Berechtigung hin zu überprüfen (BBl 2011 311, 372).

³⁸ Das EDI ist der Ansicht, dass der Beschluss des Bundesrates vom 17. Dezember 2021, neue Zugangsbeschränkungen nach den 2G- und 2G+-Regeln für Veranstaltungen und bestimmte Einrichtungen und Institutionen zu erlassen, sich auf Artikel 6 Absatz 2 Buchstabe b in Verbindung mit Artikel 40 Absatz 2 Buchstaben a und b EpG stützt. Diese Rechtsgrundlage ermöglicht die Schliessung von Einrichtungen und als weniger restriktive Massnahme auch eine Zugangsbeschränkung unter bestimmten Voraussetzungen. Für weitere Ausführungen zu den Rechtsgrundlagen wird auf die Frage 1 der GPK an das BJ verwiesen.

4. Verhältnismässigkeit der Massnahmen: Fragen des Juristen-Komitees zur Wirksamkeit und Angemessenheit der Massnahmen

³⁹ Der Bundesrat muss im Weiteren dafür sorgen, dass die Verhältnismässigkeit der von ihm angeordneten Massnahmen gewahrt bleibt. Die Massnahmen müssen geeignet und notwendig sein, um das verfolgte Ziel zu erreichen, in diesem Fall den Schutz der öffentlichen Gesundheit vor einer Überlastung des Gesundheitswesens. Schliesslich sollte eine Massnahme, die eine stärkere Einschränkung der Freiheiten bedeutet, nicht aufrechterhalten werden, wenn sich das angestrebte Ziel voraussichtlich auch mit einer weniger einschneidenden Massnahme erreichen lässt.

⁴⁰ Um die Verhältnismässigkeit der vom Bundesrat am 17. Dezember 2021 getroffenen Massnahmen zu beurteilen, muss die zu diesem Zeitpunkt herrschende epidemiologische Lage bewertet werden. Es muss daher auf die verschiedenen Äusserungen des Juristen-Komitees zur Notwendigkeit und Angemessenheit der Massnahmen eingegangen werden.

a. Ausführungen zu den Risiken im Zusammenhang mit geimpften Personen und der geringen Gefährlichkeit von Covid-19

⁴¹ Behauptung 6.1. Gemäss Juristen-Komitee zeigen internationale Daten gar, dass Geimpfte ein erhöhtes Risiko für eine Erkrankung, Hospitalisation und Tod infolge COVID aufweisen: So werden laut aktuellen Zahlen aus England 6 von 10 «COVID-Fällen», 6 von 10 «COVID- Hospitalisationen» und 8 von 10 «COVID-Todesfällen» von vollständig «geimpften» Personen generiert.

⁴² Der vom Komitee zitierte Bericht der UK Health Security Agency («Covid‑19 vaccine surveillance report, 8/11 Week 48)¹⁴³ weist explizit darauf hin, dass bei einer hohen Durchimpfung ein grosser Teil der Fälle, Hospitalisationen und Todesfälle bei geimpften Personen zu erwarten ist. Dies aus dem Grund, dass es in der Bevölkerung wesentlich mehr geimpfte als ungeimpfte Personen gibt und ein Impfstoff (selbst ein hochwirksamer) nie zu hundert Prozent schützt.¹⁴⁴

⁴³ Der Begriff «erhöhtes Risiko» im Argumentarium des Komitees ist daher mit Vorsicht zu interpretieren. Hospitalisations- und Todesfallzahlen müssen immer in Bezug auf die jeweilige geimpfte bzw. ungeimpfte Bevölkerung betrachtet werden (Inzidenzraten), um eine Aussage über das relative Risiko machen zu können (siehe Antwort insb. zu Frage 2.4 oben).

⁴⁴ Die Daten aus dem schweizerischen spitalbasierten Surveillance System (CH-SUR)¹⁴⁵ zeigen, dass der Anteil vollständig immunisierter Patienten, welche einer Hospitalisierung bedurften, trotz dem (gerade in älteren Bevölkerungsgruppen deutlich) höheren Anteil in der Bevölkerung einen kleineren Anteil an den Hospitalisierten ausmachte.¹⁴⁶ Das gleiche gilt für die Todesfälle nach Immunstatus.¹⁴⁷

⁴⁵ Die Aussage, dass Geimpfte ein erhöhtes Risiko für eine Erkrankung, Hospitalisation und Tod infolge COVID aufweisen, ist eindeutig und nachgewiesenermassen falsch. Alle internationalen als auch nationalen Daten belegen, dass eine Covid‑19 Impfung vor schweren Verläufen inklusive Notwendigkeit einer Hospitalisation und Verlegung auf eine Intensivstation schützt. Das Risiko für schwere Verläufe ist für Ungeimpfte gegenüber Geimpften um ein Vielfaches höher. Die Impfung trägt somit für die einzelne Person und aus gesellschaftlicher Perspektive entscheidend zur Reduktion der Krankheitslast bei.

⁴⁶ Behauptung 6.2. Gemäss Juristen-Komitee können Geimpfte das Virus so gut wie Ungeimpfte übertragen und im FaIle eines «lmpfdurchbruchs» so schwer wie Ungeimpfte erkranken.

⁴⁷ Die Mehrheit der Geimpften ist vor einer Infektion geschützt. Dieser Schutz ist initial hoch und fällt mit der Zeit ab, kann aber durch eine Booster-Impfung für einen gewissen Zeitraum wiederhergestellt werden.¹⁴⁸ Auf Bevölkerungsebene führt dies zu einer deutlichen Reduktion der Übertragungen. Der Impfschutz vor einer Infektion ist aber nicht absolut und insbesondere abhängig von den vorherrschenden bzw. neu auftretenden Virusvarianten.Dies bedeutet, dass auch Geimpfte, sofern sie sich infizieren, andere Personen anstecken können, selbst wenn sie selbst nicht schwer erkranken. Zur Verhinderung einer Ansteckung auf individueller Ebene und möglicher Ausbreitung muss die Impfung durch Schutz- und Präventionsmassnahmen ergänzt werden (z. B. das Maskentragen). Dies gilt bei besonderer Gefährdung auch für Geimpfte, für welche eine individuelle Risikoabwägung erfolgen muss. Eine Impfung schützt nachgewiesenermassen anhaltend vor schweren Verläufen.¹⁴⁹

⁴⁸ Behauptung 6.3. Insgesamt betrachtet gehe von SARS‑CoV 2 kein grösseres Risiko aus als dasjenige einer saisonalen Grippe: In einer Studie vom Oktober 2020 sei eine globale Letalität von gerade einmal 0,15 %–0,20 % errechnet worden; für Personen unter 70 Jahren gar nur von 0,03–0,04 %. In einer neueren Studie werde noch von einer Gesamtletalität von 0,15 % ausgegangen. Bei Kindern und Jugendlichen werde weltweit von einer Letalität von SARS‑CoV‑2 von nur 0,0027 % ausgegangen, womit das «Risiko» für diese gegen Null tendiere.

⁴⁹ Bei Krankheiten wie der Grippe und Covid‑19, welche sowohl mild als auch schwer verlaufen können, ist mit einer hohen Dunkelziffer an Infektionen zu rechnen. Die Schätzungen der Letalitäten (Todesfälle pro infizierte Personen) basieren daher auf vielen Annahmen – dies im Gegensatz zur Mortalität (Todesfälle pro Bevölkerung). Die Letalität und die Mortalität können sich in Abhängigkeit von der zirkulierenden Virusvariante und der vorbestehenden Immunität in der Bevölkerung ändern. Bei sehr hohem Infektionsgeschehen kann auch ein Virus mit moderater Letalität zu einer hohen Mortalität, einer Bedrohung der öffentlichen Gesundheit und einem grossen volkswirtschaftlichen Schaden führen. So wurden in der Schweiz zeitgleich mit den Covid‑19 Epidemiewellen teils hohe Übersterblichkeiten^{150, 151} bei Personen ab 65 Jahren beobachtet. Auch in einigen starken saisonalen Grippeepidemien war dies der Fall (z. B. 2017), aber in bedeutend kleinerem Ausmass und dies obwohl keine staatlichen Massnahmen bestanden. Neuere Modellierungen schätzen aufgrund von Excessmortalitätsdaten, dass global die Mortalität im Zusammenhang mit Covid‑19 dreimal höher sein dürfte als gemäss der Zahl der registrierten Todesfälle, für die Schweiz 1,3-mal so hoch.¹⁵² Dies entspricht weltweit 18,2 Millionen Todesfällen für 2020–21 (somit 9,1 Millionen pro Jahr). Demgegenüber wird die Zahl Grippe-assoziierter Todesfälle weltweit auf jährlich 291 000–646 000 geschätzt.^{153, 154} Die Mortalität im Zusammenhang mit Covid‑19 war während der pandemischen Phase somit in der Schweiz wie weltweit deutlich höher als die Mortalität der saisonalen Grippe.

⁵⁰ Behauptungen 6.4. In der Schweiz seien in den Altersklassen 0–9 und 10–19 im Zeitraum 24.02.2020 bis 05.12.2021 denn auch gerade einmal drei Todesfälle (bei insgesamt über 11 000 Todesfällen) im Zusammenhang mit einem positiven PCR-Test registriert worden; der letzte um den 28.03.2021.

⁵¹ Es war in der Tat erfreulich beobachten zu können, dass Kinder weniger stark betroffen waren.

b. Behauptungen zur Schädlichkeit der Massnahmen

⁵² Behauptungen 7. Gemäss dem Juristen-Komitee ist es seit der am 17.12.2021 beschlossenen 2G Regel zu einem überproportionalen Anstieg von Neuinfektionen oder Covid‑19 assoziierten Todesfällen in Alters- und Pflegeheimen gekommen.

⁵³ Die Datenanalyse zeigt, dass die Anzahl Neuinfektionen und Covid‑19 assoziierten Todesfälle in Alters- und Pflegeheimen seit Inkrafttreten der 2G Regel auf sehr tiefem Niveau stabil geblieben ist. Auch der Anteil der notwendigen Hospitalisationen von Bewohnenden von Alters- und Pflegeheimen ist verglichen mit vorherigen Wellen niedriger.

⁵⁴ Die Infektionsprävention in Alters- und Pflegeheimen beinhaltet jedoch nicht nur eine einzelne Massnahme, sondern umfasst ein dynamisches Massnahmenbündel, welches regelmässig an die epidemiologische Situation angepasst wird. Die 2G Regel – ausschliesslich gültig in öffentlich zugänglichen Bereichen der Institution (Restaurants, Café) – ist eine Massnahme neben vielen weiteren wie beispielsweise konsequentem Tragen der Maske aller Besuchenden und Mitarbeitenden, repetitivem Testen, Besuchermanagement, Isolation oder Quarantäne.

c. Rechtliche Beurteilung: Die Bedingung der Verhältnismässigkeit der Massnahmen ist erfüllt

⁵⁵ Aus der Sicht des EDI entspricht die vom Bundesrat am 17. Dezember 2021 eingeführte Beschränkung des Zugangs zu bestimmten Einrichtungen, Institutionen und Veranstaltungen im Innenbereich auf geimpfte und genesene Personen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Massnahmen waren angesichts der sehr angespannten Lage in den Spitälern und des Wissensstandes zum Zeitpunkt des Beschlusses geeignet, notwendig und verhältnismässig zum verfolgten Ziel.

⁵⁶ Obwohl die Immunität nur teilweise vor der Übertragung der Omikron-Variante schützt, ist anerkannt, dass sie wirksam schwere Krankheitsverläufe und Hospitalisierungen verhindert. Personen, die nur ein negatives Testresultat vorweisen konnten, wurde der Zugang zu bestimmten Veranstaltungen und Betrieben verwehrt. Dadurch sollte das Risiko reduziert werden, dass nicht immunisierte Personen, welche das Virus leichter weitergeben und potentiell schwer erkranken (inkl. Hospitalisierung), infiziert werden. Die Maskenpflicht war eine zusätzliche Massnahme, die sich zur Verringerung des Übertragungsrisikos eignete. Da die Omikron-Variante stark immunevasiv und übertragbar ist, betrafen die verschärften Massnahmen (Maskenpflicht) auch den geimpften und genesenen Bevölkerungsteil. Dort, wo die Maskenpflicht nicht eingehalten werden konnte, musste auch der Zugang auf genesene oder geimpfte Personen mit negativem Testergebnis bzw. frisch geimpfte oder genesene Personen beschränkt werden, um das Infektionsrisiko stark zu reduzieren, wo dies notwendig war, um den Betrieb der Spitäler nicht zu gefährden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass solche Zugangsbeschränkungen dazu dienten, das Gesundheitssystem vor einer Überlastung zu schützen, zumal durch die Beschränkung des Zugangs auf Inhaberinnen und Inhaber von 2G- und 2G+-Zertifikaten das Übertragungsrisiko und damit das Risiko eines Anstiegs der Anzahl Erkrankter, die eine Spitalbehandlung benötigen, verringert wurden. Das Hauptziel des Bundesrates bei der Anordnung der Massnahmen, nämlich der Schutz der Spitalinfrastruktur, war somit gewährleistet, und die Massnahmen waren geeignet, den beabsichtigten Zweck zu erfüllen.

⁵⁷ Die zugangsbeschränkenden Massnahmen 2G und 2G+ erwiesen sich als notwendig, d. h. sie waren nicht unverhältnismässig. Dies gilt für ihre Art, da es sich um Zugangsbeschränkungen und nicht um ein vollständiges Zugangsverbot handelte, für ihre Dauer, da sie vorerst bis zum 24. Januar 2022 befristet waren, und schliesslich auch für ihre räumliche Reichweite, da sie sich auf bestimmte Institutionen und Einrichtungen aus dem Freizeit-, Unterhaltungs-, Sport- und Kulturbereich beschränkten und keine Waren und Dienstleistungen des täglichen Bedarfs betrafen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass Mitte Dezember 2021 noch immer die Delta-Variante vorherrschend war und über Omikron noch keine hinreichend gesicherten Erkenntnisse zum Gefährdungsrisiko vorlagen.

[…]

⁵⁸ Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass der Bundesrat die Massnahmen entsprechend dem Antrag des EDI bewusst befristet hatte. Damit kommt der Wille des Bundesrats zum Ausdruck, die jeweiligen Massnahmen und die damit einhergehenden Grundrechtsbeschränkungen laufend auf ihre Notwendigkeit hin bzw. im Lichte der Kriterien nach Artikel 36 BV zu überprüfen. Vor diesem Hintergrund standen EDI und BAG in regelmässigem Austausch mit weiteren betroffenen Bundesstellen. Insbesondere haben das EDI und das BAG die Fragen zur Kenntnis genommen, die das Bundesamt für Justiz im Rahmen der Konsultation zu einem Entwurf über zusätzliche Massnahmen Ende Dezember 2021 (Stellungnahme des BJ vom 28. Dezember 2021) sowie zu einem Entwurf zur Verlängerung der Massnahmen Mitte Januar 2022 (Stellungnahme des BJ vom 17. Januar 2022) angesprochen hat. Die vom BJ in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Fragen wurden vertieft diskutiert und analysiert. Auf der Grundlage des Antrags des EDI traf der Bundesrat in voller Transparenz und Kenntnis der Sachlage schwierige Entscheidungen angesichts der zahlreichen Unsicherheiten in diesem Zeitraum und stützte sich dabei auf das Vorsorgeprinzip und auf den damaligen Wissensstand. Dabei stand er in engem und regelmässigen Austausch mit der Swiss National Covid‑19 Science Task Force. Im Rahmen der regelmässigen Überprüfung des Massnahmendispositivs zur Eindämmung der Covid‑19-Pandemie hat der Bundesrat schliesslich bereits Mitte Februar 2022 die Zugangsbeschränkungen auf Personen mit einem Covid‑19-Zertifikat aufgehoben.

Schreiben des BJ vom 13. April 2022 an die GPK-N

1. Frage 1: Rechtsgrundlage der Zertifikatspflicht

¹ Die Pflicht, den Zugang zu bestimmten Räumen oder Veranstaltungen auf Personen mit Covid‑19-Zertifikat zu beschränken, stützte sich auf das Bundesgesetz vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG, SR 818.101818.101) und die darauf abgestützte Verordnung vom 23. Juni 2021 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid‑19-Pandemie (Covid‑19-Verordnung besondere Lage, SR 818.101.26818.101.26, zwischenzeitlich abgelöst durch die gleichnamige Verordnung vom 16. Februar 2022).

² Jeweils anhand einer Revision der Covid‑19-Verordnung besondere Lage erliess der Bundesrat im Juni 2021 erstmals eine Zertifikatspflicht, u. a. betreffend Grossveranstaltungen sowie Diskotheken und weitere Kultur- und Sporteinrichtungen (AS 2021 379). Er dehnte sie später auf zusätzliche Lebensbereiche aus (AS 2021 542 und AS 2021 813) und erliess im Dezember 2021 eine befristete 2G-Zertifikatsplicht, u. a. betreffend die Innenbereiche von Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben, in denen die Konsumation vor Ort erfolgt, und eine befristete 2G+-Zertifikatspflicht betreffend Diskotheken und weitere Kultur- und Sporteinrichtungen (AS 2021 882). Er hob die Zertifikatspflicht im Februar 2022 schliesslich auf (AS 2022 97).¹⁵⁵

³ Gemäss Artikel 5 Absatz 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) ist das Recht «Grundlage und Schranke staatlichen Handelns». Dieses Legalitätsprinzip beinhaltet nach allgemein anerkannter Auffassung vier Teilgehalte. Vorliegend scheint unumstritten zu sein, dass die Zertifikatspflicht in Form einer generell-abstrakten Norm erging (Erfordernis des Rechtssatzes) und ordnungsgemäss publiziert wurde (Erfordernis der genügenden Kundmachung). Auf diese beiden Teilgehalte gehen wir deshalb vorliegend nicht weiter ein.

⁴ Hingegen wird vom Schreiben Juristen-Komitee (bzw. den dort in Fussnote 18–23 zitierten Fachbeiträgen und Medienartikeln) in Abrede gestellt, dass die Erfordernisse der Normstufe und der Normbestimmtheit erfüllt sind.

⁵ Das Erfordernis der Normstufe verlangt, dass «wichtige rechtsetzende Bestimmungen», insbesondere die «grundlegenden Bestimmungen» über schwere Grundrechtseinschränkungen, in der Form des Bundesgesetzes erlassen werden (Art. 36 Abs. 1 zweiter Satz und 164 Abs. 1 Bst. b BV). Nach dem Erfordernis der Normbestimmtheit müssen Rechtsnormen so bestimmt sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem dem Umstand entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 119 IV 242 E. 1c).

⁶ Wie einleitend dargelegt, stützte sich die Zertifikatspflicht auf die Bestimmungen des 4. Abschnitts der zum jeweiligen Zeitpunkt geltenden Fassung der Covid‑19-Verordnung besondere Lage, welche sich wiederum auf Artikel 6 des Epidemiengesetzes stützte. Dessen Absatz 2 Buchstaben a und b lautet:

«Der Bundesrat kann nach Anhörung der Kantone folgende Massnahmen anordnen:

1. Massnahmen gegenüber einzelnen Personen;

2. Massnahmen gegenüber der Bevölkerung».

⁷ Artikel 6 EpG erfüllt unzweifelhaft das Erfordernis der Normstufe, da es sich um eine formell-gesetzliche Bestimmung handelt.

⁸ Die nachfolgenden Ausführungen zeigen, dass das Epidemiengesetz auch das Erfordernis der Normbestimmtheit als rechtliche Grundlage für die Zertifikatspflicht zu wahren vermag.

⁹ Artikel 6 Absatz 2 Buchstaben a und b EpG bildet die formell-gesetzliche Grundlage für den Erlass der Covid‑19-Verordnung besondere Lage (und damit die Zertifikatspflicht), ist aber nicht isoliert, sondern im Kontext des restlichen Epidemiengesetzes zu lesen. Das Epidemiengesetz unterscheidet die Normallage, die besondere Lage (Art. 6) und die ausserordentliche Lage (Art. 7). Mit dem Wechsel von der normalen in die besondere oder ausserordentliche Lage einher geht eine «Kompetenzeskalation» von den ordentlichen Vollzugsorganen hin zum Bundesrat. Dieser kann die notwendigen «Massnahmen gegenüber einzelnen Personen» und «gegenüber der Bevölkerung» anordnen.

¹⁰ Diese Begriffe sind für sich genommen sehr offen. Nach den Materialien beschränkt sich der Handlungsspielraum des Bundesrates jedoch auf die in den Artikeln 31–38 sowie 40 EpG festgelegten Massnahmen (Botschaft zur Revision des EpG vom 3. Dezember 2010 [im Folgenden «Botschaft EpG»], BBl 2011 364). Die Artikel 30–40 EpG konkretisieren Artikel 6 EpG, indem sie einen dem Bundesrat zur Verfügung stehenden Massnahmenkatalog regeln. Gegenüber Einzelnen kann der Bundesrat etwa eine Quarantäne anordnen (Art. 35 EpG) oder bestimmte Tätigkeiten oder die Berufsausübung einschränken (Art. 38 EpG). Gegenüber der Bevölkerung oder bestimmten Personengruppen kann der Bundesrat insbesondere Veranstaltungen verbieten oder einschränken, Schulen, andere öffentliche Institutionen und private Unternehmen schliessen oder Vorschriften zum Betrieb verfügen. Er kann auch das Betreten und Verlassen bestimmter Gebäude und Gebiete sowie bestimmte Aktivitäten an definierten Orten verbieten oder einschränken (Art. 40 Abs. 2 EpG). Diesen Massnahmen auf der kollektiven Ebene ist gemeinsam, dass sie die Wahrscheinlichkeit senken sollen, dass Individuen mit einem Erreger infiziert werden («social distancing»; vgl. Botschaft EpG, 392).

¹¹ Dieser Katalog an Massnahmen gegenüber der Bevölkerung oder bestimmten Personengruppen ist nicht abschliessend (wie der Begriff «insbesondere» im Einleitungssatz von Art. 40 Abs. 2 EpG klarstellt); der Bundesrat kann also weitere notwendige Massnahmen ergreifen. Das Epidemiengesetz belässt dem Bundesrat demnach bewusst einen weiten Ermessensspielraum. Weil es dem Gesetzgeber nicht möglich ist, diese Massnahmen im Vornherein abschliessend zu bezeichnen, überlässt es das Epidemiengesetz weitgehend dem Verordnungsgeber, die im Einklang mit dem Zweck des Gesetzes (Art. 2 EpG) stehenden Massnahmen zu ergreifen.

¹² Artikel 40 EpG konkretisiert die Grundnorm von Artikel 6 Absatz 2 Buchstabe b EpG allerdings durch die Nennung beispielhafter Massnahmen wesentlich.Dass die Zertifikatspflicht nicht ausdrücklich als mögliche Massnahme genannt wird, ist dabei nicht von abschliessender Bedeutung. Denn Artikel 40 EpG erlaubt dem Bundesrat umfangreiche und eingriffsintensive Massnahmen, wenn es zur Bekämpfung einer übertragbaren Krankheit notwendig ist. Dazu gehören u. a. Veranstaltungsverbote und Zwangsschliessungen von Schulen, öffentlichen Institutionen und Unternehmen. Die Zertifikatspflicht ist im Vergleich dazu eine mildere Massnahme, welche es dem Bundesrat gerade ermöglichen sollte, auf die Schliessung der genannten Einrichtungen und das Verbot von Veranstaltungen zu verzichten. Ist der Bundesrat befugt, derart weitgehende Massnahmen zu ergreifen, muss er a fortiori auch befugt sein, eine mildere Massnahme zu ergreifen, welche denselben Zweck verfolgt (die Verminderung der Wahrscheinlichkeit, dass Individuen mit dem Erreger infiziert werden). Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 und 36 Abs. 3 BV).

¹³ Dass die Zertifikatspflicht in den Artikeln 6 und 40 EpG nicht ausdrücklich genannt wird, ist auch mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Bestimmtheitsgebot vereinbar: Das Bestimmtheitsgebot darf

¹⁴ «nicht in absoluter Weise verstanden werden (…). Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab» (BGE 132 I 49 E. 6.2; bestätigt im Zusammenhang mit der Covid‑19-Pandemie in BGE 147 I 478 E. 3.1.2).

¹⁵ Vor diesem Hintergrund ist die Offenheit der Artikel 6 Absatz 2 und 40 EpG als Ausdruck davon zu sehen, dass der Gesetzgeber gerade bei der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten nicht bis in alle Einzelheiten vorhersehen kann, welche Massnahmen der Gefahrenabwehr in einem sich dynamisch wandelnden Umfeld notwendig und verhältnismässig sein werden. Dies anerkennt auch das Bundesgericht, wenn es spezifisch im Zusammenhang mit der Covid‑19-Pandemie festhält:

¹⁶ «Bei polizeilichen Massnahmen, die gegen schwer vorhersehbare Gefährdungen angeordnet werden und situativ den konkreten Verhältnissen anzupassen sind, müssen der Natur nach Abstriche an der Genauigkeit der gesetzlichen Grundlage akzeptiert werden. Bei unbestimmten Normen kommt dafür dem Verhältnismässigkeitsprinzip besondere Bedeutung zu: Wo die Unbestimmtheit von Rechtssätzen zu einem Verlust an Rechtssicherheit führt, muss die Verhältnismässigkeit umso strenger geprüft werden» (BGE 147 I 478 E. 3.1.2; vgl. auch BGE 143 I 310 E. 3.3.1).

¹⁷ Zusammenfassend ist festzuhalten: Das Epidemiengesetz nennt beispielhaft die Massnahmen, welche der Bundesrat in einer besonderen oder ausserordentlichen Lage ergreifen kann. Wie die bundesgerichtliche Rechtsprechung bestätigt, kann der Gesetzgeber im Bereich der gesundheitspolizeilichen Gefahrenabwehr die notwendigen Massnahmen indes nicht im Vornherein abschliessend bestimmen. Das Gesetz gibt dem Bundesrat deshalb einen weiten Ermessensspielraum; er kann auch eingriffsintensive Massnahmen wie Zwangsschliessungen und Veranstaltungsverbote erlassen. Im Sinne der Verhältnismässigkeit umfasst dies auch die Befugnis, mildere Massnahmen mit demselben Ziel zu ergreifen. Artikel 6 EpG i. V. m. den weiteren Bestimmungen des Epidemiengesetzes, insbesondere Artikel 40 EpG, und der Covid‑19-Verordnung besondere Lage erweist sich demnach als ausreichend bestimmte Rechtsgrundlage für die 2G-Zertifikatspflicht. Davon separat zu beurteilen ist die Frage, ob eine bestimmte Massnahme durch ein ausreichendes öffentliches Interesse gerechtfertigt und ob sie angesichts allfälliger Grundrechtseinschränkungen zweckmässig, notwendig und zumutbar ist.

2. Frage 2: Konsultation des BJ vor dem Beschluss der 2G-Zertifikatspflicht

¹⁸ Am Freitagabend, 10. Dezember 2021 eröffnete das BAG eine Ämterkonsultation zu einer Revision der Covid‑19-Verordnung besondere Lage. Die Frist zur Stellungnahme lief am Dienstag, 14. Dezember ab. Der Text enthielt zwei Varianten (eine Variante 1 mit einer umfassenden 2G-Regel und eine Variante 2 mit Teilschliessungen). Den beiden Varianten beigelegt war ein Dokument, in dem diese namentlich wie folgt begründet wurden:

¹⁹ «Aufgrund der bereits hohen Auslastung der IPS [Intensivpflegestationen], die in den nächsten Wochen noch zunehmen wird, sowie den Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Omikron-Variante gilt es zu verhindern, dass die Viruszirkulation weiter zunimmt. Es ist eine Abnahme der Ansteckungs- und Hospitalisationszahlen nötig. Dies auch, damit im Hinblick auf eine mögliche Omikron Welle im Januar Handlungsspielraum bestehen bleibt.

²⁰ Der Bundesrat hat deswegen beschlossen, den Kantonen, parlamentarischen Kommissionen, Sozialpartnern und direktbetroffenen Verbänden vorsorglich zwei Varianten zum weiteren Vorgehen in der Pandemiebekämpfung zur Konsultation zu unterbreiten. Mit diesem Vorgehen sollen umfassende Schliessungen abgewendet werden.»

²¹ Das BJ nahm am 14. Dezember 2021 zu einer ganzen Reihe von Bestimmungen der beiden Varianten Stellung und verlangte hauptsächlich eine Klärung zahlreicher vorgesehener Regelungen. Es äusserte sich nicht ausdrücklich zur Frage der Verhältnismässigkeit der beiden Varianten. Das BJ bestritt demnach die Einschätzung des BAG nicht, wonach das Ziel der Eindämmung der Verbreitung des Virus und der Reduktion der Infektionen im überwiegenden öffentlichen Interesse liege.

3. Frage 3: Überprüfung der Voraussetzungen für Grundrechtseinschränkungen durch das BJ

²² Nach Artikel 7 Absatz 3 der Organisationsverordnung für das EJPD (SR 172.213.1) überprüft das BJ sämtliche Entwürfe für rechtsetzende Erlasse auf ihre Verfassungs- und Gesetzmässigkeit, auf ihre Übereinstimmung und Vereinbarkeit mit dem geltenden nationalen und internationalen Recht und auf ihre inhaltliche Richtigkeit. Angesichts der teilweise umfangreichen Erlassentwürfe und mangels Erkennbarkeit aller möglichen Anwendungsfälle kann diese abstrakte Normenkontrolle nicht immer in allen Punkten in die Tiefe gehen; offensichtliche Verletzungen des massgebenden Rechts können auf diese Weise aber vermieden werden (vgl. den Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010 über die Stärkung der präventiven Rechtskontrolle, BBl 2010 2211–2212).

²³ Die Kontrolle der Übereinstimmung mit dem übergeordneten Recht erfolgt üblicherweise im Rahmen der Ämterkonsultation. Manchmal wird das BJ bereits vor der Ämterkonsultation konsultiert (Vorkonsultation). Bei den rasch aufeinanderfolgenden Revisionen der Covid‑19-Verordnung stand nun bereits das federführende BAG selbst unter hohem Zeitdruck. Das BJ wurde deshalb oft nur äusserst kurzfristig konsultiert. Zeitgleich mussten die Revisionsvorlagen innert derselben, kurzen Frist von der verwaltungsinternen Redaktionskommission (VIRK) redaktionell überprüft werden. Deshalb stand für die Kontrolle der Übereinstimmung mit dem übergeordneten Recht äusserst wenig Zeit zur Verfügung. Zudem wurden die Revisionsvorlagen dem BJ bisweilen ohne erläuternden Bericht unterbreitet. Das BJ verfügte im Übrigen kaum über Informationen, um die Verhältnismässigkeit der vorgesehenen Massnahmen selbstständig zu beurteilen. Deshalb musste sich das BJ oft damit begnügen, in einer beschränkten Kontrolle zu überprüfen, ob die Grundrechte in den ihm unterbreiteten Revisionsvorlagen nicht offensichtlich verletzt werden.

²⁴ Am 22. Dezember 2021 schickte das BAG eine Reihe neuer Massnahmen wie die 2G+‑Regel oder die Ausweitung der 3G-Zertifikatspflicht in die Ämterkonsultation. Gestützt auf die neuen Erkenntnisse zur Übertragbarkeit der Omikron-Variante stellte das BJ in einer Stellungnahme zuhanden des BAG die Verfassungsmässigkeit ausdrücklich in Frage. Am 30. Dezember 2021 forderte das BJ das BAG auf, folgenden Abschnitt in einen allfälligen Bundesratsantrag aufzunehmen:

²⁵ «Der Bundesrat muss darauf achten, dass die von ihm angeordneten Massnahmen verhältnismässig sind. Gemäss dem BJ gilt dies für jede ‹Schicht› von Massnahmen. Eine Massnahme, mit der die Freiheiten mehr eingeschränkt werden, sollte nicht ergriffen werden, wenn das verfolgte Ziel wahrscheinlich mit einer milderen Massnahme erreicht werden kann. Die allgemeine Maskenpflicht und die Schliessung der Einrichtungen, in denen die Maske nicht getragen werden kann, sind zur starken Verminderung des Ansteckungsrisikos gerechtfertigt, wenn dies erforderlich ist, um eine Gefährdung des Betriebs der Spitäler zu verhindern. Der Ausschluss nicht geimpfter und nicht genesener Personen von einer breiten Palette von Aktivitäten durch die 2G-Zertifikatspflicht ist hingegen eine Einschränkung, deren Verhältnismässigkeit dort fraglich ist, wo der Schutz vor Infektionen durch die Maskenpflicht ausreichend gewährleistet werden können sollte. Eine Verschärfung durch die 2G+-Zertifikatspflicht würde aktuell bedeuten, dass die Wirtschaftsfreiheit der betroffenen Unternehmen schwerwiegend eingeschränkt wird. Denn mehr als die Hälfte der vollständig geimpften Bevölkerung hat die dritte Dosis noch nicht erhalten und müsste sich folglich testen lassen, um Zugang zu den Dienstleistungen dieser Unternehmen zu erhalten. Bei einer undifferenzierten Anwendung der 2G+-Zertifikatspflicht selbst in Bereichen, in denen damit gerechnet werden kann, dass die Maskenpflicht weitgehend eingehalten werden wird, bestünde somit die Gefahr, dass die Massnahme als unverhältnismässig eingestuft wird, wenn die vollständig Geimpften genügend vor einer Hospitalisierung geschützt bleiben. […] Schliesslich ist fraglich, ob die Beibehaltung der 3G-Regel gerechtfertigt ist, wenn sich die Omikron-Variante auch unter geimpften und genesenen Personen weit verbreiten kann. Die Testpflicht ausschliesslich für Personen, die weder geimpft noch genesen sind, trägt nur noch marginal zu deren Schutz vor einer Ansteckung bei; das verfolgte Ziel könnte mit einer allgemeinen Testpflicht (3G+ oder gar 1G) besser erreicht werden.»

²⁶ Auf sämtliche vom BAG am 22. Dezember 2021 vorgesehenen neuen Massnahmen zur Bekämpfung der Omikron-Variante wurden in der Folge verzichtet.

²⁷ Am 17. Januar 2022 wies das BJ in einer Stellungnahme zu einer neuen Ämterkonsultation erneut darauf hin, der Bundesrat müsse darauf achten, dass die von ihm angeordneten Massnahmen verhältnismässig sind. Eine Massnahme, mit der die Freiheiten mehr eingeschränkt würden, sollte nicht beibehalten werden, wenn das verfolgte Zielt wahrscheinlich mit einer milderen Massnahme erreicht werden könne. Das BJ hielt fest, dass nicht geimpfte und nicht genesene Personen durch die 2G-Zertifikatspflicht von einer breiten Palette von Aktivitäten ausgeschlossen seien. Die Verlängerung dieser Massnahme um mehr als zwei Monate sei eine Einschränkung, deren Verhältnismässigkeit dort fraglich sei, wo der Schutz vor Infektionen durch die Maskenpflicht ausreichend gewährleistet werden können sollte.