127 III 411

5.

a) Dans son arrêt de principe du 7 juillet 1997, le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence voulant qu'il soit exclu de prendre comme éléments de comparaison, pour l'application du critère des loyers usuels, des loyers qui sont eux-mêmes abusifs parce que les bailleurs concernés ne les ont pas adaptés à l'évolution des facteurs de baisse, principalement en s'abstenant de répercuter les baisses successives du taux hypothécaire (ATF 123 III 317 consid. 4d). Contrairement à ce que soutient la défenderesse, la juridiction suprême n'y a nullement tranché - et encore moins par la négative - la question de l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse. Preuve en est le fait que cet arrêt confirmatif mentionne précisément un cas dans lequel une telle adaptation serait non seulement possible, mais encore nécessaire, à savoir quand une baisse du taux hypothécaire doit prendre effet entre le moment de la notification de l'augmentation de loyer litigieuse et l'entrée en vigueur de celle-ci; en pareille hypothèse, il ne serait, en effet, pas admissible de faire abstraction de cette baisse dans l'examen des loyers comparatifs et de s'en tenir au niveau auquel se situaient ces derniers au moment de la notification de la hausse de loyer contestée.

Sur le plan des principes, l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse ne soulève pas d'objection majeure. Aussi bien, il ne s'agit pas de procéder à une réduction effective de ces loyers-là, au motif qu'ils n'auraient pas suivi cette évolution, comme le ferait une autorité appelée à statuer sur une demande de diminution du loyer. L'adaptation théorique n'est, en réalité, qu'une mesure correctrice visant uniquement à éviter que le loyer litigieux ne soit comparé à des loyers eux-mêmes abusifs. Il va sans dire, étant donné la relativité de la chose jugée, que la décision prise à ce sujet ne sera pas opposable aux titulaires des baux des appartements retenus comme éléments de comparaison.

D'autre part, exclure la possibilité d'une correction virtuelle des loyers comparatifs reviendrait à soumettre le sort du litige à l'attitude de personnes qui y sont étrangères. Or, il n'apparaît guère justifiable de pénaliser la partie qui a satisfait aux réquisits de l'art. 11 al. 1 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11) et de la jurisprudence en la matière du seul fait que des tiers - c'est-à-dire les bailleurs des appartements retenus valablement comme éléments de comparaison - n'ont pas procédé aux adaptations effectives de leurs loyers dictées par l'évolution des facteurs de baisse. Il n'appartient pas au bailleur qui, par hypothèse, a fait preuve de retenue dans la fixation du loyer de l'appartement en cause de supporter les conséquences de la négligence ou de la mauvaise volonté d'autres bailleurs sur lesquels il n'a aucune prise. Au demeurant, il ne faut pas perdre de vue que le critère fondé sur les coûts (i.e. l'évolution des facteurs de baisse) constitue un corps étranger par rapport au critère fondé sur les prix du marché (i.e. les loyers usuels), qu'il s'agit d'un simple correctif et qu'il serait faux, dès lors, de vouloir en étendre encore plus la portée en posant de nouvelles exigences, alors que l'application du critère des loyers comparatifs est déjà soumise à des conditions d'une sévérité telle qu'elles le rendent difficilement praticable.

A l'heure actuelle, dans les procédures en cours, les bailleurs proposent de calculer fictivement la répercussion des baisses du taux hypothécaire sur les loyers comparatifs aux fins de démontrer que le loyer litigieux se situe dans les limites des loyers du marché après adaptation des loyers de comparaison (JACQUEMOUD-ROSSARI, L'évolution récente de la jurisprudence en matière de loyers, in 11e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, p. 14). Telle est également la pratique suivie par le Tribunal des baux du canton de Vaud (voir le jugement du 15 février 1999 publié in CdB 2000 p. 120 ss) et par la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève (cf., en plus de l'arrêt formant l'objet du présent recours, l'arrêt du 23 juin 2000 ayant donné lieu à l'arrêt du Tribunal fédéral du 16 janvier 2001 in SJ 2001 I p. 247). Les auteurs qui se sont penchés sur la question sont eux aussi favorables à l'adaptation théorique des loyers comparatifs (LACHAT, Le bail à loyer, p. 305, ch. 2.2.4; LACHAT/STOLL/BRUNNER, Mietrecht für die Praxis, 4e éd., p. 318, ch. 2.2.4; BLASER, La prise en considération des loyers usuels dans la fixation du loyer, in CdB 2001 p. 1 ss, 19; voir déjà, sous l'empire de l'AMSL: RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3e éd., p. 119 et 158). Il convient de leur emboîter le pas.

Le principe d'une adaptation théorique des loyers comparatifs étant jugé admissible, encore faut-il apporter quelques précisions en ce qui concerne ses modalités d'application. S'agissant tout d'abord du fardeau de la preuve, il devra être supporté par la partie qui invoque le critère des loyers du marché, soit le bailleur en règle générale; c'est donc en défaveur de cette partie qu'il conviendra de statuer au cas où les éléments devant permettre de procéder à l'adaptation théorique feraient défaut, ce qui entraînera l'exclusion de l'objet de comparaison pour lequel une telle adaptation n'aura pu être effectuée, à moins qu'il soit établi autrement (p. ex. par un calcul de rendement ou par la comparaison avec les autres loyers comparatifs réadaptés) que le loyer comparatif n'est de toute façon pas abusif. Il s'impose ensuite de fixer des limites dans le temps, s'agissant de vérifier l'adaptation théorique des loyers comparatifs à l'évolution des facteurs de baisse. Vouloir refaire l'historique du loyer depuis l'entrée en vigueur du bail de chaque élément de comparaison, ainsi que le préconise la défenderesse, est une proposition irréaliste qui reviendrait à exclure l'applicabilité de l'art. 269a let. a CO. Il paraît beaucoup plus sage de n'examiner l'évolution des facteurs de baisse que depuis la date de fixation du dernier loyer de chaque appartement pris comme point de comparaison. Sans doute ne peut-on pas exclure le risque que ce loyer fût lui-même déjà abusif; c'est la raison pour laquelle il convient de permettre au locataire d'apporter la preuve que tel était le cas, ce qui conduira à exclure l'appartement au loyer abusif comme élément de comparaison. A l'inverse, et contrairement à ce que pourrait donner à penser le résumé placé en tête de l' ATF 123 III 317, le fait que les loyers de comparaison n'ont pas réagi à la baisse du taux hypothécaire n'interdira pas toujours leur prise en considération au titre des loyers usuels. Il faut, en effet, autoriser le bailleur à établir soit que cette baisse a été compensée par l'évolution à la hausse des autres facteurs relatifs prévus à l'art. 269a CO, tel le renchérissement (cf. BLASER, ibid.), soit que le loyer comparatif ne procure de toute façon pas un rendement excessif au bailleur (art. 269 et 269a let. c CO), bien qu'il n'ait pas suivi la baisse du taux hypothécaire.