Botschaft zum Investitionsprüfgesetz

1 Ausgangslage

1.2 Geprüfte Alternativen und gewählte Lösung

Die Politik der Offenheit gegenüber ausländischen Investitionen ist für den Wirtschaftsstandort Schweiz und damit auch für den Wohlstand der Bevölkerung in der Schweiz von zentraler Bedeutung. Diese Politik gewährleistet den schweizerischen Unternehmen den Zufluss von Kapital und Wissen und trägt so zur Wertschöpfung sowie zum Erhalt und zur Schaffung von Arbeitsplätzen bei. Dies ist bei der Einführung einer Investitionsprüfung zu beachten.

Die Investitionsprüfung soll deshalb möglichst zielgerichtet, griffig und administrativ schlank ausgestaltet werden. Wichtig ist ferner, dass sich die Regelung durch eine möglichst hohe Transparenz, Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit auszeichnet und die Zuständigkeiten klar geregelt sind. Die Investitionsprüfung soll zudem mit den bereits bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz vereinbar sein.

Im Zentrum der geprüften Alternativen stehen zum einen die Ziele, die mit einer Investitionsprüfung verfolgt werden, zum anderen der Geltungsbereich (d. h. die Übernahmen, die erfasst werden). Auf diese beiden Aspekte wird nachfolgend eingegangen.

1.2.1 Verfolgte Ziele

Der Text der Motion 18.3021 Rieder lässt offen, welche Ziele mit einer Investitionsprüfung verfolgt werden sollen. In der Begründung werden allerdings verschiedene mögliche Ziele erwähnt, die sich in die folgenden drei Kategorien einteilen lassen:

• – Verhinderung einer Gefährdung oder Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit

• – Verhinderung von Verlust an Knowhow und Arbeitsplätzen

• – Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen bei der privatwirtschaftlichen Tätigkeit von ausländischen staatlichen oder staatsnahen Unternehmen in der Schweiz.

Verhinderung einer Gefährdung oder Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit

Der Zweck der Investitionsprüfung soll sein, Übernahmen inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren zu verhindern, wenn diese Übernahmen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Schweiz gefährden oder bedrohen. Dies entspricht dem Zweck von Investitionsprüfungen in mit der Schweiz vergleichbaren Staaten (siehe Ziff. 3).

Die öffentliche Ordnung oder Sicherheit kann namentlich dann gefährdet oder bedroht sein, wenn ein Unternehmen ausfällt, das:

• – eine für die gesamte Volkswirtschaft nicht verzichtbare Leistung erbringt, die nicht innert nützlicher Frist ersetzt werden kann;

• – der Schweizer Armee oder weiteren Institutionen des Bundes, die für die staatliche Sicherheit zuständig sind, tragende Rüstungskomponenten liefert;

• – inländischen Behörden zentrale sicherheitsrelevante Informatiksysteme liefert;

• – internationalen Raumfahrtinfrastrukturen, an denen sich die Schweiz beteiligt, tragende Komponenten liefert.

Im Zusammenhang mit einer Übernahme eines solchen Unternehmens durch einen ausländischen Investor könnte sich die potentielle Gefährdung oder Bedrohung insofern materialisieren, wenn ein Investor destabilisierende oder geopolitische Absichten verfolgt. Beispielsweise könnte ein Investor nach der Übernahme die durch dieses Unternehmen erbrachten Leistungen absichtlich einstellen oder zurückhalten, um zu versuchen, Druck auf die Schweiz auszuüben.

Die öffentliche Ordnung oder Sicherheit kann zudem auch dann gefährdet oder bedroht sein, wenn ein böswilliger Akteur Zugriff auf bedeutende sicherheitsrelevante Informationen oder eine grosse Menge an besonders schützenswerten Personendaten erhält.

Um diese Risiken zu reduzieren, sollen Übernahmen von für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit potentiell kritischen inländischen Unternehmen durch potentiell gefährliche ausländische Investoren geprüft werden.

Auf die anderen Ziele wird aus den nachfolgenden Gründen verzichtet.

Verhinderung von Verlust an Knowhow und Arbeitsplätzen

Eine Investitionsprüfung ist weder ein geeignetes noch ein erforderliches Mittel für die Erreichung dieses Ziels. Wie im Bericht «Grenzüberschreitende Investitionen und Investitionskontrollen» dargelegt, werden Technologievorsprung und Arbeitsplätze am wirkungsvollsten durch eine innovations- und wettbewerbsfreundliche Ausgestaltung der Rahmenbedingungen, einer Bildungs- und Forschungspolitik, welche den Bedürfnissen der Wirtschaft Rechnung trägt, sowie einem angemessenen Schutz des geistigen Eigentums garantiert.

Um den Transfer von Knowhow in die Schweiz zu gewährleisten, ist zudem die Offenheit gegenüber ausländischen Investitionen zentral. Diese bringen ausserdem nicht nur Knowhow in die Schweiz, sondern schaffen auch Arbeitsplätze. Somit würde sich eine Investitionsprüfung, mit welcher mit einem protektionistischen Ziel ausländische Investitionen in bestimmte Branchen oder Technologien gehemmt würden, mittel- und langfristig schädlich auf die Volkswirtschaft auswirken.

Zudem muss die Schweiz ihre völkerrechtlichen Verpflichtungen einhalten (siehe Ziff. 7.2). Eine Investitionsprüfung, die reine wirtschaftliche Ziele wie der Schutz von inländischen Unternehmen verfolgen würde, wäre mit den Verpflichtungen, welche in den internationalen Handelsabkommen der Schweiz vorgesehen sind, nicht zu vereinbaren.

Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen

Wettbewerbsneutralität bedeutet, dass Unternehmen die gleichen Wettbewerbsbedingungen in Bezug auf staatliche Aktivitäten, staatliche Eigentümerschaft und Regulierungen vorfinden.⁵ Lässt der Staat einzelnen Marktteilnehmenden Vorteile zukommen, kann es hingegen zu schädlichen Wettbewerbsverzerrungen kommen. Solche Vorteile können vielfältig sein. Beispielsweise könnten staatliche oder staatsnahe Unternehmen indirekte Finanzierungsvorteile geniessen, da z. B. Geldgeber aufgrund der staatlichen Eigentümerschaft tiefere Risiken gewärtigen und daher eher Kredite zu vorteilhaften Konditionen gewähren. Auch direkte Finanzierungsvorteile, bspw. durch tiefere Eigenkapitalkosten infolge einer tieferen Renditeerwartung der staatlichen Eigenkapitalgeber, können den Wettbewerb verzerren. Oder sie könnten einen ungeschützten Bereich durch Erträge aus einem geschützten Monopolbereich quersubventionieren.⁶

Durch ausländische staatliche und staatsnahe Unternehmen kann es daher zu unerwünschten Wettbewerbsverzerrungen kommen. Das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995⁷ (KG) sowie das WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994⁸ über Subventionen und Ausgleichsmassnahmen wirken dem zwar teilweise entgegen, aber nicht vollständig. Quersubventionierungen aus einem Monopolbereich in der Schweiz können in bestimmten Fällen unter die kartellrechtliche Kontrolle des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 7 KG) fallen. Das WTO-Übereinkommen über Subventionen und Ausgleichsmassnahmen regelt zudem zwar die Verwendung von Subventionen durch WTO‑Mitglieder sowie die Anwendung von Ausgleichsmassnahmen, wenn subventionierte Einfuhren einer Ware dem inländischen Wirtschaftszweig Schaden zufügen. Dieses Abkommen ist jedoch nicht auf Subventionen im Dienstleistungsbereich anwendbar und deckt nicht alle Arten von marktverzerrenden Industriesubventionen ab.

Prinzipiell könnte eine Investitionsprüfung somit dazu beitragen, potenzielle Wettbewerbsverzerrungen durch ausländische staatliche oder staatsnahe Unternehmen in der Schweiz zu reduzieren. Die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz schränken jedoch den Handlungsspielraum ein (siehe Ziff. 7.2). Eine Investitionsprüfung, die reine wirtschaftliche Ziele wie die Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen verfolgen würde, wäre mit den Verpflichtungen, welche in den internationalen Handelsabkommen der Schweiz vorgesehen sind, nicht zu vereinbaren.

1.2.2 Geltungsbereich

Der Text der Motion 18.3021 Rieder lässt ebenfalls offen, welche ausländischen Direktinvestitionen in inländische Unternehmen der Investitionsprüfung unterworfen werden sollen.

Der Vorentwurf des IPG (VE‑IPG) sah vor, dass alle Vorgänge, die zu einer Übernahme der direkten oder indirekten Kontrolle eines inländischen Unternehmens führen, erfasst sind. Dieser Fokus auf Übernahmen wird beibehalten (siehe Ziff. 5). Eine Minderheitsbeteiligung, die nicht zu einer Erlangung der Kontrolle über ein inländisches Unternehmen führt, unterliegt demnach nicht der Genehmigungspflicht.

Der Fokus auf Übernahmen ist auch deshalb angezeigt, da gemäss der Direktinvestitionsstatistik⁹ der Schweizerischen Nationalbank (SNB) rund 95 Prozent des Kapitalbestands an ausländischen Direktinvestitionen in der Schweiz (Durchschnitt über die Jahre 2014‑2021) auf Mehrheitsbeteiligungen – d. h. ein einzelner ausländischer Investor kontrolliert mindestens 50 Prozent des Kapitals – zurückgehen. Mit dem Abstützen auf die Kontrolle wird somit der überwiegende Teil der Direktinvestitionen erfasst.

Darüber hinaus stellt sich die Frage, welche ausländischen Investoren und welche inländischen Unternehmen erfasst werden sollen. Im VE‑IPG wurde diesbezüglich vorgeschlagen, dass Übernahmen durch ausländische staatlich kontrollierte Investoren in allen Branchen einer Genehmigungspflicht unterliegen sollen. Zusätzlich wurde definiert, in welchen besonders kritischen Bereichen für alle ausländische, staatliche und private Investoren eine Genehmigungspflicht bestehen soll.

Die Vernehmlassung zeigte eine breite Skepsis gegenüber dem VE‑IPG (siehe Ziff. 2). So sind rund zwei Drittel der Teilnehmenden gegen die Einführung einer Investitionsprüfung oder haben sich für eine Einschränkung des Geltungsbereichs ausgesprochen. Vor diesem Hintergrund wurden die folgenden drei Varianten für eine Einschränkung des Geltungsbereichs geprüft:

• – Variante A: Der Fokus wird ausschliesslich auf staatlich kontrollierte Investoren gelegt. Erfasst sind dabei alle Übernahmen, unabhängig der Branche, in welcher das inländische Unternehmen tätig ist.

• – Variante B: Der Fokus liegt auf Übernahmen von inländischen Unternehmen, die in einem besonders kritischen Bereich tätig sind; auf die Differenzierung zwischen staatlich kontrollierten und privaten Investoren wird verzichtet.

• – Variante C: Die beiden Varianten A und B werden kombiniert. Erfasst sind Übernahmen durch staatlich kontrollierte Investoren von inländischen Unternehmen, die in einem besonders kritischen Bereich tätig sind.

Abbildung 1

Geprüfte Varianten hinsichtlich der Übernahmen, die erfasst werden

Quelle: eigene Darstellung

Die besonders kritischen Bereiche umfassen u. a. Rüstungsgüter sowie zivil und militärisch verwendbare Güter, Stromnetze und ‑produktion, Wasserversorgung sowie Gesundheits‑, Telekom‑ und Transportinfrastrukturen (siehe Ziff. 5).

Für die Beurteilung der Varianten standen folgende Kriterien im Vordergrund: die Zielgenauigkeit, die Regulierungskosten sowie die Vereinbarkeit mit dem Völkerrecht.

Hinsichtlich Zielgenauigkeit und Regulierungskosten fällt das Kosten‑Nutzen‑Verhältnis günstiger aus, je stärker die Investitionsprüfung auf Übernahmen eingeschränkt wird, welche die öffentliche Ordnung oder Sicherheit potentiell gefährden oder bedrohen. Dasselbe gilt grundsätzlich auch für die Vereinbarkeit mit völkerrechtlichen Verpflichtungen

Zielgenauigkeit

Unter Zielgenauigkeit wird das Verhältnis zwischen notwendigen und überflüssigen Prüfungen verstanden. Mit ihrem Fokus auf Übernahmen durch ausländische staatlich kontrollierte Investoren in kritischen Bereichen weist Variante C die grösste Zielgenauigkeit auf. Ausschliesslich unternehmerisch motivierte Übernahmen sind grundsätzlich unproblematisch. Private Investoren sind an einer erfolgreichen Geschäftstätigkeit der übernommenen Unternehmen interessiert und verfolgen prinzipiell keine destabilisierenden oder geopolitischen Absichten. Entsprechend sind die Risiken für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit bei ausländischen privaten Investoren eher tief. Die Risikobeurteilung fällt hingegen anders aus, wenn Übernahmen politisch motiviert sind. Gefährdungen oder Bedrohungen dürften daher hauptsächlich von ausländischen staatlich kontrollierten Investoren ausgehen. Auch in der Debatte im Parlament zur Motion 18.3021 Rieder wurde mehrfach darauf hingewiesen, dass insbesondere ausländische staatliche Investoren als problematisch eingestuft werden. Das Kriterium «staatlich kontrolliert» schliesst dabei auch private Investoren ein, sofern sie unmittelbar oder mittelbar durch einen Staat kontrolliert werden (siehe Ziff. 5).

Die Variante aus der Vernehmlassung ist am wenigsten zielgenau, da viele überflüssige Prüfungen resultieren. So werden sowohl Übernahmen durch ausländische staatlich kontrollierte Investoren in nicht‑kritischen Bereichen (z. B. die Übernahme einer Restaurantkette durch einen staatlich kontrollierten Investor) als auch alle Übernahmen durch ausländische private Investoren in den kritischen Bereichen erfasst (z. B. die Übernahme eines Medizinprodukteherstellers durch einen privaten Investor). Erstes gilt auch für Variante A, Zweites für Variante B. Damit sind diese beiden Varianten zwar etwas zielgenauer als die Variante aus der Vernehmlassung, jedoch deutlich weniger zielgenau als Variante C. Hingegen ist nicht ausgeschlossen, dass in den Varianten Vernehmlassung und B im Vergleich zu den Varianten A und C ein gewisser zusätzlicher Sicherheitsgewinn resultieren könnte. Beispielweise wären Übernahmen durch kriminelle Organisationen wie der Mafia erfasst. Um diese zu adressieren, bestehen jedoch bereits andere Instrumente (namentlich das Strafrecht).

Regulierungskosten

Eine Investitionsprüfung bringt für die betroffenen ausländischen Investoren und die inländischen Unternehmen eine erhöhte Unsicherheit sowie zusätzliche administrative Belastungen mit sich. Dies mindert die Standortattraktivität (siehe Ziff. 6). Zudem kann es zu einer Minderung des Unternehmenswerts beim Verkauf des inländischen Unternehmens kommen. Beim Bund entstehen zudem vorübergehende Einführungskosten sowie dauerhafte Vollzugskosten. Diese sollen soweit möglich über Gebühren finanziert werden, die die betroffenen Unternehmen zu tragen haben.

Gemäss RFA E‑IPG¹⁰ ist in der Variante Vernehmlassung mit rund 45 Gesuchen pro Jahr¹¹ zu rechnen (basierend auf Zahlen für die Jahre 2016–2020). Der Auftragnehmer für die RFA hat zudem die zu erwartende Anzahl an jährlichen Gesuchen in den Varianten A, B und C abgeschätzt. In Variante B wäre mit rund 35 Gesuchen zu rechnen, in Variante A mit 10–15 und in Variante C würde die Anzahl an Gesuchen in einem tiefen einstelligen Bereich liegen. Die verwendete Methode zur Bestimmung der Fallzahl stösst allerdings ab einem einstelligen Bereich an ihre Grenzen, weshalb die Abschätzung für Variante C nur mit Vorsicht zu verwenden ist. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es in Variante C auch einmal ein Jahr mit zweistelliger Fallzahl gibt. Zudem ist davon auszugehen, dass über die Zeit mit dem Wachstum der Volkswirtschaft auch die Anzahl an Übernahmen generell zunimmt.

Somit resultieren in Variante C die geringsten Regulierungskosten, da lediglich Übernahmen durch ausländische staatlich kontrollierte Investoren in kritischen Bereichen administrativ belastet werden. In Variante A werden ungefährliche staatliche Übernahmen administrativ belastet, in Variante B alle ungefährlichen Übernahmen in kritischen Bereichen. In der Variante Vernehmlassung ist beides der Fall, was die grössten Regulierungskosten zur Folge hat. Da in Variante B rund dreimal mehr Übernahmen geprüft werden als in Variante A, resultieren in Variante B grössere Regulierungskosten als in Variante A.

Vereinbarkeit mit Völkerrecht

Die Schweiz ist namentlich im Allgemeinen Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS)¹² und den Freihandelsabkommen (FHA) der Schweiz mit Drittstaaten völkerrechtliche Verpflichtungen eingegangen, die für die Investitionstätigkeit (u. a. Nichtdiskriminierung gegenüber inländischen Konkurrenten) relevant sind. Dasselbe gilt auch für die in vorliegendem Zusammenhang relevanten bilateralen Abkommen mit der EU, dem Freizügigkeitsabkommen Schweiz EU (FZA)¹³ und dem Luftverkehrsabkommen (LVA)¹⁴, sowie der EFTA-Konvention¹⁵ und den OECD-Regelwerken (OECD‑Liberalisierungskodizes). Eine Investitionsprüfung kann, insbesondere wenn sie nur ausländische Investoren betrifft, gegen internationale Verpflichtungen der Schweiz betreffend den Marktzugang und die Nichtdiskriminierung verstossen. Aus diesem Grund muss die Schweiz die Investitionsprüfung durch die in diesen Abkommen vorgesehenen Ausnahmeklauseln für den Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit rechtfertigen können (siehe Ziff. 7.2).

Sowohl in Variante B als auch C sind die Rechtfertigungschancen unter diesen Ausnahmeklauseln als hoch einzustufen, insbesondere, weil in beiden Varianten der Fokus auf für die öffentliche Ordnung und Sicherheit kritischen Bereichen liegt. In Variante C kann zusätzlich argumentiert werden, dass der Fokus nur auf den kritischsten Investoren liegt. In den Varianten Vernehmlassung und A wird vermutet, dass staatlich kontrollierte Investoren als solche eine Bedrohung darstellen, auch wenn sie nicht in kritischen Bereichen investieren.

Schlussfolgerung

Variante C überzeugt somit aufgrund der höchsten Zielgenauigkeit und der tiefsten Regulierungskosten der geprüften Varianten. Damit resultiert die geringste Schwächung des Wirtschaftsstandortes Schweiz. Überdies bringt Variante C Vorteile hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Völkerrecht. Aus diesen Gründen und vor dem Hintergrund des Ergebnisses der Vernehmlassung (siehe Ziff. 2) hat der Bundesrat beschlossen, den E‑IPG entlang der Variante C auszuarbeiten.

2 Vorverfahren, insbesondere Vernehmlassungsverfahren

3 Rechtsvergleich, insbesondere mit dem europäischen Recht

Seit Beginn der 2010er‑Jahre haben Staaten in Bezug auf ausländische Investitionen im Bereich der kritischen Infrastruktur und Hochtechnologie zunehmend Massnahmen zum Schutz von wesentlichen Sicherheitsinteressen (öffentliche Ordnung und Sicherheit) getroffen, oft in Form von sektorübergreifenden Investitionsprüfungen. Eine Investitionsprüfung erlaubt es den Staaten, über Investitionen von ausländischen Investoren in kritische Bereiche einer Volkswirtschaft informiert zu sein, in gewissen Fällen Auflagen oder Bedingungen aufzuerlegen, die Umsetzung bestimmter ausländischer Investitionsvorhaben zu untersagen bzw. notfalls ihre Rückabwicklung zu veranlassen.

Im Rahmen des Berichts «Grenzüberschreitende Investitionen und Investitionskontrollen» liess der Bundesrat untersuchen, wie andere Staaten ihre Investitionsprüfungen ausgestaltet haben. Es wird an dieser Stelle auf Kapitel 8 dieses Berichts sowie auf das Gutachten des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung (SIR) vom 20. Dezember 2018 über Beschränkungen von Investitionen³⁰ verwiesen. Verschiedene Studien wurden auch im Rahmen der OECD erarbeitet.³¹

Im Zusammenhang mit dem europäischen Recht ist insbesondere auf die Verordnung (EU) 2019/452 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2019 zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Union hinzuweisen, die seit dem 11. Oktober 2020 gilt. Mit dieser Verordnung wurde ein Kooperationsmechanismus geschaffen, bei welchem es sich im Wesentlichen um ein Informationsaustauschsystem zwischen den EU‑Mitgliedstaaten und der Kommission handelt. Dabei sollen vor allem Informationen und Bedenken in Bezug auf ausländische Direktinvestitionen, welche voraussichtlich die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung der EU und einzelner Mitgliedstaaten beeinträchtigen, ausgetauscht werden. In Artikel 4 enthält die Verordnung eine nicht abschliessende Liste von Faktoren, die von den EU‑Mitgliedstaaten oder der Kommission bei der Ermittlung, ob eine ausländische Direktinvestition voraussichtlich die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung beeinträchtigt, berücksichtigt werden können. Hierzu zählen potentielle Auswirkungen auf kritische Infrastrukturen, Auswirkungen auf kritische Technologien, auf die Versorgung mit kritischen Ressourcen, auf den Zugang zu sensiblen Informationen sowie auf die Freiheit und Pluralität der Medien. Überdies können die EU‑Mitgliedstaaten berücksichtigen, ob der ausländische Investor direkt oder indirekt von einem Drittstaat kontrolliert wird (u. a. aufgrund der Eigentümerstruktur oder in Form beträchtlicher Finanzausstattung), ob dieser bereits an Aktivitäten beteiligt war, die Auswirkungen auf die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung hatten, oder ob ein Risiko besteht, dass der Investor an illegalen Aktivitäten beteiligt ist. Die Kompetenz betreffend die Investitionsprüfung bleibt von der Verordnung grundsätzlich unberührt und liegt weiter bei den einzelnen EU‑Mitgliedstaaten. Die Verordnung legt jedoch gewisse Kriterien und Mindeststandards fest, die Regelungen der EU‑Mitgliedstaaten erfüllen müssen. So sind bspw. für die Überprüfung Fristen vorzusehen, vertrauliche Informationen sind zu schützen, und die betroffenen ausländischen Investoren und die Unternehmen müssen über die Möglichkeit verfügen, gegen die Überprüfungsbeschlüsse Einspruch erheben zu können. Der E-IPG entspricht diesen Mindeststandards. Ausserdem muss die Prüfung die Möglichkeit eröffnen, Kommentare von anderen EU‑Mitgliedsstaaten zu berücksichtigen. Die nationalen Regelungen dürfen ausserdem nicht zwischen Drittstaaten diskriminieren. Im Frühjahr 2023 wurde eine öffentliche Konsultation zur Funktionsweise und Wirksamkeit der Verordnung durchgeführt. Bis Ende 2023 wird die EU‑Kommission dem Europäischen Parlament und dem Rat einen Bericht mit allfälligen Anpassungsvorschlägen vorlegen.

In der EU und in den USA gibt es Bestrebungen, neben eingehenden Auslandinvestitionen auch Investitionen ins Ausland zu prüfen. Die EU bettet – ähnlich den USA – die Investitionsprüfung im Konzept der «wirtschaftlichen Sicherheit» ein. Die Prüfung ausländischer Investitionen in die USA bzw. die EU wie auch Investitionen aus diesen Jurisdiktionen in sensible Sektoren im Ausland (u. a. zivil und militärisch verwendbare Güter, Halbleiter, Quantencomputer oder künstliche Intelligenz) bilden dabei ein Element neben der Exportkontrolle, dem öffentlichem Beschaffungswesen, der Lieferkettensicherheit oder dem Schutz des geistigen Eigentums.

Der hier vorgenommene Rechtsvergleich fokussiert auf die Investitionsprüfung ausländischer Investitionen in OECD‑Staaten. Dabei wird das Augenmerk insbesondere auf folgende Staaten gelegt: Australien, Deutschland, Kanada, Finnland, Frankreich, Italien, Japan, Neuseeland, Österreich, UK und USA.

3.2 Kritische Sektoren

Die meisten Staaten eröffnen eine Prüfkompetenz für Transaktionen in bestimmten kritischen Sektoren, die in einzelnen oder mehreren Listen abschliessend (Frankreich, Österreich) oder exemplarisch (z. B. Australien, Italien, Japan, Neuseeland, Österreich) aufgeführt werden. Einige Staaten (Deutschland, Italien, Kanada, USA) eröffnen eine umfassende Prüfkompetenz für Erwerbe in allen Wirtschaftssektoren. In Deutschland, Finnland oder Italien werden diese Regeln ergänzt durch sektorspezifische Regelungen, die eine grössere Prüfdichte vorsehen (Meldepflichten, niedrigere Schwellenwerte etc.).

Zu den kritischen Sektoren hinsichtlich der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit, die von Investitionsprüfungen erfasst werden, gehört meist der Verteidigungssektor. In den vergangenen zwanzig Jahren kamen insbesondere auch kritische Infrastrukturen (insb. Telekommunikation, Transport, Energie, Wasser, Gesundheit, Verteilung von Nahrungsmitteln, Datenverarbeitung oder -speicherung), Güter, die sowohl für zivile als auch für militärische Zwecke verwendet werden können sowie Hochtechnologien (bspw. Quantentechnologien oder künstliche Intelligenz) hinzu (siehe Abb. 2).³³

Abbildung 2

Relative Häufigkeit, mit welcher OECD-Staaten mit ihren Investitionsprüfungen bestimmte Sektoren erfassen

Quelle: OECD; Hinweis: 100% ist die Anzahl der OECD-Staaten, die im entsprechenden Jahr über eine Investitionsprüfung verfügen.

4 Grundzüge der Vorlage

5 Erläuterungen zu einzelnen Artikeln

Art. 1 Zweck und Geltungsbereich

Abs. 1

Die Investitionsprüfung bezweckt, Übernahmen inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren zu verhindern, wenn diese Übernahmen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Schweiz gefährden oder bedrohen. Es geht somit darum, mit diesem Instrument Gefährdungen und Bedrohungen abzuwenden, die von nationaler Bedeutung sind. Mit den Begriffen «öffentliche Ordnung» und «öffentliche Sicherheit» sind die typischen Polizeigüter nach Schweizer Rechtsordnung gemeint.

Die öffentliche Ordnung oder Sicherheit kann namentlich dann gefährdet oder bedroht sein, wenn ein Unternehmen ausfällt, das:

• – eine für die gesamte Volkswirtschaft nicht verzichtbare Leistung erbringt, die nicht innert nützlicher Frist ersetzt werden kann;

• – der Schweizer Armee oder weiteren Institutionen des Bundes, die für die staatliche Sicherheit zuständig sind, tragende Rüstungskomponenten liefert;

• – inländischen Behörden zentrale sicherheitsrelevante Informatiksysteme liefert;

• – internationalen Raumfahrtinfrastrukturen, an denen sich die Schweiz beteiligt, tragende Komponenten liefert.

Es geht somit zum einen darum, ob eine Übernahme die Einsatzfähigkeit der Schweizer Armee oder von weiteren Institutionen des Bundes, die für die staatliche Sicherheit des Bundes zuständig sind, in Frage stellen könnte.

Zum anderen stehen potentielle Ausfälle von Unternehmen im Zentrum, die für die gesamte Volkswirtschaft nicht verzichtbare Leistungen erbringen, die nicht innert nützlicher Frist substituiert werden können. Mit mangelnder Substituierbarkeit ist gemeint, dass eine Leistung nicht von anderen Marktteilnehmern in ähnlicher Ausprägung angeboten werden kann oder es nicht möglich ist, z. B. mit einer Auffanggesellschaft den Ausfall der Leistungen abzuwenden. Entsprechend wäre bei einem Ausfall eines solchen Unternehmens mit schwerwiegenden Folgen für die Volkswirtschaft zu rechnen, sodass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder bedroht sein könnte. Beispiele wären die systemrelevanten Banken oder das Übertragungsnetz für Elektrizität.

Im Zusammenhang mit einer Übernahme eines solchen Unternehmens durch einen ausländischen Investor könnte sich die potentielle Gefährdung oder Bedrohung insofern materialisieren, wenn ein Investor destabilisierende oder geopolitische Absichten verfolgt. Beispielsweise könnte ein Investor nach der Übernahme die durch dieses Unternehmen erbrachten nicht verzichtbaren Leistungen absichtlich einstellen oder zurückhalten, um zu versuchen, Druck auf die Schweiz auszuüben. Damit ist auch klar, dass es nie nur um das Übernahmeobjekt geht, sondern dass die Beurteilung des Investors gleichermassen von Bedeutung ist (siehe Erläuterungen zu Art. 4 E‑IPG).

Die öffentliche Ordnung oder Sicherheit kann ausserdem auch dann gefährdet oder bedroht sein, wenn ein böswilliger Akteur Zugriff auf bedeutende sicherheitsrelevante Informationen oder eine grosse Menge an besonders schützenswerten Personendaten erhält.

Abs. 2

Bei der Definition des sachlichen Geltungsbereichs findet der weit gefasste Unternehmensbegriff nach Artikel 2 Buchstabe b E‑IPG Anwendung. Das Gesetz soll sowohl für Unternehmen des privaten als auch des öffentlichen Rechts gelten. Der Geltungsbereich ist allerdings auf ausländische staatlich kontrollierte Investoren beschränkt. Massgebend ist dabei der Kontrollbegriff nach diesem Gesetz (Art. 2 Bst. a E-IPG). Nebst juristischen Personen findet das Gesetz auch Anwendung auf natürliche Personen. Beispielsweise gilt eine natürliche Person, die für ein ausländisches staatliches Organ handelt, als ausländischer staatlicher Investor (Art. 2 Bst. d Ziff. 4 E‑IPG).

Art. 2 Begriffe

Bst. a

Die Definition, wann von einer Übernahme ausgegangen wird, orientiert sich an der in der Praxis bewährten kartellrechtlichen Definition eines Unternehmenszusammenschlusses gemäss Artikel 4 Absatz 3 KG und dem dort verwendeten Kontrollbegriff.⁴⁰ Entsprechend ist vorliegend grundsätzlich auch die kartellrechtliche Praxis heranzuziehen.

Mit dem Begriff der Erlangung der Kontrolle werden alle denkbaren Arten und Mittel zur Begründung der Kontrolle erfasst. Als Kontrolle wird die Möglichkeit verstanden, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines anderen Unternehmens auszuüben. Der oder die kontrollierenden Investoren müssen somit die Möglichkeit erlangen, die wesentlichen Fragen der Geschäftsführung und die allgemeine Geschäftspolitik zu bestimmen. Dabei wird nicht nur eine unmittelbare, sondern auch eine mittelbare Erlangung der Kontrolle erfasst, z. B. durch das Dazwischenschalten einer oder mehrere Tochterunternehmen. Zudem ist nicht von Bedeutung, inwieweit von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch gemacht wird. Wird ein Unternehmen durch zwei oder mehrere Investoren gemeinsam kontrolliert, und geht die Kontrolle z. B. nur auf einen dieser Investoren über, würde dies ebenfalls als Übernahme durch diesen Investor gelten (Übergang der gemeinsamen Kontrolle auf die alleinige Kontrolle).

Der Begriff der Erlangung der Kontrolle wird u. a. durch die Elemente des Beteiligungserwerbs und des Abschlusses eines Vertrages verdeutlicht. Die Höhe des die Erlangung der Kontrolle qualifizierenden Anteils lässt sich nicht in absoluten Zahlen festlegen; es kommt insbesondere auf die Gesellschaftsform und die übrigen rechtlichen und tatsächlichen Umstände an. Bei einer personenbezogenen Aktiengesellschaft mit einigen wenigen Aktionären wird die kritische Schwelle in der Regel bei einem Anteil von 50 Prozent der Stimmrechte überschritten; bei einer Publikumsgesellschaft kann bei notorisch schwacher oder breit gestreuter Vertretung der Kleinanleger in der Generalversammlung bereits ein Anteil von 20 oder 30 Prozent der Stimmrechte für die Erlangung der Kontrolle genügen. Mit dem Begriff des Abschlusses eines Vertrages sind vor allem Aktionärbindungsverträge oder Geschäftsführungsverträge (Managementverträge) gemeint.⁴¹

Ein weiteres aufgeführtes Beispiel, wie die Kontrolle erlangt werden kann, ist eine Fusion. Damit ist die Verschmelzung von zwei oder mehreren bisher voneinander unabhängigen Unternehmen – in diesem Fall zwischen einem oder mehreren Investoren und einem oder mehreren bisher unabhängigen Unternehmen – zu einer neuen Einheit gemeint. Wichtig ist die Differenzierung, wer nach erfolgter Fusion die Kontrolle über das aus der Fusion entstandene Unternehmen hat. Die Fusion gilt einzig dann als Übernahme nach diesem Gesetz, wenn der ausländische Investor die Kontrolle erlangt. Dabei kann er das aus der Fusion entstandene Unternehmen alleine kontrollieren oder gemeinsam mit dem bisher unabhängigen Unternehmen, mit welchem er fusioniert. Damit wäre eine Fusion, bei welcher das inländische Unternehmen (siehe Erläuterungen zu Bst. c), nicht aber der ausländische Investor die Kontrolle erlangt, nicht erfasst.

Als Übernahme gilt zudem auch die Erlangung der Kontrolle über einen Teil eines Unternehmens. Damit ist z. B. der Erwerb eines Geschäftsbereichs oder einer Sparte, aber bspw. auch der Erwerb von bedeutenden Aktiven (z. B. Anlagen, Maschinen oder Patente) gemeint. Damit soll verhindert werden, dass ein Unternehmen bspw. bedeutende Aktiven verkauft, ohne die es einem bedeutenden Teil seiner bisherigen wirtschaftlichen Aktivität nicht mehr nachgehen kann und praktisch nur noch eine leere Hülle übrigbleibt. Ein solcher Verkauf wäre mit einer Erlangung der Kontrolle zu vergleichen.

Mit der Wendung «bisher unabhängig» wird klargestellt, dass Umschichtungen von Unternehmen, die bereits bisher dem gleichen Konzern angehörten, von der Investitionsprüfung nicht erfasst werden.

Gründen zwei oder mehrere Unternehmen ein Gemeinschaftsunternehmen, das sie gemeinsam kontrollieren wollen, qualifiziert dies ebenfalls als Übernahme. Dabei muss es sich nicht zwingend um ein Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen handeln (dies in Abweichung zu Art. 2 Abs. 2 VKU). Gründet hingegen ein einzelnes Unternehmen eine Tochtergesellschaft, oder handelt es sich um eine Neugründung eines Unternehmens von Grund auf (sog. greenfield investment), ist dies nicht von der Investitionsprüfung erfasst.

Bst. b

Der Begriff Unternehmen wird weit gefasst und erfolgt in Anlehnung an Artikel 2 Absatz 1^bis KG. Um als Unternehmen zu gelten, ist die Rechts- und Organisationsform unerheblich. Ausschlaggebend ist einzig, ob es sich um einen Nachfrager oder Anbieter von Gütern oder Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess handelt.

Bst. c

Für die Definition, welche Rechtseinheiten als inländische Unternehmen gelten, wird daran angeknüpft, ob die entsprechende juristische Person im Handelsregister eingetragen ist. Dadurch gilt auch eine inländische Tochterfirma, die Teil einer ausländischen Unternehmensgruppe ist, als inländisches Unternehmen. Die folgende Übernahme wäre somit von der Investitionsprüfung erfasst:

Es ist somit unerheblich, ob sich das inländische Unternehmen bereits unter ausländischer Kontrolle befindet oder nicht. Denn ob die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Schweiz durch die Übernahme eines inländischen Unternehmens gefährdet oder bedroht wird, hängt nicht davon ab, wer aktuell die Kontrolle über dieses ausübt. Relevant ist vielmehr, ob durch eine Übernahme durch einen (neuen) ausländischen staatlichen Investor eine der in den Erläuterungen zu Artikel 1 E‑IPG aufgeführten Gefährdungen oder Bedrohungen eintreten könnte.

Wie oben dargelegt (siehe Erläuterungen zu Bst. a), wird zudem nicht nur eine unmittelbare Erlangung der Kontrolle erfasst, sondern auch eine mittelbare. Die folgende Übernahme wäre deshalb ebenfalls erfasst, da die Tochtergesellschaft in der Schweiz als inländisches Unternehmen gilt und mit der Übernahme des Mutterkonzerns eine mittelbare Erlangung der Kontrolle stattfindet:

In einem solchen Fall würde nicht die Übernahme des Mutterkonzerns geprüft, sondern einzig die (mittelbare) Übernahme des inländischen Tochterunternehmens. Sollte das Resultat dabei sein, dass die Übernahme des inländischen Tochterunternehmens nicht vollzogen werden kann, könnte dies zur Folge haben, dass damit die Übernahme des gesamten Mutterkonzerns in Frage gestellt würde. Um dies zu vermeiden, ist denkbar, dass in einem solchen Fall eine Genehmigung unter der Auflage, das inländische Tochterunternehmen wieder zu veräussern, im Vordergrund stehen wird.

Bst. d

Als ausländischer staatlicher Investor soll grundsätzlich gelten, wer die Absicht hat, ein inländisches Unternehmen zu übernehmen.

Für die Bestimmung, wann es sich um einen ausländischen staatlichen Investor handelt, wird bei Unternehmen (Ziff. 2) auf den Ort der Hauptverwaltung abgestellt: liegt dieser ausserhalb der Schweiz, gilt ein Investor als ausländisch. Unter Ort der Hauptverwaltung ist der tatsächliche Sitz des Unternehmens zu verstehen, von wo aus die zentrale Geschäftstätigkeit erfolgt. Bei Unternehmen, die Teil einer Unternehmensgruppe sind, wird auf den Ort der Hauptverwaltung der Unternehmensgruppe (Konzern) abgestellt.

Damit gilt eine investierende inländische Tochterfirma, die Teil einer multinationalen Unternehmensgruppe mit Hauptverwaltung ausserhalb der Schweiz ist, als ausländischer Investor. Entsprechend würde in der folgenden Konstellation die Investitionsprüfung greifen:

Damit werden Umgehungsmöglichkeiten minimiert: Eine Unternehmensgruppe müsste zuerst ihre Hauptverwaltung in die Schweiz verlegen, um nicht als ausländischer Investor zu gelten. Die Gründung einer in der Schweiz domizilierten Tochterfirma reicht nicht aus.

Eine ausländische Tochterfirma würde hingegen nicht als ausländischer Investor gelten, sofern sich die Hauptverwaltung der Unternehmensgruppe in der Schweiz befindet. In der folgenden Konstellation würde die Investitionsprüfung somit nicht greifen:

Bei vermögensfähigen Gesellschaften (z. B. Fondsgesellschaften; Ziff. 3) wird hingegen nicht darauf abgestellt, wo sich die Hauptverwaltung befindet. Es ist einzig massgebend, ob sie durch ein ausländisches staatliches Organ kontrolliert werden (siehe hierzu die nachfolgenden Ausführungen). Vermögensfähige Gesellschaften, die unter den Unternehmensbegriff gemäss Buchstabe b fallen, sind somit ebenfalls durch Ziffer 2 erfasst, sofern sich deren Hauptverwaltung ausserhalb der Schweiz befindet. Nicht alle vermögensfähigen Gesellschaften qualifizieren allerdings zwingend auch als Unternehmen. Diese Lücke wird durch Ziffer 3 geschlossen. Zudem sollen auch vermögensfähige Gesellschaften erfasst sein, die zwar die Hauptverwaltung in der Schweiz haben, aber von einem ausländischen staatlichen Organ kontrolliert werden.

Die Bestimmung, wann es sich um einen ausländischen staatlichen Investor handelt, ist breit angelegt. Erfasst sind zum einen ausländische staatliche Organe, welche direkt als Investoren auftreten (Ziff. 1). Beispiele für staatliche Organe sind Behörden, Anstalten oder Zentralbanken. Dabei spielt es keine Rolle, welcher Staatsebene das Organ zugeordnet ist. Als staatliche Organe werden zudem nicht nur Behörden, sondern auch einzelne Amtsträger oder Regierungsmitglieder betrachtet. Übt eine Partei die Herrschaft im Staat allein aus und kontrolliert die wichtigen Staatsorgane, gelten auch diese Partei und ihre Vertreter als staatliche Organe. Unter ausländischem staatlichem Organ wird in diesem Sinne bei Monarchien auch das Königshaus verstanden.

Bei Unternehmen (Ziff. 2) sowie auch bei vermögensfähigen Gesellschaften (Ziff. 3) findet zum anderen der in Artikel 2 Buchstabe a E‑IPG verwendete Kontrollbegriff Anwendung. Als staatlich kontrolliert gilt, wer unmittelbar oder mittelbar von einem ausländischen staatlichen Organ kontrolliert wird. Es sind alle denkbaren Arten und Mittel zur Begründung der Kontrolle erfasst. Dabei ist nicht von Bedeutung, inwieweit von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch gemacht wird. Ebenfalls unerheblich ist es, von welcher Staatsebene das Unternehmen oder die vermögensfähige Gesellschaft kontrolliert wird. Das kontrollierende ausländische staatliche Organ muss die Möglichkeit haben, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Unternehmens oder der vermögensfähigen Gesellschaft auszuüben. Es muss somit über die Möglichkeit verfügen, die wesentlichen Fragen der Geschäftsführung und die allgemeine Geschäftspolitik zu bestimmen. Dazu gehört insbesondere auch die Ernennung und Abberufung von Mitgliedern der Unternehmensleitung, die Genehmigung des Budgets oder des Geschäftsplans oder Investitionen im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftsführung. Kontrolle würde auch dann vorliegen, wenn bspw. eine Behörde, ein Amtsträger oder ein Regierungsmitglied die Möglichkeit hat, strategische Entscheidungen des ausländischen Investors zu blockieren, oder wenn solche Entscheidungen des ausländischen Investors einer vorgängigen gesetzlichen Genehmigung unterstehen.

Um eine breite Definition eines ausländischen staatlichen Investors zu gewährleisten und um Umgehungen zu verhindern, wird ferner auch erfasst, wenn eine Person im Auftrag eines Staats handelt (Ziff. 4), unabhängig davon, ob es sich um eine natürliche oder juristische Person handelt. Dies kann bspw. dann der Fall sein, wenn eine Person von einem Staat instruiert wurde, ein Unternehmen zu erwerben oder wenn eine Person vom Staat die finanziellen Mittel (inkl. Subventionen oder Krediten) erhält, ohne welche sie den Erwerb nicht hätte vornehmen können. Ein Unternehmen, das von einem Staat einen Leistungsauftrag hat, würde damit ebenfalls als ausländischer staatlicher Investor betrachtet.

Art. 3 Genehmigungspflichtige Übernahmen

Diese Bestimmung regelt, welche Übernahmen von inländischen Unternehmen durch einen ausländischen staatlichen Investor genehmigungspflichtig sind. Genehmigungen haben vor dem Vollzug der Übernahme zu erfolgen.

Erfasst werden die Bereiche, die hinsichtlich einer Gefährdung oder Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit der Schweiz als besonders kritisch zu erachten sind.

Um ausreichend Klarheit darüber zu schaffen, welche Übernahmen genehmigungspflichtig sind, wird der betroffene Bereich möglichst genau bezeichnet. Dabei wird zwischen Bereichen unterschieden, bei denen abgesehen von einer Bagatellschwelle keine Umsatzschwelle besteht (Abs. 1) und bei denen eine Umsatzschwelle besteht (Abs. 2).

Mit der Bagatellschwelle sind in Absatz 1 Übernahmen von kleinen Unternehmen nicht genehmigungspflichtig. Erstens erscheint es wenig wahrscheinlich, dass von der Übernahme eines kleinen Unternehmens eine Gefährdung oder Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausgehen kann. Betreffend sicherheitsrelevante Technologien kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass allenfalls auch kleine Unternehmen (z. B. Start-ups) solche Technologien entwickeln. Gerade für Start-ups ist jedoch die Finanzierung zentral. Dabei spielen oft ausländische Investoren eine wichtige Rolle. Um die Innovationstätigkeit von kleinen Unternehmen möglichst nicht zu hemmen, sollen diese bei der Suche nach geeigneten Investoren grundsätzlich nicht eingeschränkt werden. Zudem ist davon auszugehen, dass es sich bei den Unternehmen, die Güter herstellen, die für die Schweizer Armee, die weiteren für die staatliche Sicherheit zuständigen Institutionen des Bundes oder für Weltraumprogramme, an denen sich die Schweiz im Rahmen internationaler Abkommen beteiligt, von entscheidender Bedeutung sind (siehe Erläuterungen zu Abs. 1 Bst. a), nicht um kleine Unternehmen handelt. Zweitens hilft dies dabei, die Investitionsprüfung vor einer Überlastung durch Bagatellfälle zu bewahren.

Der Genehmigungspflicht unterliegen daher einzig Übernahmen von inländischen Unternehmen, die in den zwei Geschäftsjahren vor Einreichung des Gesuchs weltweit durchschnittlich mindestens 50 Vollzeitstellen umfasst oder einen weltweiten Jahresumsatz von mindestens 10 Millionen Franken erwirtschaftet haben. Diese Bagatellschwelle orientiert sich an der statistischen Definition des Bundesamtes für Statistik (BFS) sowie der EU für kleine Unternehmen.⁴² Das Verhältnis von Umsatz (in Millionen) zu Anzahl Vollzeitstellen (hier 0,2) liegt im Bereich der Schwelle, ab wann eine Gesellschaft gemäss Artikel 727 des Obligationenrechts (OR)⁴³ eine ordentliche Revision seiner Jahresrechnung durchführen lassen muss (0,16).

In den Bereichen mit Umsatzschwelle (Abs. 2) sind nur Übernahmen von inländischen Unternehmen, die in den zwei Geschäftsjahren vor Einreichung des Gesuchs weltweit durchschnittlich einen Jahresumsatz von mindestens 100 Millionen Franken (oder im Fall von Banken Bruttoerträge) erwirtschaftet haben, genehmigungspflichtig.

Dem Umsatz zugerechnet wird dabei der weltweite Umsatz aller Einheiten, die das inländische Unternehmen, welches übernommen wird, kontrolliert. Somit ist bspw. auch der Umsatz eines Tochterunternehmens des inländischen Unternehmens mit einbezogen. Ist das inländische Unternehmen Teil eines Konzerns, wird umgekehrt nicht auf den gesamten Umsatz des Konzerns abgestellt, sondern nur auf den Umsatz des inländischen Unternehmens und aller von ihm kontrollierten Einheiten. Wird nur ein Teil eines Unternehmens veräussert und handelt es sich dabei z. B. um einen Geschäftsbereich, eine Sparte oder um bedeutende Aktiven (z. B. Anlagen, Maschinen oder Patente), ist der diesen Teilen zurechenbare Umsatz massgebend. Denn grundsätzlich soll nur derjenige Anteil in die Berechnung einfliessen, der tatsächlich erworben wird, damit Gleiches gleichbehandelt wird.

Besteht das inländische Unternehmen seit weniger als zwei Jahren, wird auf den durchschnittlichen Jahresumsatz seit seinem Bestehen abgestellt. Falls das Unternehmen seit weniger als einem Jahr bestehen sollte, wird der bislang erzielte Umsatz auf ein Jahr hochgerechnet.

Bei der Bagatellschwelle nach Absatz 1 erfolgt die Berechnung betreffend Vollzeitstellen analog zur Berechnung des Umsatzes.

Betreffend dem in diesem Artikel verwendeten Begriff «kontrollieren» ist der Kontrollbegriff nach diesem Gesetz (Art. 2 Bst. a E‑IPG) massgebend. Erfasst ist somit die unmittelbare, aber auch die mittelbare Kontrolle.

In den nachfolgenden Ausführungen werden nur diejenigen Bereiche näher beschrieben, die erläuterungsbedürftig sind.

Abs. 1 Bst. a

Damit werden inländische Unternehmen erfasst, die Güter herstellen, die für die Einsatzfähigkeit der Schweizer Armee, von weiteren für die staatliche Sicherheit zuständigen Institutionen des Bundes sowie von Weltraumprogrammen, an denen sich die Schweiz im Rahmen internationaler Abkommen beteiligt, von entscheidender Bedeutung sind und deren Ausfuhr nach dem KMG oder dem GKG bewilligungspflichtig sind.

Der Güterbegriff des GKG umfasst Waren, Technologie und Software, wobei Technologie auch den Wissenstransfer, die Wartung und den Support einschliesst. Demgegenüber umfasst Artikel 5 KMG Technologie grundsätzlich nicht. Allerdings ist nach Artikel 20 KMG der Abschluss eines Vertrags, bei dem von der Schweiz aus an eine natürliche oder juristische Person mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland Immaterialgüter übertragen werden, die für die Entwicklung, die Herstellung oder den Gebrauch von Kriegsmaterial von wesentlicher Bedeutung sind, ebenfalls bewilligungspflichtig. Mit Immaterialgütern sind alle Formen im Sinne von Artikel 20 KMG gemeint, bspw. auch Knowhow oder die Einräumung von Rechten an Immaterialgütern. Deshalb werden Unternehmen, die bspw. der Schweizer Armee bedeutende Immaterialgüter übertragen, deren Übertragung ins Ausland gemäss Artikel 20 KMG bewilligungspflichtig sind, ebenfalls erfasst.

Mit der Verwendung des Präsens wird verdeutlicht, dass es um bestehende Geschäftsbeziehungen geht. Sofern ein Unternehmen bspw. der Armee in der Vergangenheit Güter gemäss KMG oder GKG geliefert hat, die entweder nicht mehr eingesetzt werden oder keine andauernde Geschäftsbeziehung (z. B. Unterhalts- oder Reparaturarbeiten) mehr besteht, ist es nicht erfasst.

Lieferanten von Gütern, die für Weltraumprogramme von entscheidender Bedeutung sind, werden erfasst, da sich die Schweiz im Rahmen internationaler Abkommen an der Entwicklung oder dem Betrieb von für sie wichtigen internationalen Infrastrukturen im Bereich der Raumfahrt beteiligt. Dies betrifft insbesondere die Weltraumprogramme der ESA und der EU (namentlich die Satellitennavigations- und Ortungssysteme Galileo und EGNOS).

Abs. 1 Bst. b

Mit diesem Buchstaben sind betreffend Elektrizitätsnetze neben der Eigentümerin und Betreiberin des Übertragungsnetzes (Swissgrid) alle Unternehmen erfasst, die Verteilnetze der Ebene 3 oder Verteilnetze tieferer Ebenen betreiben oder kontrollieren, sofern darüber einen Absatz von mindestens 450 GWh/Jahr stattfindet (Bezug durch Endverbraucher und Weiterverteiler, Nettowert). Damit ist gewährleistet, dass die bedeutendsten Wirtschaftsregionen der Schweiz abgedeckt sind. Denn ein länger dauernder Ausfall der Stromversorgung in einer bedeutenden Wirtschaftsregion hätte wohl nationale Auswirkungen. Zudem ist darauf hingewiesen, dass das Stromversorgungsgesetz vom 23. März 2007⁴⁴ (StromVG) als lex specialis grundsätzlich Vorrang vor dem IPG hat.

Abs. 1 Bst. e

Damit werden Wasserversorger, die im Inland eine bedeutende Anzahl an Einwohnerinnen und Einwohnern mit Trinkwasser versorgen, erfasst. Mit der Bezugnahme auf die Versorgung von Einwohnerinnen und Einwohnern wird verdeutlicht, dass es um die Versorgung der Haushalte mit Leitungswasser geht. Nicht erfasst sind hingegen bspw. kommerzielle Mineralwasserproduzenten.

Abs. 1 Bst. f

In Anlehnung an Absatz 1 Buchstabe a werden auch inländische Unternehmen erfasst, die für staatliche Behörden zentrale sicherheitsrelevante Informatiksysteme liefern oder zentrale sicherheitsrelevante Informatikdienstleistungen anbieten. Auch hier wird mit der Verwendung des Präsens verdeutlicht, dass es um bestehende Geschäftsbeziehungen geht. Sofern ein Unternehmen in der Vergangenheit zentrale sicherheitsrelevante Informatiksysteme geliefert hat, die entweder nicht mehr eingesetzt werden oder keine andauernde Geschäftsbeziehung (z. B. Unterhalts- oder Reparaturarbeiten) bestehen, ist es nicht erfasst. Mit staatlichen Behörden sind Behörden auf allen Staatsebenen gemeint. Unter die zentralen sicherheitsrelevanten Informatiksysteme fallen z. B. Systeme für die Kommunikation oder die Verschlüsselung von Nachrichten, die der NDB oder die Polizei verwendet. Informatiksysteme, die keine zentrale sicherheitspolitische Relevanz aufweisen, z. B. Systeme für die Geschäftsverwaltung oder das Dokumenten-Management, fallen hingegen nicht darunter.

Abs. 2 Bst. c

Mit diesem Buchstaben sind namentlich die Flughäfen Genf und Zürich sowie die Schweizerischen Rheinhäfen gemeint. Kleinere regionale Flughäfen oder Häfen sind hiermit nicht erfasst. Ebenfalls nicht erfasst ist der Flughafen Basel. Dieser ist kein Unternehmen, welches im schweizerischen Handelsregister eingetragen ist und gilt somit nicht als inländisches Unternehmen. Aufgrund der vertraglichen Regelung im französisch-schweizerischen Staatsvertrag vom 4. Juli 1949 über den Bau und Betrieb des Flughafens Basel-Mülhausen⁴⁵ ist jedoch sichergestellt, dass ein Verkauf des Flughafens Basel ohne Zustimmung der Schweiz nicht möglich wäre. Bei den Umschlagsanlagen für den kombinierten Verkehr (KV‑Umschlagsanlagen) handelt es sich um KV‑Umschlagsanlagen von nationaler verkehrspolitischer Bedeutung gemäss Artikel 11 Absatz 2 des Gütertransportgesetzes vom 25. September 2015⁴⁶ (GüTG).

Abs. 2 Bst. d

Mit diesem Buchstaben sind alle Eisenbahnunternehmen gemäss Artikel 2 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957⁴⁷ (EBG) gemeint, die eine inländische Eisenbahninfrastruktur gemäss Artikel 62 EBG betreiben oder kontrollieren. Damit sind bspw. Eisenbahngleise inkl. der Zugang dazu (z. B. über die Perrons) oder auch öffentliche Verladeanlagen erfasst.

Abs. 2 Bst. h

Da es gemäss Definition des Begriffs «Übernahme» (siehe Art. 3 Bst. a E‑IPG) auch um die Übernahme von Teilen eines Unternehmens geht, sind bei den systemrelevanten Banken namentlich auch deren Konzernobergesellschaften und wesentliche Gruppen- und Konglomeratsgesellschaften nach Artikel 2^bis BankG erfasst. Bei Banken wäre ein Abstellen auf den Umsatz wenig aussagekräftig. Um die wirtschaftliche Bedeutung einer Bank zu beurteilen, sind die Bruttoerträge besser geeignet. Deshalb sind in Anlehnung an Artikel 9 Absatz 3 KG bei Banken anstatt des Jahresumsatzes die Bruttoerträge massgebend.

Abs. 3

Mit dieser Delegationsnorm erhält der Bundesrat die Möglichkeit, weitere Kategorien von inländischen Unternehmen für eine begrenzte Dauer zu definieren, deren Übernahmen in der Folge der Genehmigungspflicht unterstellt wären. Dies umfasst z. B. auch die Senkung einer bestehenden Umsatzschwelle. Diese Kompetenz ist auf aussergewöhnliche Situationen beschränkt, in welchen es dringlich ist, eine Unterstellung unter die Genehmigungspflicht vornehmen zu können, um die öffentliche Ordnung oder Sicherheit zu gewährleisten. In allen anderen Fällen ist der ordentliche Gesetzgebungsprozess zu wählen. Ebenfalls klar ist, dass sich diese Kompetenz auf weitere Kategorien von inländischen Unternehmen beschränkt und nicht weitere Kategorien von ausländischen Investoren umfasst.

Die maximale Dauer für solche ausserordentlichen Massnahmen wird auf zwölf Monate begrenzt. Der Bundesrat kann diese Frist einmalig um maximal 12 Monate verlängern. Sollen diese Massnahmen darüber hinaus bestehen bleiben, ist eine Änderung des Gesetzes vorzunehmen. Wird somit innerhalb dieser 24 Monate vom Parlament keine entsprechende Gesetzesänderung beschlossen, würde die Genehmigungspflicht für diese weiteren Kategorien wieder entfallen.

Abs. 4

Der Bundesrat soll über die Möglichkeit verfügen, Investoren aus bestimmten Staaten von der Genehmigungspflicht auszunehmen, sofern die öffentliche Ordnung und Sicherheit gewährleistet ist. Solche Ausnahmen führen zu einer Ungleichbehandlung der Investoren je nach Staat. Damit dies angesichts der internationalen Verpflichtungen der Schweiz (GATS, FZA, LVA, EFTA-Konvention und FHA) zulässig ist, muss diese Ungleichbehandlung auf objektiven Kriterien beruhen, die einen Bezug zu dem vom Gesetz verfolgten Ziel aufweisen, also auf Kriterien, die eine Verbindung zur öffentlichen Ordnung und Sicherheit in der Schweiz aufweisen. Die Ausnahmekriterien werden vom Bundesrat in einer Verordnung festgelegt. Voraussetzung für die Ausnahme von der Genehmigungspflicht ist, dass mit den betreffenden Staaten eine ausreichende Zusammenarbeit besteht oder möglich ist, um Gefährdungen und Bedrohungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit der Schweiz abzuwenden. Denn das Bestehen einer solchen Zusammenarbeit bietet eine gewisse Garantie um sicherzustellen, dass die Ziele der Investitionsprüfung in Bezug auf den Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit auch im Falle einer Ausnahme gewährleistet sind. So könnten die Ausnahmekriterien beispielsweise das Bestehen einer polizeilichen Zusammenarbeit oder die gemeinsame Kriminalitätsbekämpfung sowie eine Zusammenarbeit im Bereich der Sicherheit und der Nachrichtendienste umfassen. Auch eine bestehende Zusammenarbeit bei den Investitionsprüfungen könnte berücksichtigt werden. Hingegen wäre die reine Reziprozität (die Tatsache, dass die Schweiz im betroffenen Staat von Investitionsprüfungen ausgenommen ist) kein zulässiges Kriterium im Hinblick auf die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz (siehe Ziff. 2.4.2). Bei einer Ausnahme wären Übernahmen durch einen staatlichen Investor, der im betroffenen Staat ansässig ist und der nicht von einem Drittstaat ohne Ausnahme kontrolliert wird, von der Genehmigungspflicht ausgenommen. Ausserdem müsste der Bundesrat jeweils eine Gesamtbeurteilung im Hinblick auf den Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vornehmen, damit gewährleistet ist, dass die Ausnahme nur bewilligt wird, wenn dies keine Gefährdung oder Bedrohung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit der Schweiz darstellt. Die Liste der von der Genehmigungspflicht ausgenommenen Staaten soll überdies regelmässig überprüft werden, um sicherzustellen, dass die Kriterien immer noch erfüllt sind.

Art. 4 Genehmigungskriterien

Abs. 1

Besteht kein Grund zur Annahme, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit durch eine Übernahme gefährdet oder bedroht ist, wird die Übernahme genehmigt. Andernfalls wird die Übernahme untersagt. Der Fokus liegt somit darauf, was sich durch die Übernahme ändern würde. Das Risiko aus einer Übernahme für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit wird dabei als Produkt aus Eintrittswahrscheinlichkeit und potentiellem Schadensausmass verstanden. Geht eine dieser beiden Grössen gegen Null, tendiert auch das Risiko aus einer Übernahme gegen Null.

Die Eintrittswahrscheinlichkeit ist massgeblich durch zwei Faktoren bestimmt. Erstens, ob der ausländische staatliche Investor, bzw. die Verwaltung und Geschäftsführung des ausländischen staatlichen Investors sowie dessen letztlich berechtigten Eigentümer einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. Dies schliesst das Risiko mit ein, dass ein Staat destabilisierende oder geopolitische Absichten verfolgt und bspw. nach einer Übernahme die durch das übernommene Unternehmen erbrachten Leistungen absichtlich einstellt oder zurückhält, um zu versuchen, Druck auf die Schweiz auszuüben. Und zweitens, inwiefern der ausländische staatliche Investor Zugriff auf kritische Bereiche des inländischen Unternehmens hat.

Das potentielle Schadensausmass hängt massgeblich davon ab, welche Verwundbarkeit mit dem Übernahmeobjekt verbunden ist und was passieren würde, wenn ein Investor diese Verwundbarkeit effektiv ausnutzen würde.

Da die Übernahme vor ihrem Vollzug genehmigt werden muss (siehe Art. 3 Abs. 1 und 2 E‑IPG), erfolgt diese Beurteilung ex ante. Somit ist das potentielle Risiko ausschlaggebend für den Entscheid, ob eine Übernahme im Einzelfall genehmigt oder untersagt wird. Bei der Eintrittswahrscheinlichkeit muss das Verhalten des ausländischen staatlichen Investors antizipiert werden, da das effektive Verhalten nicht im Voraus beobachtet werden kann. Aber auch das potentielle Schadensausmass kann wohl in vielen Fällen nur angenähert und nicht konkret eingeschätzt werden, da solche Ereignisse selten sind und somit Beobachtungswerte fehlen.

Abs. 2

Mit der Präzisierung der Genehmigungskriterien, die bei der Beurteilung eines konkreten Falls insbesondere zu berücksichtigen sind, wird verdeutlicht, welche Themenbereiche im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens vertieft werden. Die Buchstaben a–d dienen namentlich der Einschätzung, ob die Verwaltung und Geschäftsführung des ausländischen staatlichen Investors sowie dessen letztlich berechtigten Eigentümer einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. Die Buchstaben e und f dienen namentlich der Einschätzung des potentiellen Schadensausmasses.

Es wird jedoch nicht im Voraus festgelegt, bei welcher Ausprägung der genannten Kriterien eine Übernahme untersagt wird. Dies räumt dem SECO und den mitinteressierten Verwaltungseinheiten bei der Beurteilung im Einzelfall ein gewisses Ermessen ein. Der Entscheidprozess ist jedoch so angelegt, dass Untersagungen sowie Übernahmen, bei denen kein Konsens zwischen den beteiligten Verwaltungseinheiten besteht, stets durch den Bundesrat beurteilt werden (siehe Erläuterungen zu Art. 7 und 8 E‑IPG). Letztlich muss jedoch immer die Vorgabe in Absatz 1 erfüllt sein: eine Übernahme kann nur untersagt werden, wenn Grund zur Annahme besteht, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit durch eine Übernahme gefährdet oder bedroht ist.

Nachfolgend werden die Kriterien einzeln erläutert:

Abs. 2 Bst. a

Hierbei geht es namentlich darum, wie eine Übernahme beurteilt wird, wenn der Investor in der Vergangenheit bereits abschlägig beurteilt wurde oder sich aktuell an entsprechenden Aktivitäten beteiligt. Darüber hinaus werden auch allfällige weitere Aktivitäten, die die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Schweiz beeinträchtigen oder beeinträchtigt haben, berücksichtigt. Als Beispiel können kriminelle Aktivitäten (z. B. Beteiligung oder Unterstützung einer kriminellen Organisation) genannt werden. Ebenso fliessen Aktivitäten, die sich nachteilig auf die öffentliche Ordnung oder Sicherheit eines anderen Staates auswirken oder ausgewirkt haben, mit ein. Dabei ist jedoch wichtig, den jeweiligen Kontext im betreffenden Staat zu berücksichtigen.

Abs. 2 Bst. b

Allenfalls versucht oder hat ein Investor versucht, im Vorfeld einer Übernahme mittels Spionage Informationen zum inländischen Unternehmen zu erlangen, um sich so einen Vorteil gegenüber seinen Mitbewerbern zu verschaffen (bspw. mittels wirtschaftlichen Nachrichtendienstes gemäss Art. 273 des Strafgesetzbuches [StGB]⁴⁸). Solche Spionage kann entweder direkt durch den Investor oder durch seinen Heimatstaat, u. a. mittels nachrichtendienstlicher Mittel, erfolgen, der die beschaffte Information dann weiterreicht. Solche Vorkommnisse können Hinweise auf die Beweggründe eines Investors geben.

Abs. 2 Bst. c

Ein Investor betreibt oder hat in einem anderen Zusammenhang als mit der vorliegenden Übernahme allenfalls Spionage betrieben (bspw. mittels politischen, wirtschaftlichen oder militärischen Nachrichtendienstes gemäss Art. 272–274 StGB). Ebenfalls denkbar ist, dass er solche Spionage nicht selbst vorgenommen, sondern in Auftrag gegeben hat. Solche Vorkommnisse fliessen ebenfalls in die Beurteilung ein. Sowohl bei Spionage nach diesem Buchstaben wie auch nach Buchstaben b ist der Beweis, dass Spionage betrieben wird oder wurde, teils schwierig zu erbringen. Deshalb wird oft wohl nur ein begründeter Verdacht vorliegen. Eine Verurteilung nach StGB oder Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927⁴⁹ (MStG) muss nicht vorliegen.

Abs. 2 Bst. d

Bei Sanktionsmassnahmen handelt es sich zwar oftmals um Finanzsanktionen. Dadurch wäre eine Übernahme durch einen derart sanktionierten Investor ohnehin untersagt. Es kann aber nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass ein Investor selbst nicht mit einer Sanktion belegt ist oder in der Vergangenheit belegt wurde, der letztlich berechtigte Eigentümer dahinter jedoch schon.

Abs. 2 Bst. e

Unter mangelnder Substituierbarkeit wird die Gefahr verstanden, dass Dienstleistungen, Produkte oder Infrastrukturen des inländischen Unternehmens nicht von anderen Marktteilnehmern in ähnlicher Ausprägung angeboten werden können oder nicht innert nützlicher Frist auf andere Leistungserbringer übertragen werden können. Vor dem Hintergrund von Artikel 4 E‑IPG geht es betreffend Dienstleistungen und Produkte um solche, die in der Schweiz angeboten werden, betreffend Infrastrukturen um solche, die sich in der Schweiz befinden. Liegt keine mangelnde Substituierbarkeit vor, ist eine Gefährdung oder Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit der Schweiz wenig wahrscheinlich, da aus einem Ausfall eines inländischen Unternehmens kein grösserer Schaden resultieren könnte. Beispielsweise würde es sich bei gegebener Substituierbarkeit um eine leere Drohung handeln, wenn ein anderer Staat der Schweiz drohen würde, die durch ein von ihm kontrolliertes Unternehmen erbrachten Leistungen absichtlich einzustellen oder zurückzuhalten. Zudem könnte eine mutwillige Vernachlässigung von Investitionen zu keiner Gefährdung oder Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit führen, wenn die Leistungen eines Unternehmens substituierbar sind. Somit wird auch ein Beitrag zur Versorgungssicherheit und zum Schutz des Service Public geleistet (siehe Ziff. 2.4.2). Der klassische Fall, bei welchem davon ausgegangen wird, dass mangelnde Substituierbarkeit gemäss der obigen Definition vorliegt, sind die systemrelevanten Banken.⁵⁰ Die vertretbare Zeit für die Substituierbarkeit hängt von der zu ersetzenden Leistung ab und muss im Einzelfall bestimmt werden. Entscheidend ist dabei die Diskrepanz zwischen der nützlichen Frist und der tatsächlich benötigten Zeit für eine Substituierung. So ist bspw. davon auszugehen, dass die Substituierung einer tragenden Rüstungskomponente (bzw. die Prüfung möglicher alternativer Anbieter) mehr Zeit benötigt, als wenn z. B. ein Unternehmen ausfällt, dessen Funktionen genügend rasch durch den Markt substituiert werden oder mit vertretbarem Aufwand durch eine Auffanggesellschaft sichergestellt werden können.

Abs. 2 Bst. f

Unter diesem Punkt werden Risiken beurteilt, die sich daraus ergeben könnten, wenn ein Investor Zugriff auf bedeutende sicherheitsrelevante Daten oder grosse Mengen an besonders schützenswerten Personendaten erhalten könnte. Beispielsweise könnte ein Investor von den staatlichen Behörden seines Heimatstaates verpflichtet oder unter Druck gesetzt werden, solche Daten ihnen gegenüber offenzulegen.

Die Liste der Genehmigungskriterien ist bewusst nicht abschliessend, da im Einzelfall auch weitere Kriterien in die Beurteilung einbezogen werden können müssen. Es könnten bspw. Situationen berücksichtigt werden, in denen es zu wesentlichen Wettbewerbsverzerrungen kommt, die eine Gefährdung oder Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit implizieren. Dabei würden jedoch nicht Wettbewerbsverzerrungen per se berücksichtigt (siehe dazu die Ausführungen unter Ziff. 1.2.1), sondern nur deren Auswirkungen auf die öffentliche Ordnung oder Sicherheit. Beispielsweise könnte aus einer Übernahme durch einen ausländischen staatlichen Investor einem inländischen Unternehmen ein derartiger Wettbewerbsvorteil entstehen, dass ein inländisches Konkurrenzunternehmen droht dadurch Konkurs zu gehen. Wenn diese inländische Konkurrentin nun gleichzeitig eine Lieferantin einer tragenden Rüstungskomponente der Armee wäre, könnte eine solche Übernahme zu einer Gefährdung oder Bedrohung der öffentlichen Sicherheit führen.

Ein weiteres Beispiel für ein nicht aufgelistetes Genehmigungskriterium, das in die Beurteilung einbezogen werden könnte, wäre die Tatsache, dass gegen einen Investor eine Sanktion verhängt worden ist, die ausschliesslich auf Artikel 184 Absatz 3 der Bundesverfassung (BV)⁵¹ basiert.

Abs. 3

Eine Übernahme kann, statt sie gänzlich zu untersagen, auch unter Auflagen oder Bedingungen genehmigt werden, welche sich im Einzelfall jeweils aus einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergeben. Eine Übernahme kann jedoch nur dann an Auflagen und Bedingungen geknüpft werden, wenn die Voraussetzungen für eine Untersagung vorliegen. Die Auflagen oder Bedingungen sind dabei durch den Zweck der Investitionsprüfung begrenzt. Es dürfen somit nur Auflagen oder Bedingungen auferlegt werden, die geeignet sind, die Gefährdung oder Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit, die mit einer Genehmigung einer Übernahme einhergehen würde, zu beseitigen. Diese Einschränkung ist wichtig, da die Gefahr besteht, dass auf die Entscheidungsinstanzen (öffentlicher) Druck ausgeübt werden könnte, mit Auflagen und Bedingungen eine selektive Branchen- oder Technologiepolitik zu betreiben mit dem Ziel, bestimmte Wirtschaftsstrukturen zu erhalten oder zu fördern. Ein Beispiel für solche auszuschliessenden Auflagen oder Bedingungen wären Arbeitsplatzgarantien. Der Bundesrat hat sich bislang immer gegen ein solches übermässiges staatliches Eingreifen ausgesprochen. Bei dem Entscheid für die geeigneten Auflagen oder Bedingungen ist zudem zu berücksichtigen, dass diese in der Regel vertraulich und damit nicht öffentlich bekannt sind (z. B. weil dies aus sicherheitspolitischer Sicht nicht möglich ist). Dies kann zu versteckten Kosten führen, wodurch Minderheitsaktionäre oder auch Kreditgeber, die sich diesen Kosten nicht bewusst sind, negativ betroffen wären. Auch würden verschiedene Klassen von Unternehmen geschaffen (solche mit Auflagen und Bedingungen und solche ohne), was den Wettbewerb verzerren könnte. Die Bestimmung hat deklaratorischen Charakter, da Auflagen oder Bedingungen unabhängig davon, ob sie im Gesetz vorgesehen sind oder nicht, möglich wären.

Art. 5 Vorabklärung zur Genehmigungspflicht

Bei den an einer Übernahme beteiligten Personen können Unklarheiten bestehen, ob eine Übernahme der Genehmigungspflicht unterliegt. Deshalb wird dazu eine Vorabklärung angeboten. Es geht dabei u. a. darum, ob der Investor voraussichtlich als staatlich qualifiziert oder nicht oder ob das inländische Unternehmen voraussichtlich in einen der Bereiche gemäss Artikel 3 Absätze 1 und 2 E‑IPG fällt. Diese Vorabklärung ist unverbindlich. Es wird eine kostendeckende Gebühr erhoben.

Art. 6 Gesuch

Abs. 1

In diesem Absatz wird erstens der Zeitpunkt des Gesuchs geregelt. Da eine genehmigungspflichtige Übernahme vor ihrem Vollzug genehmigt werden muss (siehe Art. 4 Abs. 1 und 2 E‑IPG), muss entsprechend auch das Gesuch vor dem Vollzug gestellt werden. Zweitens wird präzisiert, dass das Gesuch vom ausländischen staatlichen Investor einzureichen ist, und zwar an das SECO. Es ist sinnvoll, einen einzigen Akteur in die Pflicht zum Einreichen des Gesuchs zu nehmen, um eine klare Verantwortlichkeit zu haben. Dabei eignet sich der Käufer besser als der Verkäufer, da letzterer nicht zwingend stets davon Kenntnis hat, dass ein Investor eine Übernahme beabsichtigt (z. B. bei einer feindlichen Übernahme).

Ist z. B. eine mittelbare Erlangung der Kontrolle über ein inländisches Unternehmen vorgesehen, da ein Investor einen ausländischen Konzern übernehmen will, der eine Tochtergesellschaft in der Schweiz hat, müsste der Investor in der Schweiz ein Genehmigungsgesuch für die Übernahme der in der Schweiz ansässigen Tochtergesellschaft stellen. Im Rahmen der Schweizer Investitionsprüfung würde somit dieser Vorgang geprüft und nicht die Übernahme des Mutterkonzerns.

Das Gesuch ist in einer Amtssprache einzureichen. Die Beilagen können jedoch in englischer Sprache verfasst sein. Für das Genehmigungsverfahren werden Gebühren erhoben. Dem ausländischen staatlichen Investor ist es unbenommen, ein eingereichtes Gesuch zu jedem Zeitpunkt wieder zurückzuziehen.

Abs. 2

Hierbei handelt es sich um eine Delegationsnorm an den Bundesrat, mit welcher er beauftragt wird, auf Verordnungsstufe abschliessend zu definieren, welche Unterlagen dem SECO vom ausländischen staatlichen Investor mit dem Gesuch nach Absatz 1 einzureichen sind. Zu denken ist dabei u. a. an eine Beschreibung der Geschäftstätigkeit des Investors und des inländischen Unternehmens, die Angabe der Eigentümerstruktur (namentlich die letztlich berechtigten Eigentümer), Angaben zur vorgesehenen Transaktion, der Finanzierungsquellen oder Informationen zur Einschätzung des Rufs sowie der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit. Ist das Gesuch nicht vollständig, fordert das SECO den ausländischen staatlichen Investor auf, dieses innert angemessener Frist zu vervollständigen.

Art. 7 Direkte Genehmigung oder Einleitung eines Prüfverfahrens

Abs. 1

Die Investitionsprüfung erfolgt in zwei zeitlich aufeinanderfolgenden Schritten. In einem ersten Schritt (der zweite Schritt wird in Art. 8 E‑IPG geregelt) wird entschieden, ob die Übernahme direkt genehmigt werden kann oder ob ein Prüfverfahren einzuleiten ist (siehe Erläuterungen zu Art. 8 E‑IPG). Damit für die beteiligten Parteien möglichst schnell Klarheit besteht, ob ein Prüfverfahren eingeleitet wird, hat diese Entscheidung innerhalb eines Monats zu erfolgen. Diese Frist beginnt zu laufen, sobald das Gesuch vollständig ist, d. h., wenn das SECO im Besitze aller Beilagen ist, die mit dem Gesuch einzureichen sind und wenn diese Beilagen vollständig sind. Die Vollständigkeit wird vom SECO bestätigt.

Darüber, ob eine Übernahme genehmigt oder ob ein Prüfverfahren eingeleitet wird, entscheidet das SECO im Einvernehmen mit den mitinteressierten Verwaltungseinheiten (siehe zur Definition der mitinteressierten Verwaltungseinheiten die Erläuterungen zu Art. 10 E‑IPG). Dabei werden unter den beteiligten Verwaltungseinheiten (d. h. dem SECO und den mitinteressierten Verwaltungseinheiten) alle zur Verfügung stehenden Informationen zu einer Übernahme geteilt, damit alle über dieselben Informationen verfügen, um den Entscheid zu fällen. Zudem wird der NDB angehört. Dieser wird basierend auf seinen Kompetenzen gemäss dem Nachrichtendienstgesetz vom 25. September 2015⁵² (NDG) regelmässig Abklärungen zum Investor bei ausländischen Partnerdiensten vornehmen. Dadurch ist gewährleistet, dass alle relevanten Ansichten und Beurteilungen in den Genehmigungsprozess einfliessen.

Um den behördlichen Aufwand zu begrenzen, steht es den beteiligten Verwaltungseinheiten frei zu beschliessen, dass Fälle von geringer Bedeutung alleine durch das SECO entschieden werden. Als Fall von geringer Bedeutung kann z. B. auch das Vorliegen eines Präzedenzentscheides gelten (z. B. wenn es sich um einen bekannten Investor handelt). Die beteiligten Verwaltungseinheiten können deshalb gemeinsam beschliessen, in welchen Fällen auf eine gemeinsame Behandlung verzichtet wird. Das kann sowohl ad hoc oder auf Basis einer grundsätzlichen Regel geschehen.

Abs. 2

Besteht unter den beteiligten Verwaltungseinheiten kein Konsens, ob eine Übernahme direkt genehmigt werden kann oder ob ein Prüfverfahren eingeleitet werden soll, wird ein Prüfverfahren eingeleitet.

Abs. 3

Wird ein Prüfverfahren eingeleitet, teilt das SECO dies dem ausländischen staatlichen Investor und dem inländischen Unternehmen schriftlich mit. Diese Mitteilung stellt keine Verfügung dar. Wird eine Übernahme bereits zu diesem Zeitpunkt genehmigt, wird dies dem ausländischen staatlichen Investor und dem inländischen Unternehmen durch das SECO mittels beschwerdefähiger Verfügung gemäss Artikel 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968⁵³ (VwVG) eröffnet. Die Schriftlichkeit richtet sich ebenfalls nach den gesetzlichen Anforderungen des VwVG, was auch eine digitale Übermittlung mit qualifizierter Signatur ermöglicht. Falls die Korrespondenz des SECO mit dem ausländischen Investor nicht auf elektronischem Weg erfolgen kann, ist von diesem ein Zustellungsdomizil in der Schweiz im Sinne von Artikel 11b VwVG zu bezeichnen.

Art. 8 Prüfverfahren

Abs. 1

Das Prüfverfahren beginnt mit dessen Einleitung und dauert maximal drei Monate. Insgesamt liegt bei einer Übernahme, für welche ein Prüfverfahren eingeleitet wird, der Entscheid über Genehmigung oder Untersagung innerhalb von insgesamt vier Monaten nach der Einreichung des Gesuchs vor. Analog zur direkten Genehmigung wird die Übernahme genehmigt, wenn unter den beteiligten Verwaltungseinheiten Konsens für eine Genehmigung besteht. Auch beim Prüfverfahren wird der NDB stets angehört werden.

Abs. 2 Bst. a

Besteht hingegen unter den beteiligten Verwaltungseinheiten keinen Konsens, dass die Übernahme genehmigt werden kann, oder besteht Konsens, dass eine Übernahme zu untersagen ist, wird die Übernahme dem Bundesrat zum Entscheid vorgelegt.

Abs. 2 Bst. b

Die Übernahme ist ebenfalls durch den Bundesrat zu beurteilen, wenn es sich um einen Entscheid von erheblicher politischer Tragweite handelt. In einem solchen Fall ist die Übernahme immer durch den Bundesrat zu beurteilen, auch wenn unter den beteiligten Verwaltungseinheiten Konsens besteht, dass die Übernahme genehmigt werden könnte.

Eine Genehmigung einer Übernahme, welche an Auflagen oder Bedingungen geknüpft wird, kann nur in den beiden Fällen nach Absatz 2 erfolgen. Die Frage, ob eine gänzliche Untersagung verhältnismässig wäre oder eine Genehmigung unter Auflagen oder Bedingungen möglich ist, stellt sich erst zu diesem Zeitpunkt des Verfahrens.

Abs. 3

Dieser Absatz regelt die Form der Genehmigung oder Untersagung einer Übernahme nach erfolgtem Prüfverfahren. Sowohl ein positiver wie auch ein negativer Entscheid werden dem ausländischen staatlichen Investor und dem inländischen Unternehmen durch das SECO schriftlich mittels Verfügung gemäss Artikel 5 VwVG mitgeteilt. Die Schriftlichkeit richtet sich wie bei einer direkten Genehmigung auch hier nach den gesetzlichen Anforderungen des VwVG, was auch eine digitale Übermittlung mit qualifizierter Signatur ermöglicht.

Abs. 4

In Anlehnung an Artikel 34 KG wird hier die zivilrechtliche Wirksamkeit einer genehmigungspflichtigen Übernahme geregelt. Diese bleibt bis zur Genehmigung aufgeschoben.

Art. 9 Implizite Genehmigung und Verlängerung der Fristen

Abs. 1

In diesem Absatz wird geregelt, wann die Genehmigung implizit erfolgt. Für die an einer Übernahme beteiligten Personen soll nach Ablauf der jeweiligen Verfahrensfristen nach den Artikeln 7 und 8 E‑IPG Klarheit darüber bestehen, ob die Übernahme genehmigt wird. Diesem Aspekt wird Rechnung getragen, indem eine Übernahme grundsätzlich als genehmigt gilt, wenn innerhalb der Fristen nach den Artikeln 7 Absatz 1 und 8 Absatz 1 E‑IPG keine Entscheidung getroffen wurde. Zudem wird dadurch auf das SECO, die mitinteressierten Verwaltungseinheiten und den Bundesrat ein gewisser Druck ausgeübt, innerhalb von den gesetzlich vorgesehenen Fristen nach den Artikeln 7 und 8 E‑IPG einen Entscheid herbeizuführen, um damit den rechtlichen Schwebezustand bezüglich der Übernahme aufzuheben. Mit diesem Mechanismus wird u. a. eine Verpflichtung zur zügigen Erledigung des Einzelfalles geschaffen, die sich mit dem Beschleunigungsgebot vergleichen lässt. Die implizite Genehmigung nach diesem Gesetz lehnt sich an die kartellgesetzliche Regelung für die Zulassung bzw. den Vollzug von Unternehmenszusammenschlüssen an.

Abs. 2

Ein Vorbehalt in Bezug auf die implizite Genehmigung besteht erstens gemäss Buchstabe a für den Fall, dass die Prüfung durch Umstände behindert wird, für die der ausländische Investor oder das inländische Unternehmen verantwortlich ist. Zweitens kann eine Frist gemäss Buchstabe b verlängert werden, falls für die Beurteilung der Übernahme erforderliche Informationen einer ausländischen Behörde ausstehen. Und drittens ist gemäss Buchstabe c eine Fristverlängerung möglich, sofern der Bundesrat über die Genehmigung entscheidet.

Auch wenn ein Entscheid dem Bundesrat vorgelegt wird, hat dieser zwar grundsätzlich innerhalb der dreimonatigen Frist nach Artikel 8 Absatz 1 E‑IPG zu entscheiden. Allerdings kann es vorkommen, dass gegen Ende dieser Frist keine Bundesratssitzung stattfindet (z. B. während den sitzungsfreien Wochen im Sommer). Buchstabe c dient deshalb namentlich dafür, zu verhindern, dass eine implizite Genehmigung erfolgt, da der Bundesrat aus sitzungstechnischen Gründen nicht über die Übernahme hat befinden können. Dies hat zur Folge, dass sich ein Entscheid im Einzelfall u. U. um mehrere Wochen verzögert.

Abs. 3

Bei einer Verlängerung der Frist gemäss den in Absatz 2 Buchstabe a–c aufgeführten Gründe erlässt das SECO an den ausländischen staatlichen Investor und das inländische Unternehmen eine Verfügung, in welcher es das Vorliegen des Grundes festhält und eine dem Einzelfall angemessene verlängerte Frist ansetzt. Durch die Fristverlängerung gilt eine Übernahme in der Folge nicht mehr bereits nach den ordentlichen Fristen gemäss den Artikeln 7 Absatz 1 und 8 Absatz 1 E‑IPG, sondern erst nach Ablauf der verlängerten Frist als implizit genehmigt. Für den Fall, dass eine die Frist verlängernde Verfügung angefochten und anschliessend von einem Gericht aufgehoben wird, greift der Mechanismus der impliziten Genehmigung nicht.

Art. 10 Mitinteressierte Verwaltungseinheiten

Abs. 1

Die mitinteressierten Verwaltungseinheiten werden fallweise durch das SECO bezeichnet. Dies ist notwendig, da eindeutig bestimmt sein muss, welche Verwaltungseinheiten an einem Entscheid beteiligt sind. Dabei können ausschliesslich Einheiten der zentralen Bundesverwaltung als mitinteressiert gelten. Das SECO wird sich jeweils am Zuständigkeitsbereich der Verwaltungseinheiten orientieren. Hierzu einige Beispiele: bei einer Übernahme eines Energieunternehmens würde das Bundesamt für Energie (BFE) zusätzlich als mitinteressierte Verwaltungseinheit bezeichnet werden, bei einer Übernahme einer Bank das Staatssekretariat für internationale Finanzfragen (SIF), bei einer Übernahme eines Flughafens das Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL).

Abs. 2

Stets als mitinteressiert gelten das Staatssekretariat des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (STS-EDA) und das Staatssekretariat für Sicherheitspolitik (SEPOS). Weitere Verwaltungseinheiten des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF), des EDA und des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) werden über die Zusammenarbeit mit inländischen Behörden gemäss Artikel 15 E‑IPG mit einbezogen.

Art. 11 Dringliches Verfahren

In Fällen, in welchen dringlich eine Übernahme genehmigt werden können muss, um den Schutz der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit zu gewährleisten, kann der Bundesrat eine Übernahme direkt genehmigen. Auch möglich wäre eine direkte Genehmigung unter Auflagen oder Bedingungen. Das Genehmigungsverfahren gemäss den Artikeln 6–10 E‑IPG kommt somit nicht zur Anwendung. Es ist allerdings nur eine direkte Genehmigung, nicht aber eine direkte Untersagung möglich. Für eine Untersagung muss immer das Genehmigungsverfahren gemäss den Artikel 6–10 E‑IPG durchlaufen werden.

Dieses dringliche Verfahren darf nur dann zur Anwendung kommen, wenn eine direkte Genehmigung zwingend notwendig ist, um eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit abzuwenden. Zu denken ist bspw. an die folgende Situation: Ein Unternehmen, das eine für die gesamte Volkswirtschaft nicht verzichtbare Leistung erbringt, die nicht innert nützlicher Frist ersetzt werden kann, ist in Schieflage geraten und droht auszufallen. Dies hätte schwerwiegende Folgen für die Volkswirtschaft, sodass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder bedroht sein könnte. Ein ausländischer staatlicher Investor möchte dieses Unternehmen übernehmen, womit ein Ausfall unterbunden werden könnte. Hierfür ist jedoch eine unverzügliche Genehmigung notwendig. In solchen Fällen wird der Bundesrat somit eine Güterabwägung vornehmen müssen. Er muss die potentielle Gefährdung oder Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit durch einen Ausfall dieses Unternehmens der potentiellen Gefährdung oder Bedrohung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit durch den ausländischen staatlichen Investor gegenüberstellen.

Art. 12 Verfahren von Amtes wegen

Abs. 1

Besteht der Verdacht, dass ein ausländischer Investor die Genehmigungspflicht missachtet oder umgangen hat, so leitet das SECO das Genehmigungsverfahren nach Artikel 7 E‑IPG von Amtes wegen ein, sobald es Kenntnis von einer möglichen Verletzung der Genehmigungspflicht hat. Voraussetzung für eine Intervention gestützt auf diese Bestimmung ist das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte dafür, dass die Genehmigungspflicht vom ausländischen Investor nicht oder nicht gehörig erfüllt wurde. Eine Umgehung liegt bspw. vor, wenn eine genehmigungspflichtige Übernahme ohne Gesuch oder Genehmigung vollzogen wurde. Um eine Missachtung handelt es sich bspw., wenn ein ausländischer Investor bei der Gesuchstellung für eine geplante Übernahme falsche Angaben macht. Das SECO setzt den ausländischen Investor über die Verletzung gemäss vorliegendem Artikel und die Einleitung des Genehmigungsverfahrens nach Artikel 7 E‑IPG schriftlich in Kenntnis.

Abs. 2

Die einmonatige Frist nach Artikel 7 Absatz 1 E‑IPG beginnt zu laufen, sobald der ausländische Investor dem SECO sämtliche Informationen und Unterlagen eingereicht hat, die für eine vollständige Prüfung eines Gesuchs verlangt werden. Die vorliegende Bestimmung orientiert sich an Artikel 35 KG, welcher eine analoge Regelung enthält.

Art. 13 Auskunftspflicht

Die an einer Übernahme Beteiligten sind gegenüber dem SECO auskunftspflichtig. Als an einer Übernahme beteiligt gelten in erster Linie die Hauptakteure, d. h. der ausländische Investor sowie das inländische Unternehmen. Als weitere an der Übernahme beteiligte Personen werden bspw. die letztlich berechtigten Eigentümer eines ausländischen Investors betrachtet. Die Auskunftspflicht soll es dem SECO ermöglichen, alle für eine umfassende Investitionsprüfung notwendigen Informationen einholen zu können, was für die Erfüllung seiner Aufgabe und die Durchsetzung des Gesetzes insgesamt unerlässlich ist. Die weitreichende Informationspflicht gilt sowohl für das Gesuch nach Artikel 6 E‑IPG als auch für das Einholen weitergehender Informationen durch das SECO. Nötigenfalls können die Informationen mittels anfechtbarer Verfügung unter Verweis auf die Auskunftspflicht eingefordert werden.

Grenze der Pflicht bildet der Zweck der Investitionsprüfung. Vom SECO können folglich nur Informationen eingefordert werden, welche für die Durchführung der Investitionsprüfung nach diesem Gesetz erforderlich sind. Die Auskunftspflicht erstreckt sich zudem auch nicht auf die Herausgabe von Gegenständen und Unterlagen aus dem Verkehr einer Partei mit ihrem Anwalt (vgl. Art. 13 Abs. 1^bis VwVG).

Art. 14 Datenbearbeitung und -erhebung

Diese Bestimmung erlaubt die Bearbeitung von bestimmten Kategorien von besonders schützenswerten Personendaten gemäss Datenschutzgesetz vom 25. September 2020⁵⁴ (DSG) von Personen, welche an einer Übernahme beteiligt sind. Die Beteiligung kann unmittelbarer oder mittelbarer Natur sein. Somit können bspw. auch Daten über allfällige Strohmänner oder Drahtzieher bearbeitet werden. Zur Datenbearbeitung berechtigt sind die zuständigen Einheiten der zentralen Bundesverwaltung. Dies ist in erster Linie das SECO, welches für die Investitionsprüfung zuständig ist. Ausserdem sind dies die mitinteressierten Verwaltungseinheiten gemäss Artikel 10 E‑IPG sowie der NDB, welcher gemäss den Artikeln 7 und 8 E‑IPG stets angehört wird. Die Datenbearbeitung ist möglich, falls dies für den Gesetzesvollzug erforderlich ist. Besonders schützenswerte Personendaten dürfen somit nur für den Zweck der Investitionsprüfung bearbeitet werden. In Buchstabe a und b werden die Kategorien besonders schützenswerter Personendaten genannt, welche bearbeitet werden dürfen, soweit dies für die Investitionsprüfung erforderlich ist. Es sind dies Daten über religiöse, weltanschauliche und politische Ansichten oder Tätigkeiten (Bst. a) sowie Daten über verwaltungs- und strafrechtliche Verfolgungen oder Sanktionen (Bst. b). Die Befugnis zur gegenseitigen Bekanntgabe entsprechender Daten unter den in vorliegender Bestimmung genannten Akteuren ergibt sich implizit aus den Verfahrensbestimmungen nach den Artikeln 7 und 8 E‑IPG. Dabei geht es um die Bekanntgabe bzw. den Austausch von Daten, die bei den betroffenen Stellen bereits vorhanden sind oder die sie, gestützt auf ihre jeweiligen spezialgesetzlichen Befugnisse und den damit verbundenen Zwecken beschaffen können. Die Bearbeitung von nicht besonders schützenswerten Daten gemäss DSG wird auf Verordnungsstufe geregelt. Eine Regelung der Datenbearbeitung von besonders schützenswerten Daten juristischer Personen ist vorliegend nicht notwendig. Denn Bundesorgane dürfen Daten juristischer Personen, inkl. besonders schützenswerter Daten juristischer Personen, direkt gestützt auf Artikel 57r des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997⁵⁵ (RVOG) bearbeiten.

Art. 15 Zusammenarbeit mit inländischen Behörden

Abs. 1 und 2

In diesen beiden Absätzen wird der Grundsatz festgehalten, dass sich die für die Investitionsprüfung zuständige Stelle des SECO und andere inländische Behörden gegenseitig unterstützen und einander bei der Erfüllung ihrer Aufgaben Amtshilfe leisten. Dazu gehört im Besonderen auch die Bekanntgabe der in den Buchstaben a–c von Absatz 2 definierten Daten von natürlichen oder juristischen Personen, die an einer Übernahme beteiligt sind. Diese Daten dürfen bekanntgegeben werden, soweit dies für den Vollzug des IPG notwendig ist.

Abs. 3 und 4

In diesen beiden Absätzen wird ergänzend eine Auskunftspflicht verankert, welche die aufgeführten Stellen verpflichtet, dem SECO für die Investitionsprüfung erforderliche Auskünfte zu erteilen. Das SECO kann solche Auskünfte nur zum Zwecke der Investitionsprüfung einholen. Voraussetzung dafür ist zum einen, dass die Auskunft, um welche ersucht wird, für die Prüfung eines konkreten Einzelfalles benötigt wird. Zum anderen dürfen der Auskunftserteilung seitens der ersuchten Stelle keine gesetzlichen Geheimhaltungspflichten oder gesetzlichen Verweigerungsgründe entgegenstehen (wie z. B. Art. 40 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007⁵⁶ [FINMAG]). Diese gehen der hier verankerten Auskunftspflicht vor.

Die Auskunftserteilung erfolgt auf Anfrage des SECO, welches die betroffenen Behörden konsultiert. Im Rahmen dieser Zusammenarbeit können die konsultierten Behörden auch ihre Meinung zur geprüften Übernahme äussern. Die Stellen, welche das SECO im Rahmen der nationalen Amtshilfe anfrageweise um Auskunft ersuchen kann, werden in den Buchstaben a–k abschliessend aufgezählt. Dazu gehören Behörden des Bundes, die SNB sowie kantonale Behörden. Nebst den relevanten Behörden der Bundesverwaltung sind auch die Aufsichtsbehörden des Bundes (z. B. die FINMA oder das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat [ENSI]) erfasst. Mit der Erfassung der SNB ist keine Ausweitung des Statistikmandats der SNB verbunden.

Zudem soll ein Zugang zu Daten geschaffen werden, die im Strafregister-Informationssystem VOSTRA enthalten sind. Hierzu muss ausserdem im Strafregistergesetz vom 17. Juni 2016⁵⁷ (StReG) in Artikel 51 ergänzt werden, dass die für die Investitionsprüfung zuständige Stelle des SECO für die Prüfung einer Übernahme im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens auf schriftliches Gesuch hin in alle im Behördenauszug 2 erscheinenden Daten (Art. 38) Einsicht nehmen kann (siehe Erläuterungen zu Art. 24 E‑IPG). Der Zugriff auf den Behördenauszug 2, welcher auch Daten über hängige Strafverfahren beinhaltet, erscheint angemessen, da es im Rahmen einer Investitionsprüfung um die Beurteilung hinsichtlich einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit geht.

Des Weiteren soll, ebenfalls auf Anfrage hin, ein Zugang zu dem sich in Planung befindenden Register der wirtschaftlich berechtigten Personen⁵⁸ geschaffen werden. Allerdings bleibt bis zum Schluss offen, welches dieser beiden Gesetze zuerst von der Bundesversammlung erlassen wird (die Vernehmlassung zum Gesetz über die Transparenz juristischer Personen [TJPG] endete am 30. November 2023). Je nach dem muss dieser Zugang deshalb im Rahmen des IPG geregelt werden, oder dann im Rahmen des TJPG. Darauf gilt es in der parlamentarischen Phase zu achten.

Der Bundesrat wird ausserdem prüfen, ob der für die Investitionsprüfung zuständigen Stelle des SECO auf Anfrage hin Zugang zu im Nationalen Ermittlungssystem (NES) gespeicherten Personendaten gegeben werden soll. Hierfür wäre voraussichtlich eine Anpassung der NES-Verordnung vom 15. Oktober 2008⁵⁹ notwendig.

Die Investitionsprüfung findet grundsätzlich auf Bundesebene statt. Es kann jedoch durchaus sein, dass das SECO auf eine Mitwirkung von kantonalen Behörden angewiesen ist, weshalb auch die kantonalen Polizei-, Justiz- und Volkswirtschaftsdirektionen aufgeführt werden.

Ermöglicht wird die einseitige Konsultation der genannten Stellen durch das SECO, um für die Investitionsprüfung erforderliche Informationen einholen zu können. Miterfasst wird davon auch eine für die Anfrage notwendige gegenseitige Bekanntgabe entsprechender Daten. Dazu gehört im Besonderen auch die Bekanntgabe der in den Buchstaben a–c von Absatz 4 definierten Daten von natürlichen oder juristischen Personen, die an einer Übernahme beteiligt sind.

Art. 16 Verweigerung der Datenbekanntgabe

In dieser Bestimmung wird ein Vorbehalt zur Leistung nationaler Amtshilfe festgelegt. Das SECO kann die Bekanntgabe bestimmter Informationen und Akten an andere Stellen unter gewissen, abschliessend definierten Voraussetzungen verweigern. Es wird sozusagen eine Geheimhaltungspflicht verankert, die spezialgesetzlichen Auskunftspflichten, auf die sich ersuchende Stellen stützen, grundsätzlich vorgeht. So kann auf die Bekanntgabe von nicht öffentlich zugänglichen Informationen und Akten verzichtet werden, wenn diese ausschliesslich der internen Meinungsbildung dienen (Bst. a), die Bekannt- oder Herausgabe ein laufendes Verfahren beeinträchtigen würde (Bst. b), oder die Bekannt- oder Herausgabe mit dem Zweck der Investitionsprüfung nicht vereinbar ist (Bst. c).

Art. 17 Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden

Diese Bestimmung bildet die gesetzliche Grundlage für den Austausch und die Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden im Rahmen der Investitionsprüfung. Sie regelt die internationale Amtshilfe. Die zuständigen ausländischen Behörden meint grundsätzlich für die Investitionsprüfung oder entsprechende Zwecke zuständige ausländische Stellen. Der Kreis dieser Behörden ist durch diese Bezeichnung allerdings nicht als stark eingeschränkt zu betrachten und soll relativ offen bleiben. So soll eine Zusammenarbeit nach dieser Bestimmung auch mit einer ausländischen Behörde möglich sein, die zwar grundsätzlich nicht für Zwecke der Investitionsprüfung zuständig ist, aber erforderliche Informationen dafür liefern kann.

Abs. 1

Unabhängig von einem zu prüfenden Einzelfall kann sich das SECO zu jedem beliebigen Zeitpunkt mit den für die Investitionsprüfung zuständigen Behörden eines anderen Staates über die allgemeine Gefährdungs- und Bedrohungslage bezüglich der öffentlichen Ordnung und Sicherheit austauschen.

Abs. 2

Diese Regelung ermöglicht die Zusammenarbeit mit anderen Staaten oder internationalen Organisationen (z. B. EU) zwecks Bekanntgabe von für die Investitionsprüfung erforderlichen Daten im Einzelfall. Es können Daten zum Vollzug dieses Gesetzes oder entsprechender ausländischer Vorschriften ausgetauscht werden. Von Seiten des SECO können dabei einzig Daten zu bereits geprüften, zu sich in Prüfung befindlichen oder zu geplanten Übernahmen bekanntgegeben werden. Diese Daten umfassen sowohl Daten von natürlichen als auch juristischen Personen. Eine Bekanntgabe kann auf Ersuchen des SECO oder der zuständigen ausländischen Behörde erfolgen. Diese ist zum einen möglich gestützt auf eine ausdrückliche Zustimmung der von der Datenbekanntgabe betroffenen Personen (Bst. a). Zum anderen kann sie erfolgen, wenn bestimmte Voraussetzungen (Bst. b Ziff. 1–5) kumulativ erfüllt sind. Gemäss Ziffer 1 muss zwischen der Schweiz und dem ausländischen Staat die Gegenseitigkeit der Amtshilfe im Bereich der Investitionsprüfung sichergestellt sein. Ziffer 2 verlangt, dass die ausgetauschten Daten nach dem Spezialitätsgrundsatz nur für die fragliche Investitionsprüfung verwendet werden, das dem Amtshilfeersuchen zugrunde liegt. Nach Ziffer 3 dürfen die Daten nicht in einem Straf- oder Zivilverfahren verwendet werden. Ziffer 4 sieht die Wahrung der Parteirechte und des Amtsgeheimnisses im betreffenden Verfahrensrecht vor. Zudem hat die Behörde, welche die Daten empfängt, gemäss Ziffer 5 einzelfallweise zuzusichern, dass sämtliche Daten vertraulich behandelt werden. Damit soll ein angemessener Datenschutz gewährleistet werden. Dies beinhaltet u. a. auch die Wahrung von Berufsgeheimnissen sowie Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen. Dabei bleibt, auch wenn die Voraussetzungen von Absatz 2 Buchstabe b erfüllt sind, Artikel 36 Absatz 6 DSG vorbehalten, wonach das Bundesorgan die Bekanntgabe von Personendaten unter den Voraussetzungen von Artikel 36 Absatz 6 Buchstaben a und b DSG ablehnen, einschränken oder mit Auflagen verbinden muss.

Abs. 3

In diesem Absatz wird festgelegt, dass im Rahmen des Austauschs nach Absatz 2 den ausländischen Behörden insbesondere auch besonders schützenswerte Personendaten gemäss DSG sowie besonders schützenswerte Daten juristischer Personen gemäss RVOG von Personen, die an einer Übernahme beteiligt sind, bekanntgegeben werden dürfen. Die entsprechenden Datenkategorien werden in den Buchstaben a–c abschliessend aufgezählt.

Abs. 4

Dieser Absatz enthält eine Delegationsnorm an den Bundesrat, welchen ihn zum Abschluss von völkerrechtlichen Verträgen mit ausländischen Behörden bzw. Staaten zum Zweck der Investitionsprüfung ermächtigt.

Art. 18

Abs. 1

Dieser Absatz erklärt das VwVG grundsätzlich für anwendbar für Verfahren nach diesem Gesetz, wie etwa für Beschwerden gegen im Rahmen der Investitionsprüfung vom SECO erlassenen Verfügungen. Ein endgültiger Entscheid des Bundesrates ohne Rechtsmittel wird vermieden, was sowohl aus verfassungs- (Art. 29a BV) als auch völkerrechtlicher Sicht (betreffend Art. 6 EMRK⁶⁰) geboten ist.

Abs. 2

In diesem Absatz wird die Beschwerdeberechtigung einschränkend geregelt. Zur Beschwerde berechtigt sind nur der ausländische staatliche Investor und das inländische Unternehmen. Insbesondere im Interesse der Verfahrensbeschleunigung soll mit dieser Einschränkung von einer Beschwerdeberechtigung von allfällig besonders betroffenen Dritten abgesehen werden. Ein Beispiel eines besonders betroffenen Dritten wäre etwa ein anderer, ebenfalls an der Übernahme des inländischen Unternehmens interessierter, mitbietender Investor.

Abs. 3

Hier wird ein Vorbehalt zu der Einschränkung der Beschwerdeberechtigung nach Absatz 2 verankert. Sämtliche potentiellen Verfügungsadressaten von Verfügungen, die gestützt auf Artikel 13 E‑IPG (Auskunftspflicht) erlassen wurden, soll der gesetzlich vorgesehene Rechtsschutz uneingeschränkt gewährt werden. Somit wäre es etwa einer weiterer an der Übernahme beteiligten Person erlaubt, eine Beschwerde gegen eine Verfügung einzureichen, mit welcher Informationen gestützt auf Artikel 13 E‑IPG eingeholt werden sollen.

Art. 19 Verwaltungsmassnahmen

Diese Bestimmung bildet die gesetzliche Grundlage für das Ergreifen von Verwaltungsmassnahmen zur Behebung von möglichen Rechtsverstössen.

Abs. 1

Der Bundesrat ergreift in den hier abschliessend aufgezählten Fällen (Bst. a–c) die notwendigen Massnahmen, um den ordnungs- und damit rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Diese Möglichkeit besteht für den Fall, dass eine Übernahme bereits ganz oder zumindest teilweise vollzogen wurde (Bst. a). Grundsätzlich dürfte dafür im Falle von einem Nichtnachkommen der Genehmigungspflicht die Einleitung des Genehmigungsverfahrens von Amtes wegen nach Artikel 12 E‑IPG angezeigt sein. Ebenfalls möglich ist dieses Vorgehen, wenn eine genehmigungspflichtige Übernahme vollzogen wurde, die aufgrund von falschen Angaben genehmigt wurde (Bst. b). Ausserdem können solche Massnahmen ergriffen werden, wenn eine Auflage oder Bedingung missachtet und somit nicht eingehalten wurde, an die eine genehmigte Übernahme geknüpft wurde (Bst. c).

Abs. 2

Steht kein milderes mögliches Mittel zur Verfügung, kann das SECO gar eine Desinvestition verfügen, welche eine rechtswidrig vollzogene Übernahme wieder rückgängig macht. Voraussetzung für eine Intervention des SECO ist ein entsprechender Beschluss des Bundesrates.

Abs. 3

Dem SECO wird das Ermessen eingeräumt, ein Genehmigungsverfahren einzustellen, wenn eine gemäss Artikel 13 E‑IPG auskunftspflichtige Person mehr als einmal ihrer Auskunftspflicht nicht nachgekommen ist. Grundsätzlich dürfte dies der Fall sein, wenn einer rechtskräftigen Verfügung, mit welcher diese Informationen eingeholt werden sollen, nicht Folge geleistet wird. Die Einstellung hat zur Folge, dass eine genehmigungspflichtige Übernahme nicht mehr genehmigt werden kann.

Art. 20 Verwaltungssanktionen

Abs. 1

Diese Bestimmung sieht Sanktionen für folgende Verstösse vor. Pönalisiert wird zum einen der Vollzug einer genehmigungspflichtigen Übernahme unter Umgehung der Genehmigungspflicht nach Artikel 3 E‑IPG (Bst. a). Auch für eine aufgrund von falschen Angaben fälschlicherweise genehmigte Übernahme ist eine Verwaltungssanktion vorgesehen (Bst. b). Dieselbe Verwaltungssanktion ist auch für das Nichtdurchführen einer Massnahme zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes nach Artikel 19 E‑IPG vorgesehen (Bst. c). Schliesslich wird auch die Missachtung einer Auflage oder Bedingung, an welche eine genehmigte Übernahme geknüpft wurde, mit dieser Sanktionsandrohung versehen (Bst. d). Sanktionsadressat ist das aus der Übernahme entstandene Unternehmen. Die Haftung würde auf allfällige Nachfolgeunternehmen übergehen. Da das übernommene inländische Unternehmen nun Teil des aus der Übernahme entstandenen Unternehmens ist, befindet sich ein Teil des Sanktionsadressaten in der Schweiz. Entsprechend minimiert sich die Vollstreckungsproblematik von pekuniären Verwaltungssanktionen im Ausland. Als Sanktion ist eine Belastung mit einem Prozentsatz des durchschnittlichen weltweiten Jahresumsatzes des inländischen Unternehmens in den der Übernahme vorangegangenen zwei Geschäftsjahren beziehungsweise seit seinem Bestehen vorgesehen. Das Sanktionsmass beträgt bis zu zehn Prozent des Jahresumsatzes und wird vom SECO jeweils nach Schwere und unter Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles festgesetzt (siehe Erläuterungen zu Art. 21 E‑IPG). Die Sanktionierung eines Unternehmens setzt Vorwerfbarkeit voraus, d. h. es muss zumindest ein Organisationsverschulden (objektiver Sorgfaltsmangel) nachgewiesen werden können. Ausreichend ist bereits eine Sorgfaltspflichtverletzung, die dem Unternehmen zugeschrieben werden kann.

Abs. 2

Für den Fall, dass der Jahresumsatz dem SECO nicht bekanntgegeben wird und von ihm nicht ohne wesentlichen Aufwand in Erfahrung gebracht werden kann, ist es berechtigt, diesen für die Bestimmung des Sanktionsmasses nach Absatz 1 selbst zu schätzen.

Abs. 3

Diese Regelung sieht eine Sanktion für ausländische staatliche Investoren und inländische Unternehmen vor. Diese sind auskunftspflichtig im Sinne von Artikel 13 E‑IPG. Für eine Nichterfüllung oder nicht richtige Erfüllung der Auskunftspflicht ist eine Belastung mit einem Betrag bis zu 100 000 Schweizer Franken als Sanktion vorgesehen. Eine Nichterfüllung liegt vor, wenn eine auskunftspflichtige Person keine gesetzlich verlangte Auskunft erteilt. Nicht richtig erfüllt wird die Auskunftspflicht, wenn dem SECO nicht sämtliche für die Investitionsprüfung relevanten Informationen mitgeteilt werden.

Art. 21 Verfolgung und Verjährung

Abs. 1

In dieser Bestimmung wird die Zuständigkeit für die Untersuchung und Beurteilung von Verstössen nach Artikel 20 Absätze 1 und 3 E‑IPG geregelt. Zuständig ist das SECO.

Abs. 2

Dieser Absatz regelt die Verfolgungsverjährung für die Sanktionierung nach Artikel 20 E‑IPG. Die Verfolgungsverjährungsfrist für Verstösse nach Artikel 20 Absätze 1 und 3 E‑IPG beträgt 5 Jahre. Sie beginnt für Verstösse nach Absatz 1 mit Vollzug der Übernahme und für Verstösse nach Absatz 3 mit Eingang des Gesuchs durch den ausländischen Investor beim SECO zu laufen.

Art. 22 Vollzug

Abs. 1

Dieser Absatz enthält den üblichen Auftrag an den Bundesrat zum Erlass der notwendigen Ausführungsbestimmungen zu vorliegendem Gesetz.

Abs. 2

Hinsichtlich des Vollzugs dieses Gesetzes orientiert das SECO die Öffentlichkeit alle vier Jahre, indem es einen Tätigkeitsbericht veröffentlicht. Dieser darf lediglich aggregierte Informationen enthalten, damit keine Rückschlüsse auf einzelne Übernahmen oder Verfahren möglich sind. Unter Umständen kann der Tätigkeitsbericht auch eine Zusammenfassung von relevanten Erwägungen bei Entscheiden enthalten. Im Durchschnitt werden nur wenige Gesuche pro Jahr erwartet (siehe Ziff. 1.2.2). Um zu vermeiden, dass Rückschlüsse auf einzelne Übernahmen oder Verfahren möglich sind, müssen im Tätigkeitsbericht deshalb mehrere Jahre zusammengefasst werden. Dieser Bericht soll auch aggregierte Informationen zu allfälligen erstinstanzlichen Verwaltungssanktionsentscheiden enthalten.

Art. 23 Evaluation

Artikel 170 BV verankert den Verfassungsauftrag, die Massnahmen des Bundes auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen. Diesem Grundsatz wird nachgekommen. Es wird evaluiert, ob das Gesetz notwendig, wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich ist (Abs. 1). Dafür zuständig ist das SECO. Diese Evaluation hat bis spätestens zehn Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes zu erfolgen (Abs. 2). Der entsprechende Bericht wird veröffentlicht.

Art. 24 Änderung anderer Erlasse

Der Erlass des Investitionsprüfgesetzes führt zur Änderung von drei anderen Bundesgesetzen.

Erstens wird im Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005⁶¹ (VGG) neu in Artikel 33 Buchstabe b Ziffer 11 die Beschwerde gegen Verfügungen des Bundesrates betreffend Entscheide im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens nach dem Investitionsprüfgesetz zugelassen.

Zweitens wird im StReG in Artikel 51 die für die Investitionsprüfung zuständige Stelle des SECO hinzugefügt (Bst. k). Damit kann diese auf schriftliches Gesuch hin in alle im Behördenauszug 2 erscheinenden Daten (Art. 38 StReG) Einsicht nehmen, soweit dies für die Prüfung einer Übernahme im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens notwendig ist.

Drittens wird mit Artikel 56 Absatz 1 Buchstabe c des Informationssicherheitsgesetzes vom 18. Dezember 2020⁶² (ISG) eine Datenerhebung zur Eignungsbeurteilung durch die Fachstelle Betriebssicherheit neuerdings auch bei der für die Investitionsprüfung zuständigen Stelle des SECO möglich sein. Im Bereich der Informationssicherheit zielt das ISG in die gleiche Richtung wie das Investitionsprüfgesetz (öffentliche Ordnung und Sicherheit). Nach ISG hat die Fachstelle Betriebssicherheit Unternehmen, die für die Vergabe eines sicherheitsempfindlichen Auftrages des Bundes in Frage kommen, einer Vertrauenswürdigkeitsprüfung zu unterziehen (Eignungsprüfung nach Art. 55–58 ISG). Die vom SECO erhobenen Daten über ausländische Einflussnahme auf Unternehmen, die unter Umständen auch einmal für den Bund tätig sein können, sind auch Teil der Erhebungen der Fachstelle Betriebssicherheit. Aus verfahrensökonomischen Gründen sollte letztere, auf Anfrage, auf bereits durch das SECO erhobene Informationen zurückgreifen können. Besonders schützenswerte Personendaten gemäss DSG sowie besonders schützenswerte Daten juristischer Personen gemäss RVOG werden nicht Gegenstand dieses Datenaustauschs sein, da das ISG den Austausch solcher Daten im Rahmen der Eignungsprüfung nicht vorsieht.

Art. 25 Referendum und Inkrafttreten

Als Bundesgesetz unterliegt der Entwurf dem fakultativen Referendum nach Artikel 141 Absatz 1 Buchstabe a BV. Der vorliegende Artikel ermächtigt den Bundesrat, den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Investitionsprüfgesetzes zu bestimmen.

6 Auswirkungen

Die nachfolgenden Ausführungen basieren hauptsächlich auf der vom SECO in Auftrag gegebenen RFA E‑IPG, die durch BSS Volkswirtschaftliche Beratung in Zusammenarbeit mit der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften ZHAW erarbeitet wurde.

7 Rechtliche Aspekte