Parlamentarische Initiative. StGB-Tatbestände mit Stalking ergänzen. Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates

3.2.1.1 Möglichkeiten der Umsetzung der Kommissionsinitiative

Die Kommissionsinitiative verlangt eine kumulative Ergänzung des Drohungs- und Nötigungstatbestandes. Dies scheint der Kommission entgegen dem Wortlaut der Kommissionsinitiative nicht zielführend. Dasselbe Verhalten in verschiedenen Strafnormen für strafbar zu erklären, scheint nicht angebracht. Zudem konsumiert eine Nötigung nach Artikel 181 StGB eine Drohung nach Artikel 180 StGB:⁵¹ Zielt die Täterin oder der Täter darauf, das Opfer mit einer schweren Drohung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden zu nötigen, wird diese oder dieser nach Artikel 181 StGB bestraft.⁵² Dasselbe müsste für eine neue Tatvariante zum Stalking gelten: Eine (auch nur versuchte) Nötigung durch Stalking würde auch eine Drohung durch Stalking beinhalten. Von der Umsetzung dieser Möglichkeit soll daher abgesehen werden.

Geprüft wurde aber, Stalking alternativ im Tatbestand der Drohung oder in jenem der Nötigung für strafbar zu erklären. Die Kommission hat sich jedoch im Zuge der Arbeiten dafür entschieden, auch auf diese Umsetzungsvariante zu verzichten, da sich mit der Ergänzung einer bestehenden Strafnorm diverse Abgrenzungsfragen innerhalb der Tatbestände ergeben hätten (vgl. Ziff. 5). Zudem erscheint es ihr auch aus rechtspolitischen Überlegungen angezeigt, Stalking als eigenständige Strafnorm zu konzipieren.

3.2.1.2 Vorteile einer eigenständigen Strafnorm

Bei einer eigenständigen Strafnorm kann die generell-abstrakte Formulierung dem als strafwürdig erachteten Verhalten angepasst werden, ohne dass sie sich in einen bestehenden Tatbestand einfügen muss. So kann insbesondere eine auf den vorausgesetzten Erfolg zugeschnittene Rechtsprechung entwickelt werden. Von einer eigenständigen Strafnorm geht zudem wohl die grösste symbolische Wirkung aus.

3.2.1.3 Regelung im deutschen Recht

Die Umschreibung des strafbaren Verhaltens und des vorausgesetzten Erfolgs wirft einige Probleme auf. Diese ergeben sich mithin daraus, dass die Definition des Stalkings darauf abstellt, wie das Opfer das Verhalten empfindet. Es ist davon auszugehen, dass die Anwendung der Strafnorm (wie dies auch bei der Subsumtion des Stalkings unter die Nötigung der Fall ist) die Praxis vor einige Herausforderungen stellen wird.

Dies zeigen auch die Erfahrungen in Deutschland: § 238 D-StGB setzte bei seinem Inkrafttreten im Jahr 2007 als Erfolg eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung des Opfers voraus. Dies wurde kritisiert, da die Strafbarkeit somit von der Frustrationstoleranz des Opfers abhängig sei. Es dürfe nicht sein, dass das Opfer beispielsweise umziehen müsse, damit sein Stalker strafrechtlich belangt werden könne. Die Hürden der Strafbarkeit wurden als zu hoch angesehen. So wurden denn auch viele Anzeigen eingereicht, doch konnten nur wenige Täterinnen und Täter zur Rechenschaft gezogen werden.⁵³ Der Tatbestand wurde daher per 2017 revidiert. Seither genügt es, dass die Tat geeignet ist, die Lebensgestaltung einer Person schwerwiegend zu beeinträchtigen, selbst wenn das Opfer dem Druck nicht nachgibt.⁵⁴

Trotz der Änderung stand die deutsche Strafverfolgungspraxis bei der Subsumtion noch immer vor Problemen, die sich aufgrund unbestimmter Tatbestandsmerkmale ergaben. Der Tatbestand wurde daher mit einer weiteren Revision ausgeweitet.⁵⁵ Nach der heutigen Fassung, die am 1. Oktober 2021 in Kraft getreten ist, genügt statt einer schwerwiegenden eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung der Lebensgestaltung; zudem ist nicht mehr beharrliches, sondern lediglich wiederholtes Nachstellen verlangt.

Die Lehre spricht sich bezüglich der ausdrücklichen Strafbarerklärung des Stalkings eher für eine Ergänzung bestehender Straftatbestände aus. Dies aber insbesondere mit Blick darauf, dass der Schutz im deutschen (und österreichischen) Recht auf das Vorfeld der Gefährdung verschoben wurde, was gerade bei der Zusammenfassung isoliert betrachtet sozialadäquater Handlungen für das schweizerische Recht zu weit gehen würde.⁵⁶ Es ist auch zu beachten, dass nach schweizerischem Recht die Strafbarkeit schon greifen würde, wenn die Täterin oder der Täter versucht, das Opfer in der Lebensgestaltung zu beeinträchtigen. Dagegen ist in Deutschland der Versuch bei einem Vergehen nicht strafbar (§ 23 Abs. 1 D-StGB).

3.2.4.1 Sistierung und Einstellung des Verfahrens

Artikel 55a StGB und Artikel 46b MStG erlauben es, das Strafverfahren bei gewissen Delikten, die sich gegen den Ehegatten, die eingetragene Partnerin, den eingetragenen Partner, die hetero- oder homosexuelle Lebenspartnerin oder den hetero- oder homosexuellen Lebenspartner richten, auf entsprechendes Gesuch des Opfers zu sistieren, wenn dies geeignet erscheint, die Situation des Opfers zu stabilisieren oder zu verbessern. Nach Ablauf der Sistierungsfrist von sechs Monaten kann das Verfahren eingestellt werden, wenn sich die Situation des Opfers stabilisiert oder verbessert hat. Eine solche Sistierung und Einstellung sind auch bei der Drohung (Art. 180 Abs. 2 StGB, Art. 149 MStG) und Nötigung (Art. 181 StGB, Art. 150 MStG) vorgesehen.

Stalking soll grundsätzlich auf Antrag verfolgt werden. In Absatz 2 soll aber eine ex-officio-Verfolgung vorgesehen werden, wenn die Tat in einer Paarbeziehung begangen wurde: Ist die Täterin oder der Täter der Ehegatte (Bst. a), die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner (Bst. b) oder die hetero- oder homosexuelle Lebenspartnerin bzw. der hetero- oder homosexuelle Lebenspartner (Bst. c) des Opfers und wurde die Tat während der Beziehung oder bis zu einem Jahr nach der Scheidung der Ehe, der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft oder der Trennung der Lebenspartnerschaft begangen, müssen die Strafverfolgungsbehörden bei entsprechenden Hinweisen die Strafverfolgung aufnehmen.

Es rechtfertigt sich, in diesem Fall eine Sistierung und Einstellung des Verfahrens nach Artikel 55a StGB und Artikel 46b MStG zuzulassen. In der Vernehmlassung fanden sich auch Stimmen, die eine Einstellung in schweren Stalking-Fällen ausschliessen wollten.⁵⁷ Allerdings hat die Behörde, wenn ein Gesuch um Sistierung gestellt wird zu prüfen, ob diese im konkreten Fall geeignet scheint, die Situation des Opfers zu verbessern oder zu stabilisieren. Der Entscheid über den Fortgang des Strafverfahrens liegt in der Verantwortung der Behörde.⁵⁸ Insbesondere wird mit einer Aufnahme in den Deliktskatalog von Artikel 55a StGB und Artikel 46b MStG ermöglicht, auch in Stalkingfällen während der Sistierung ein Lernprogramm gegen Gewalt anzuordnen (Abs. 2 der Bestimmungen).

3.2.4.2 Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs

Bei Einführung einer eigenständigen Strafnorm ist eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs nach Artikel 269 der Strafprozessordnung (StPO)⁵⁹ möglich. Absatz 2 der Bestimmung listet die Taten auf, bei deren Verfolgung eine solche Überwachung angeordnet werden kann. Eine Änderung des Deliktskatalogs ist nicht erforderlich, weil der Katalog auf die Artikel 180–185^bis StGB verweist und damit die neue Strafnorm mitumfasst.⁶⁰

Im Rahmen der Änderung vom 17. Juni 2022⁶¹ der StPO wurde der Katalog punktuell erweitert. Dabei wurde auch Artikel 70 Absatz 2 des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979⁶² (MStP) geändert, um die Parallelität der Kataloge der StPO und des MStP wiederherzustellen.⁶³ So ist eine Überwachung auch bei der Drohung nach Artikel 149 Absatz 1 MStG und bei der Nötigung nach Artikel 150 Absatz 1 MStG möglich. Die neue Strafnorm zum Stalking nach Artikel 150a E-MStG muss aber im Katalog nach Artikel 70 Absatz 2 MStP ergänzt werden.

Mit der Revision des Sexualstrafrechts wurde Artikel 70 Absatz 2 MStP angepasst.⁶⁴ Die Änderung wird am 1. Juli 2024 in Kraft treten.⁶⁵ Der vorliegende Entwurf basiert entsprechend auf der Koordinationsbestimmung dieser Vorlage.⁶⁶

3.2.4.3 Weitere Deliktskataloge

Eine Aufnahme in weitere Deliktskatalogen ist nicht angezeigt. Insbesondere rechtfertigt sich keine Aufnahme im Deliktskatalog der obligatorischen Landesverweisung (Art. 66a Abs. 1 Bst. g StGB; Art. 49a Abs. 1 Bst. e MStG). Indessen wäre eine nicht obligatorische Landesverweisung (Art. 66a^bis StGB, Art. 49a^bis MStG) möglich, die bei Vergehen angeordnet werden kann.

4.1.2.1 Systematische Einordnung und Randtitel

Die neue Strafnorm wird unter den Verbrechen und Vergehen gegen die Freiheit eingereiht (Vierter Titel des Zweiten Buches). Denn die Tat richtet sich gegen die innere Freiheit des Opfers, sein Leben entsprechend seinem Willen zu gestalten. Geschützt wird damit ein Mass an innerer Freiheit, das einer Person die freie Entfaltung und die Bewahrung des psychischen Gleichgewichts garantieren soll.⁸² Dieses wird verletzt, wenn das Sicherheitsgefühl des Opfers erschüttert wird und es in der (auch alltäglichen) Planung und Gestaltung seines Lebens oder bei einzelnen wichtigen Entscheiden nicht mehr frei ist. Aufgrund der Nähe zur Nötigung wird vorgeschlagen, den neuen Tatbestand in Artikel 181b E-StGB aufzunehmen.

In der deutschen Fassung der Strafnorm bietet sich als Randtitel der Begriff «Nachstellung» an. Dieser Begriff entstammt wie «Stalking» der Jagdsprache und kann als deutsche Bezeichnung des Phänomens gelten. «Nachstellung» findet auch in Artikel 34 der Istanbul-Konvention und Artikel 28b f. ZGB Verwendung; überdies trägt auch die deutsche Strafnorm (§ 238 D-StGB) diesen Randtitel.

In der Vernehmlassung wurde verlangt, «Stalking» als Randtitel zu übernehmen, da dieser Begriff in der Alltagssprache gebräuchlich sei und auch in der Rechtsprechung und juristischen Fachsprache verwendet werde.⁸³ Anglizismen sollten jedoch nur mit grösster Zurückhaltung in der Gesetzgebung aufgenommen werden. Mit «Nachstellung» gibt es eine geeignete amtssprachliche Bezeichnung – die bereits im schweizerischen Recht verwendet wird.⁸⁴ Zur Bezeichnung desselben Phänomens innerhalb der schweizerischen Rechtsordnung sollten nicht ohne Grund unterschiedliche Begriffe verwendet werden. «Nachstellung» ist als gleichbedeutend wie «Stalking» zu verstehen und bezeichnet einen Komplex mehrerer verfolgender, belästigender oder bedrohender Handlungen, die in ihrer Gesamtheit die Freiheit des Opfers beschränken. «Nachstellung» umfasst dabei sowohl Handlungen in der «realen Welt», als auch unter Benutzung von IKT.⁸⁵

Die Minderheit I (Arslan, Andrey, Dandrès, Docourt, Funiciello, Jaccoud, Mahaim, Marti Min Li) beantragt, in der deutschen Fassung den Randtitel «Stalking» zu verwenden. Sie teilt die Vorbringen in der Vernehmlassung, dass der Anglizismus «Stalking» in der Alltagssprache gebräuchlich und für den Rechtsadressaten besser verständlich sei als «Nachstellung». Er sei inzwischen auch in der juristischen Fachsprache etabliert. «Stalking» decke die Heterogenität und Komplexität möglicher Handlungen besser ab. Mit diesem Begriff könne auch besser ausgedrückt werden, dass die Strafnorm nicht nur offline-Handlungen, sondern auch Cyberhandlungen umfasse. Von einer Strafnorm mit dem Randtitel «Stalking» sei schliesslich eine höhere symbolische Wirkung zu erwarten.

In der französischen Fassung soll der Randtitel «Harcèlement obsessionnel» lauten. In der Vernehmlassung wurde dies kontrovers aufgenommen. Einige Teilnehmende sprachen sich für den Randtitel «Harcèlement» aus. Denn «obsessionnel» sei wenig klar: Die Strafnorm selbst enthalte das Element der Beharrlichkeit («obstination»), nicht der Besessenheit («obsession»). Letztere dürfe nicht heimlich zu einem Tatbestandselement werden.⁸⁶

Die Kommission hat sich allerdings für die Beibehaltung des Randtitels «Harcèlement obsessionnel» ausgesprochen. Sie ist der Ansicht, dass der Begriff «Harcèlement» für sich allein genommen zu weit ist. Zudem darf der Randtitel nur mit Vorsicht zur Auslegung eines Tatbestandes herangezogen werden; bei Diskrepanzen geht der aus dem Text des Tatbestandes gewonnene Sinn vor.⁸⁷

Die Minderheit II (Mahaim, Andrey, Arslan, Dandrès. Docourt, Funiciello, Jaccoud, Marti Min Li) beantragt, als Randtitel den Begriff «Harcèlement» zu verwenden. Sie macht geltend, dass mit dem Adjektiv «obsessionnel» eine Divergenz zum Tatbestand geschaffen werde, der das Element der Beharrlichkeit enthalte. Die Besessenheit («obsession») sei ein Begriff aus dem pathologischen Bereich. Auch wenn der Randtitel für die Auslegung des Tatbestandes nicht massgebend sei, sollte eine «Besessenheit» nicht in die strafrechtliche Umschreibung Eingang finden. Dies sei auch im Randtitel der deutschen und italienischen Fassung nicht der Fall. Insbesondere aber verwende auch Artikel 34 der Istanbul-Konvention und Artikel 28b f. ZGB lediglich den Begriff «Harcèlement».

Der Randtitel der italienischen Fassung lautet «Atti persecutori». Dieser Begriff entspricht Artikel 34 der Istanbul-Konvention und der Strafnorm des italienischen StGB (Art. 612^bis I-StGB). Er unterscheidet sich jedoch von Artikel 28b f. ZGB: Das dort verwendete «Insidie» könnte mit Hinterhalt übersetzt werden und scheint zu vage. Der Begriff «Atti persecutori» ist jünger und hat sich in der italienischen Rechtssprache zur Umschreibung des strafbaren Stalkings durchgesetzt. Daher soll in der italienischen Fassung eine Divergenz zum ZGB in Kauf genommen werden.

4.1.2.2 Die einzelnen Handlungen

Im Tatbestand des deutschen Rechts (§ 238 D-StGB) wurde die Formulierung «nachstellen» gewählt. Dagegen enthält der Tatbestand des österreichischen Rechts (§ 107a A-StGB) den Begriff «verfolgen». Das Bundesgericht spricht mit Blick auf Stalking allgemein von «belästigendem und bedrohendem Verhalten».⁸⁸ Auch die Definition nach Artikel 34 der Istanbul-Konvention hebt die Bedrohlichkeit des Verhaltens hervor.

Angesichts der Heterogenität des Stalkings stellt die Umschreibung der Tathandlung eine Herausforderung dar. Die Formulierung muss genügend umfassend sein, gleichzeitig aber das Bestimmtheitsgebot (Art. 1 StGB; nulla poena sine lege certa) wahren. Dieses verlangt, dass der Rechtsadressat sein Verhalten nach der Gesetzesnorm ausrichten und die Folgen einer Missachtung zu einem gewissen Grad erkennen kann. Mit der Trias verfolgen, belästigen oder bedrohen werden die typischen Verhaltensweisen des Stalkings erfasst. Dabei spielt es keine Rolle, ob die stalkende Person in der «realen Welt» oder unter Nutzung von IKT handelt:

• – «Verfolgen» ist in einem weiten Sinn zu verstehen und soll neben dem Nachgehen oder Nachfahren auch das Auflauern (d.h. das Warten auf das Opfer auf einem Weg, den es häufig geht oder an einem Ort, den es häufig aufsucht, etwa am Wohnort oder Arbeitsplatz), das Beobachten oder Ausspionieren umfassen.

• – Unter «Belästigen» fällt insbesondere die belästigende Kontaktsuche (etwa via Telefonanrufe, Briefe, E-Mails, Nachrichten oder soziale Netzwerke) oder das Zusenden von Geschenken. Auch dieser Begriff ist weit und muss insbesondere (anders als in Art. 198 StGB) nicht sexuell konnotiert sein.

• – «Bedrohen» erfasst Handlungen, die dem Opfer Angst einjagen bzw. einen Nachteil in Aussicht stellen, wie Einschüchterungen, das Eindringen in den persönlichen Lebensbereich (unter der Schwelle des Hausfriedensbruchs), Angriffe gegen das Eigentum, etwa auch Haustiere (unter der Schwelle der Sachbeschädigung) oder die Isolation des Opfers von seinem Umfeld. Das angedrohte Übel kann sich dabei gegen das Opfer, aber auch gegen Dritte (nahestehende Personen) oder gar den Täter selbst richten, sofern dem Opfer damit Furcht eingeflösst wird.⁸⁹

Während das Verfolgen auf das Täterverhalten abstellt, scheinen die Begriffe Belästigen und Bedrohen opferorientiert.⁹⁰ Wie bei den Tathandlungen der «schweren Drohung» und «Androhung ernstlicher Nachteile» in Artikel 180 Absatz 1 und 181 StGB ist hier eine Objektivierung vorzunehmen, wonach das Verhalten auch auf eine besonnene bzw. verständige Person in derselben Lage entsprechend wirken muss.⁹¹

In der Vernehmlassung wurde von vielen Teilnehmenden gefordert, die Tathandlung weiter zu formulieren («oder eine andere vergleichbare Handlung vornimmt» bzw. Ergänzung um «nachstellen»).⁹² Mit einer solchen Ausweitung würde die Tathandlung allerdings kaum begrenzbar, was gerade für einen Tatbestand, der den Übergang von sozialadäquatem zu strafbarem Verhalten definieren muss, heikel ist. Mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot wird daher von einer solchen Ausweitung abgesehen.

Zudem wurde in der Vernehmlassung darauf hingewiesen, dass bei Stalking oft Dritte (Familienmitglieder, insbesondere gemeinsame Kinder, Freunde oder Arbeitskollegen) einbezogen werden.⁹³ In der Regel handelt die Drittperson vorsatzlos (namentlich da ihr nicht bewusst ist, dass sie einen Tatbeitrag zur Nachstellung leistet) oder schuldlos (beispielsweise ein nicht schuldfähiges Kind). Es geht um mittelbare Täterschaft und das Verhalten der Drittperson wird der Täterin oder dem Täter aufgrund der allgemeinen Regeln angerechnet. Wie in anderen Tatbeständen soll diese allgemeine Regel auch hier nicht ausdrücklich erwähnt werden.

Schliesslich wurde in der Vernehmlassung gefordert, Cyberstalking-Handlungen im Tatbestand ausdrücklich zu erwähnen.⁹⁴ Die Tatbestände des schweizerischen Strafrechts sind wo immer möglich technologieneutral ausgestaltet. Das heisst, sie sind unabhängig von der konkreten Art der Tatbegehung formuliert und erfassen sowohl Handlungen aus der «realen Welt» als auch unter Nutzung von IKT (vgl. etwa jüngst den Identitätsmissbrauch nach Art. 179^decies StGB, in Kraft seit 1. September 2023). Die ausdrückliche Nennung von Cyberstalking könnte zwar womöglich einem symbolischen Anliegen dienen, ist der bisherigen Gesetzgebung aber fremd, weshalb darauf verzichtet werden soll.

Eine Minderheit (Docourt, Andrey, Dandrès, Funiciello, Jaccoud, Mahaim, Marti Min Li) beantragt für die französische Fassung eine andere Formulierung der Tathandlung. Anstelle von «traque, harcèle ou menace» soll die Formulierung «traque, importune ou menace» lauten. Da «Harcèlement (obsessionnel)» gleichzeitig der Randtitel und damit Oberbegriff für das strafbare Verhalten sei, dem überdies bereits eine Wiederholung innewohne, sei derselbe Begriff zur Umschreibung einer einzelnen Handlung ungeeignet. Wie in der Vernehmlassung angeführt, sei das deutsche Pendant, «belästigen», weiter und könne sich auf weniger gravierende Verhaltensweisen beziehen.⁹⁵ «Harceler» sei daher durch «importuner» zu ersetzen.

4.1.2.3 Handlungsmehrheit

Stalking bzw. Nachstellung setzt wesensgemäss eine Mehrheit von Handlungen voraus, die gesamthaft die erforderliche Tatschwere erreichen. Zur gesetzlichen Umschreibung dieser Handlungsmehrheit wählt Vanoli den Begriff «andauernd»,⁹⁶ Schwarzenegger/Gurt dagegen «mehrmalig»,⁹⁷ Gurt auch «beharrlich»⁹⁸. Das Bundesgericht setzt für die Erfüllung des Nötigungstatbestandes im Leitentscheid zum Stalking eine Vielzahl von Belästigungen während längerer Zeit voraus.⁹⁹

Nach Auffassung der Kommission soll dies durch den Begriff «beharrlich» ausgedrückt werden, der auch in der österreichischen Strafnorm Verwendung findet. Derselbe Begriff wurde ursprünglich auch in der deutschen Strafnorm verwendet, mit der Revision von 2021 aber in «wiederholt» abgeändert (vgl. Ziff. 3.2.1.3). «Wiederholt» wird auch in Artikel 34 der Istanbul-Konvention verwendet. In der Vernehmlassung haben sich viele Teilnehmende für diesen Begriff ausgesprochen, da er klarer und niederschwelliger sei. Der Begriff erscheine zudem bereits im StGB.¹⁰⁰ So werden Tätlichkeiten von Amtes wegen verfolgt, wenn sie «wiederholt» an Personen unter der Obhut oder Sorge der Täterin oder des Täters bzw. in einer Paarbeziehung begangen werden (Art. 126 Abs. 2 StGB). Botschaft, herrschende Lehre und wohl auch Rechtsprechung verstehen darunter mehrmalige (also nicht bereits zwei) Vorfälle. Die Einzelakte müssen sich «in mehr oder weniger kurzer Zeit folgen».¹⁰¹ Eine längere Zeitspanne wird also nicht vorausgesetzt.

Beim Stalking bzw. bei der Nachstellung, wo sich mehrere (auch sozialadäquate) Handlungen zu einer genügenden Intensität verdichten müssen, soll dies nicht genügen. Vorauszusetzen ist eine Mehrzahl von Handlungen während längerer Zeit. Dabei kann nicht abstrakt eine bestimmte Mindestzahl oder eine bestimmte Mindestdauer festgelegt werden. Diese ist auch abhängig von der Art der Handlungen. In der Kombination der Anzahl von Handlungen über einen längeren Zeitraum muss eine «Hartnäckigkeit» in der Missachtung des Opferwillens zum Ausdruck kommen. Diese Wertung muss im konkreten Einzelfall vorgenommen werden. Um dies auszudrücken, scheint der Kommission der Begriff «beharrlich» besser geeignet.

Da es um mehrere Handlungen geht, die isoliert betrachtet oftmals sozialadäquat sind und erst durch ihre Kumulation als strafwürdig erscheinen, bedingt die strafrechtliche Erfassung des Stalkings eine Formulierung als tatbestandliche Handlungseinheit. Dabei setzt das tatbestandsmässige Verhalten begrifflich, faktisch oder typischerweise mehrere Einzelhandlungen voraus,¹⁰² deren Begehung eine strafbare Handlung verwirklicht. Damit fiele eine Bestrafung wegen mehrfacher Tatbegehung wie gemäss heutiger Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Nötigung durch Stalking und eine Erhöhung der Strafe nach den Konkurrenzregeln (Art. 49 Abs. 1 StGB) ausser Betracht. Diese Praxis wurde denn auch kritisiert, da das fragliche Verhalten eben erst in Kumulation Strafwürdigkeit begründet und nicht mehrfach begangen wird.¹⁰³

In der französischen und italienischen Fassung wurde zudem durch eine redaktionelle Anpassung sichergestellt, dass sich die Adverbien «obstinément» bzw. «insistentemente» jeweils auf alle drei Handlungen beziehen.

4.1.2.4 Erfolg

Es wird vorgeschlagen, den Erfolg als Beschränkung in der Lebensgestaltungsfreiheit zu umschreiben. Diese Formulierung lehnt sich an die Strafnormen des deutschen und österreichischen Rechts.¹⁰⁴

In der Vernehmlassung war die Formulierung des Erfolgs umstritten. Insbesondere wurde verlangt, der Erfolg sei präziser zu umschreiben.¹⁰⁵ Die Problematik liegt darin, dass beim Stalking nicht nur die Vorgehensweisen, sondern auch die Motive höchst unterschiedlich sind. Wie erwähnt (vgl. Ziff. 2.1), lassen sie sich grob in zwei Kategorien einteilen: Beziehungssuche und Rachesuche. Je nach Motiv unterscheidet sich damit auch das Ziel, die Absicht der Tatperson. Artikel 34 der Istanbul-Konvention stellt die Angst in den Vordergrund; dies entspräche dem Erfolg der Drohung (Art. 180 StGB). Allerdings wäre ein solcher Erfolg zumindest beim beziehungssuchenden Stalking in der Regel nicht vom Vorsatz der Täterin oder des Täters getragen. Hier will die Tatperson dem Opfer keine Angst einjagen und nimmt dies evtl. nicht einmal in Kauf (Art. 12 Abs. 2 StGB). Die Tatperson wird aber zumindest als notwendige Nebenfolge ihres eigentlichen Ziels auf die Lebensgestaltung des Opfers Einfluss nehmen wollen, indem dieses beispielsweise Treffen mit einer neuen Bekanntschaft unterlässt oder eine Beziehung mit ihr eingeht. Beim rachesuchenden Stalking steht das In-Angst-Versetzen, die Beeinträchtigung des Sicherheitsgefühls im Vordergrund. Die Kommission geht davon aus, dass auch dies in einer Beschränkung der Lebensgestaltungsfreiheit münden muss (etwa, wenn sich das Opfer abends nicht mehr aus dem Haus traut). Die vorgeschlagene Formulierung erscheint als «gemeinsamer Nenner» der beiden Kategorien von Stalking.

Artikel 181 StGB enthält als Erfolg, dass das Opfer genötigt wird, «etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden». Dies entspricht eher einem durch eine Einzelhandlung erzielten Erfolg. Beim Stalking aber kumulieren sich mehrere Handlungen und führen insgesamt dazu, dass das Opfer nicht mehr frei ist, sein Leben wie gewünscht zu gestalten, es also in der Freiheit der Lebensgestaltung beschränkt wird.

Dabei ist keine äusserlich wahrnehmbare Veränderung des Verhaltens erforderlich (so muss es genügen, wenn das Opfer beispielsweise bestimmte Orte meidet oder sich abends nicht mehr aus dem Haus traut). Es kann sich dabei durchaus um alltägliche Tätigkeiten oder Planungen handeln (etwa das Gehen eines bestimmten Weges), andererseits aber auch um einzelne wichtige Entscheidungen (etwa die Aufnahme einer Beziehung). Auch psychisches Leiden aufgrund des Stalkings kann als Beschränkung der Lebensgestaltungsfreiheit angesehen werden.¹⁰⁶

Zur Beurteilung, ob sich das Opfer in der Lebensgestaltungsfreiheit beschränkt fühlt, ist zwingend auf die Sicht des Opfers abzustellen; es ist aber eine Objektivierung vorzunehmen und vorauszusetzen, dass das Verhalten auch auf eine besonnene bzw. verständige Person in derselben Lage entsprechend wirken würde.

In der Vernehmlassung wurde teilweise gefordert, den Tatbestand (wie im deutschen und österreichischen Recht) als (abstraktes) Gefährdungsdelikt ausgestalten. Damit würde es genügen, dass die Tathandlung «geeignet ist, die Lebensgestaltung zu beeinträchtigen». Diese Forderung ist abzulehnen: Tritt der Erfolg nicht ein, kann das Verhalten im schweizerischen (anders als im deutschen) Recht als Versuch bestraft werden. Diesfalls gilt grundsätzlich die gleiche Strafdrohung wie beim vollendeten Delikt, das Gericht kann die Strafe aber mildern (Art. 22 StGB). In der Vernehmlassung wurde gerügt, es sei nicht angebracht, das Stalking als versucht oder vollendet anzusehen, je nachdem wie das Opfer reagiere. Dies ist jedoch auch bei anderen Tatbeständen so, namentlich bei der Drohung (Art. 180 StGB) oder der Nötigung (Art. 181 StGB). Da diese der Nachstellung nahen Tatbestände als Erfolgsdelikte ausgestaltet sind, sollte auch die neue Strafnorm ein Erfolgsdelikt sein. Bei einem abstrakten Gefährdungsdelikt wäre der Tatbestand sogar auch dann erfüllt, wenn jemand gestalkt wird, davon aber gar nichts merkt. Das erscheint nicht nachvollziehbar. Aus diesen Gründen bleibt die Kommission bei einem Erfolgsdelikt.

In der Vernehmlassung haben überdies einige Teilnehmende gefordert, die Strafnorm als Tätigkeitsdelikt auszugestalten und es somit genügen zu lassen, dass die Täterin oder der Täter ein bestimmtes Verhalten an den Tag gelegt hat; darin liege das verpönte Unrecht.¹⁰⁷ Auch in diesem Fall könnte der Tatbestand erfüllt sein, obwohl das Opfer nichts von der Nachstellung bemerkt. Nach Auffassung der Kommission muss die Tathandlung einen Erfolg bewirken. Das Opfer muss sich mindestens teilweise nach dem Willen der Täterin oder des Täters verhalten haben. Das entspricht der Auffassung, dass das Verhalten beim Stalking nie Selbstzweck ist,¹⁰⁸ sondern zu einer bestimmten Einschränkung der Freiheit führen soll.

In der französischen Fassung wird eine redaktionelle Anpassung vorgenommen und durch den Begriff «ainsi» ausgedrückt, dass der Erfolg durch die Tathandlung bewirkt worden sein muss.

4.1.2.5 Subjektiver Tatbestand

Betreffend den subjektiven Tatbestand gelten die allgemeinen Regeln: Die Täterin oder der Täter muss die Tat mit Wissen und Willen ausführen, wobei Eventualvorsatz genügt (Art. 12 Abs. 1 und 2 StGB). Die Täterin oder der Täter muss auch den Eintritt des Erfolgs wollen – und somit zumindest in Kauf nehmen, dass das Verhalten die Lebensgestaltungsfreiheit des Opfers beschränkt.

Indem der Tatbestand mehrmalige, beharrliche Handlungen voraussetzt, schafft er eine tatbestandliche Handlungseinheit (vgl. Ziff. 4.1.2.3). Im Gegensatz zur natürlichen Handlungseinheit (beispielsweise einer Tracht Prügel) ist nicht erforderlich, dass die Handlungen auf einem einheitlichen Willensakt beruhen.¹⁰⁹ Die Täterin oder der Täter kann für jeden Einzelakt einen neuen Willensentschluss fassen. Dennoch ist vorauszusetzen, dass die Handlungen von einem Gesamtvorsatz getragen sein müssen, der sich auf den tatbestandsmässigen Erfolg bezieht.¹¹⁰

4.1.2.6 Rechtswidrigkeit

Bei der Nötigung handelt es sich gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts um einen offenen Tatbestand: Die Erfüllung des Tatbestandes indiziert die Rechtswidrigkeit nicht, diese bedarf besonderer Begründung. Denn der Angriff der Täterin oder des Täters muss die rechtlich geschützte Freiheit seines Opfers unzulässig beschränken.¹¹¹

Auch bei der Nachstellung muss vorausgesetzt werden, dass das Opfer unzulässig in seiner Lebensgestaltungsfreiheit beschränkt wird. Nur Einschränkungen, die über das vom Opfer zu duldende Mass hinausgehen, sollen zur Strafbarkeit führen.¹¹² Es wird der Rechtsprechung obliegen zu beurteilen, ob die Rechtswidrigkeit auch bei der Nachstellung besonderer Begründung bedarf – gerade, da es hier um die Kumulation von oftmals sozialadäquaten Einzelhandlungen geht.

4.1.2.7 Antragsdelikt; Offizialdelikt bei Begehung in Paarbeziehung

In der Vernehmlassungsvorlage war die Strafnorm noch als Offizialdelikt ausgestaltet, was von vielen Teilnehmenden begrüsst wurde.¹¹³ Begründet wurde dies damit, dass Stalking in 30–50% der Fälle von der Ex-Partnerin oder dem Ex-Partner ausgeht;¹¹⁴ Delikte im Rahmen häuslicher Gewalt (zu der auch beendete Paarbeziehungen bis zu einem gewissen Zeitpunkt noch zu zählen sind) stellen grundsätzlich Offizialdelikte dar.

Allerdings handelt es sich damit in 50–70% der Fälle nicht um Gewalt in der Paarbeziehung. Vereinzelt wurde in der Vernehmlassung denn auch verlangt, dass die Tat auf Antrag verfolgt werden solle. So seien Wahrnehmung und Wirkung von Stalking-Handlungen stark mit der Persönlichkeit des Opfers verbunden.¹¹⁵ Dem ist zuzustimmen: Wie sehr das Verhalten das Opfer eingeschränkt hat, kann letztlich nur dieses selbst beurteilen. Stalking hat zudem die Besonderheit, dass einzelne Handlungen erst mit der Zeit eine genügende Intensität erreichen, um das Opfer in seiner Lebensgestaltungsfreiheit einzuschränken. Ob und wann dies der Fall ist, kann von aussen kaum beurteilt werden.

Es soll daher grundsätzlich dem Opfer überlassen sein, über die Strafverfolgung zu entscheiden. Aussenstehenden soll es nicht möglich sein, unabhängig vom Willen des Opfers ein Strafverfahren in Gang zu setzen. Die Strafnorm wird entsprechend im Grundtatbestand als Antragsdelikt ausgestaltet.

In der Vernehmlassung wurde vorgebracht, dass bei einer Verfolgung des Stalkings auf Antrag der Beginn der Antragsfrist (Art. 31 StGB) nur schwer zu bestimmen sei.¹¹⁶ Es wird die Aufgabe der Rechtsprechung sein, den Beginn festzulegen. Dabei dürften folgende Überlegungen eine Rolle spielen: Bei der Nachstellung gemäss Artikel 181b E-StGB handelt es sich um eine tatbestandliche Handlungseinheit, das heisst, das tatbestandsmässige Verhalten setzt faktisch mehrere Einzelhandlungen voraus. Bei derartigen Delikten beginnt die Verjährungsfrist mit dem Tag, an dem die Täterin oder der Täter die letzte Tätigkeit ausführt.¹¹⁷ Gleiches dürfte in Bezug auf den Beginn der Antragsfrist gelten.¹¹⁸ Es wäre unlogisch, wenn das Opfer nach jeder einzelnen Handlung, die für sich allein betrachtet gar kein Delikt darstellt, innert dreier Monate Strafantrag stellen müsste. Der Antrag kann bereits gestellt werden, bevor die Antragsfrist zu laufen begonnen hat, und das nicht nur dann, wenn die Täterschaft noch unbekannt ist. Gemäss Riedo wirkt bei einer tatbestandlichen Handlungseinheit ein allfälliger Strafantrag auch in die Zukunft.¹¹⁹

In Absatz 2 soll den Konstellationen Rechnung getragen werden, bei denen die Tat im Rahmen einer Paarbeziehung erfolgt. Stalking kann während einer Paarbeziehung, insbesondere aber in der Trennungsphase vorkommen. Auch Delikte im Rahmen beendeter Paarbeziehungen fallen noch unter den Begriff der häuslichen Gewalt. Grund dafür, dass Delikte häuslicher Gewalt zu Offizialdelikten erklärt wurden, ist, dass das Opfer etwa aus moralischem Skrupel, Resignation, Abhängigkeit oder Angst vor dem Partner keinen Strafantrag stellen bzw. diesen zurückziehen könnte.¹²⁰ Solche Hinderungsgründe können auch bei Stalking in der Paarbeziehung eine Rolle spielen. Die Täterin oder der Täter wird daher von Amtes wegen verfolgt, wenn er oder sie der Ehegatte (Bst. a), die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner (Bst. b) oder die hetero- oder homosexuelle Lebenspartnerin bzw. der hetero- oder homosexuelle Lebenspartner (Bst. c) des Opfers ist und die Tat während der Beziehung oder bis zu einem Jahr nach der Scheidung der Ehe, der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft oder der Trennung der Lebenspartnerschaft begangen wurde. Diesem Konzept folgen auch die Drohung (Art. 180 StGB), die einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB) und (bei wiederholter Begehung) die Tätlichkeiten (Art. 126 StGB).

4.1.2.8 Strafdrohung

Als Strafdrohung beantragt die Kommission «Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe». In der Vernehmlassung wurde dies von Vielen befürwortet, vereinzelt wurde aber auch eine höhere Strafdrohung verlangt: Die vorgeschlagene Strafdrohung sei niedriger als nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, nach der Stalking üblicherweise als mehrfache Nötigung bzw. mehrfache Drohung bestraft werde, womit die Höchststrafe 4,5 Jahre betrage.¹²¹

Zu beachten ist allerdings, dass es beim Stalking um eine Tat geht: Mehrere Handlungen, die für sich genommen sozialadäquat sind, begründen erst in ihrer Gesamtheit Strafbarkeit (vgl. Ziff. 4.1.2.3). Erfüllt die Täterin oder der Täter durch eine Einzelhandlung gleichzeitig eine andere Strafnorm (gerade auch Drohung oder Nötigung), tritt diese in Konkurrenz zur Stalking-Strafnorm (vgl. Ziff. 3.2.3) und es kommt zu einer Erhöhung der Strafe in Anwendung von Artikel 49 StGB.

Eine höhere Strafdrohung wäre insbesondere mit Blick auf die erst vor Kurzem vom Parlament beschlossene Vorlage zur Harmonisierung der Strafrahmen¹²² nicht angemessen. Die vorgeschlagene Strafdrohung entspricht jener der Drohung und Nötigung, deren Ergänzung mit der Kommissionsinitiative ursprünglich beabsichtigt war. Die Strafdrohung ist genügend breit, um einerseits schwerere, andererseits leichtere Stalking-Fälle zu erfassen. In der Vernehmlassung wurde für verschiedene Konstellationen eine Qualifikation gefordert;¹²³ nach Auffassung der Kommission kann das Gericht diesen Konstellationen mit der vorgesehenen, breiten Strafdrohung Rechnung tragen.