152 II 325

1.

Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29 Abs. 1 BGG) und mit freier Kognition (vgl. BGE 150 II 346 E. 1.1; BGE 146 II 276 E. 1).

1.1

Die frist- (Art. 100 Abs. 1 BGG) und formgerecht (Art. 42 BGG) eingereichte Eingabe betrifft eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a BGG) auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen. Gemäss Art. 83 lit. f BGG ist die Beschwerde gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen unzulässig, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 1) oder der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Art. 52 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) nicht erreicht (Ziff. 2). Die beiden Voraussetzungen gelten kumulativ (vgl. BGE 146 II 276 E. 1.2 i.f.; BGE 143 II 120 E. 2.2; Urteil 2C_512/2023 vom 5. Juni 2024 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 150 I 183).

1.1.1

Bei der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäss Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln. Die Anwendung rechtsprechungsgemässer Prinzipien auf einen Einzelfall stellt keine Grundsatzfrage dar. Der blosse Umstand, dass die aufgeworfene Rechtsfrage noch nie entschieden worden ist, genügt nicht. Es muss sich um eine Rechtsfrage handeln, deren Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann und die von ihrem Gewicht her nach einer höchstrichterlichen Klärung ruft (vgl. BGE 143 II 425 E. 1.3.2; BGE 141 II 14 E. 1.2.2.1; Urteil 2C_512/2023 vom 5. Juni 2024 E. 1.2.1, nicht publ. in: BGE 150 I 183).

Zudem muss es sich bei den Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung um Fragen handeln, die für die Lösung des konkreten Falls erheblich sind (vgl. BGE 139 III 209 E. 1.2, BGE 139 III 182 E. 1.2). Eine Frage, die zwar an sich von grundsätzlicher Bedeutung wäre, aber den Ausgang des Verfahrens nicht zu beeinflussen vermag, führt nicht zum Eintreten, denn an der abstrakten Erörterung einer Rechtsfrage besteht kein Rechtsschutzinteresse (vgl. BGE 146 II 276 E. 1.3; Urteil 2C_1055/2022 vom 21. Juli 2023 E. 1.2). Im Rahmen ihrer Begründungspflicht nach Art. 42 Abs. 2 BGG hat die beschwerdeführende Person darzutun, dass die Voraussetzung von Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG erfüllt ist (vgl. BGE 146 II 276 E. 1.2.1; BGE 143 II 425 E. 1.3.2; Urteil 2C_512/2023 vom 5. Juni 2024 E. 1.2.1 i.f., nicht publ. in: BGE 150 I 183).

1.1.2

Die Beschwerdeführerin unterbreitet dem Bundesgericht die Rechtsfrage, ob die Ausschreibungsunterlagen im Einladungsverfahren selbständig anfechtbare Beschwerdeobjekte im Sinne von Art. 53 der (neuen) Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.710) bilden. Diese Frage sei unter Geltung der neuen IVöB, welcher der Kanton Graubünden mit Beschluss vom 7. Dezember 2021 über den Beitritt des Kantons Graubünden zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (BR 803. 700) beigetreten sei, bis anhin noch nicht entschieden worden.

Ausserdem, so die Beschwerdeführerin weiter, vermöge die Klärung dieser Frage den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen, da die Vorinstanz ihr vorwerfe, die Rüge der zu tiefen Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Preis" erst im Rahmen des Rechtsmittels gegen den Zuschlag und nicht unmittelbar gegen die Einladung zur Offerteinreichung vorgetragen zu haben. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin stellt die Einladung zur Offerteinreichung allerdings keine Ausschreibung im Sinne von Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB dar, mit der zusammen die Ausschreibungsunterlagen gemäss Art. 53 Abs. 2 IVöB angefochten werden könnten. Das Einladungsverfahren kenne keine Ausschreibung.

1.1.3

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum offenen und selektiven Vergabeverfahren gilt, dass allfällige Einwände gegen die in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Anordnungen grundsätzlich ohne Verzug zu erheben sind und in einem späteren Verfahrensstadium nicht mehr gerügt werden können (vgl. BGE 130 I 241 E. 4.2; BGE 125 I 203 E. 3a; Urteile 2C_1055/2022 vom 21. Juli 2023 E. 1.5;2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 i.f.). Soweit die Ausschreibungsunterlagen mit der Ausschreibung zur Verfügung stehen, sind sie als integrierender Bestandteil derselben zu verstehen. Dagegen können die Ausschreibungsunterlagen, die den Anbieterinnen erst in einer späteren Phase des Vergabeverfahrens zugestellt oder abgegeben werden, unter Vorbehalt des Grundsatzes von Treu und Glauben noch zusammen mit dem Zuschlag angefochten werden (vgl. BGE 129 I 313 E. 6; Urteil 2C_409/2015 vom 28. September 2015 E. 4.2; vgl. auch BGE 130 I 241 E. 4.2 i.f.; zum Grundsatz von Treu und Glauben bei der Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen siehe BGE 130 I 241 E. 4.3; Urteile 2C_680/2020 vom 10. März 2021 E. 1.2.3;2C_409/2015 vom 28. September 2015 E. 4.2 i.f.).

1.1.4

Demgegenüber hat sich das Bundesgericht bisher nicht ausführlich dazu geäussert, wie es sich mit der Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen im Einladungsverfahren unter der Geltung der neuen IVöB verhält. Gemäss Art. 53 Abs. 1 IVöB sind ausschliesslich die in lit. a-i genannten Verfügungen durch Beschwerde anfechtbar. Dass die Aufzählung in Art. 53 Abs. 1 IVöB abschliessend zu verstehen ist, verdeutlicht auch Art. 53 Abs. 5 IVöB. Diese Bestimmung hält fest, dass im Übrigen der Rechtsschutz gegen Verfügungen nach dieser Vereinbarung ausgeschlossen ist. Gemäss Art. 53 Abs. 2 IVöB müssen Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden. Vor diesem Hintergrund wirft die Beschwerdeführerin zu Recht die für die Praxis und den Ausgang der vorliegenden Angelegenheit relevante Rechtsfrage auf, ob die Ausschreibungsunterlagen im Einladungsverfahren als selbständig anfechtbares Beschwerdeobjekt betrachtet werden dürften oder ob die Einladung zur Offerteinreichung eine Ausschreibung im Sinne von Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB darstelle, mit der zusammen die Ausschreibungsunterlagen angefochten werden müssten. Es liegt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG vor.

1.1.5

Im Weiteren ist auch der für das Einladungsverfahren nach Art. 52 Abs. 1 BöB in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 BöB vorgesehene Schwellenwert von Fr. 150'000.- angesichts des Angebots der drittplatzierten Anbieterin in der Höhe von Fr. 187'532.63 überschritten (vgl. Bst. A hiervor). Die (zweite) Eintretensvoraussetzung im Sinne von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG ist somit ebenfalls erfüllt, womit sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als zulässig erweist, was die eventualiter erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde ausschliesst (Art. 113 BGG). Auf Letztere ist demzufolge nicht einzutreten.

1.2

Soweit die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Urteils vom 24. Oktober 2023 beantragt, richtet sie sich gegen ein kantonal letztinstanzliches (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), verfahrensabschliessendes (Art. 90 BGG) Urteil eines oberen Gerichts (Art. 86 Abs. 2 BGG). Nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens bildet hingegen die am 16. Juni 2023 eröffnete Verfügung der Vergabebehörde. Die Verfügung ist durch das vorinstanzliche Urteil ersetzt worden und gilt inhaltlich als mitangefochten (Devolutiveffekt; vgl. BGE 151 II 120 E. 5.3.1; BGE 134 II 142 E. 1.4). Die Beschwerdeführerin ist bereits im kantonalen Verfahren als Partei beteiligt gewesen und dort mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen. Ausserdem ist sie durch das angefochtene Urteil in ihren schutzwürdigen Interessen besonders berührt. Sie ist somit zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).

1.3

Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten, soweit sie sich gegen das Urteil vom 24. Oktober 2023 richtet.

2.

Mit der Beschwerde kann namentlich die Verletzung von Bundesrecht und von interkantonalem Recht gerügt werden (Art. 95 lit. a und lit. e BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG), wobei es - unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 2 BGG) - grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen prüft, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (vgl. BGE 142 I 135 E. 1.5; BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten und von interkantonalem Recht geht das Bundesgericht nur nach, falls eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und ausreichend begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 147 II 44 E. 1.2; BGE 143 II 283 E. 1.2.2). Diese qualifizierte Rüge- und Begründungsobliegenheit nach Art. 106 Abs. 2 BGG verlangt, dass in der Beschwerde klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte und interkantonales Recht verletzt worden sein sollen (vgl. BGE 149 I 105 E. 2.1; BGE 143 I 1 E. 1.4). Seinem Urteil legt das Bundesgericht den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG).

3.

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 53 IVöB.

3.1

Die Beschwerdeführerin bringt vor, im Einladungsverfahren nach Art. 20 IVöB gebe es keine Ausschreibung. Entsprechend liege bei der Eröffnung des Einladungsverfahrens auch kein Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB vor. Da die Ausschreibungsunterlagen gemäss Art. 53 Abs. 2 IVöB aber nur zusammen mit der Ausschreibung anfechtbar seien, bestehe für die Anbieterinnen im Einladungsverfahren keine Veranlassung, sich gegen die Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen vor dem Ausschluss aus dem Vergabeverfahren (vgl. Art. 53 Abs. 1 lit. h IVöB) oder dem Zuschlag (vgl. Art. 53 Abs. 1 lit. e IVöB) zur Wehr zu setzen. Die Ausschreibungsunterlagen als solche, so die Beschwerdeführerin weiter, bildeten dagegen kein selbständig anfechtbares Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 53 Abs. 1 IVöB. Sie könnten nur zusammen mit einer Ausschreibung angefochten werden, was aber nur im offenen und selektiven Vergabeverfahren möglich sei.

3.2

Gemäss Art. 20 Abs. 2 Satz 1 IVöB bestimmt im Einladungsverfahren der Auftraggeber, welche Anbieterinnen er ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt er Ausschreibungsunterlagen (vgl. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 IVöB). Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt (vgl. Art. 20 Abs. 2 Satz 3 IVöB).

3.2.1

Das Einladungsverfahren zeichnet sich gemäss Art. 20 Abs. 2 IVöB dadurch aus, dass die Vergabebehörde zwar Ausschreibungsunterlagen im Sinne von Art. 36 IVöB erstellt (Satz 2), aber keine Ausschreibung veröffentlicht (Satz 1). Das Einladungsverfahren wird folglich ohne Ausschreibung eingeleitet (vgl. ZOBL, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], 2020, N. 8 zu Art. 53 BöB/IVöB; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1256). Anstelle der Ausschreibung tritt eine sogenannte Einladung zur Offerteinreichung ("l'invitation à déposer une offre"; vgl. POLTIER, Droit des marchés publics, 2. Aufl. 2023, Rz. 811). In der Lehre wird einhellig die Meinung vertreten, dass die Einladung zur Offerteinreichung nicht unter den Begriff der Ausschreibung im Sinne von Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB subsumiert werden könne (vgl. POLTIER, a.a.O., Rz. 811; ZOBL, a.a.O., N. 8 und 22 zu Art. 53 BöB/IVöB; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., RZ. 1256 betreffend Art. 29 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [aBöB; AS 1996 515]).

3.2.2

Diesen Ansichten ist zu folgen: Der Inhalt der Ausschreibung wird in Art. 35 IVöB abschliessend geregelt. Der Begriff der Ausschreibung ist insofern "besetzt". Er bezieht sich auf die im offenen und selektiven Verfahren zwingend zu publizierende Ausschreibung (vgl. Art. 48 Abs. 1 IVöB). Wählt die Vergabebehörde das Einladungsverfahren als anwendbare Verfahrensart und eröffnet das Vergabeverfahren durch eine Einladung zur Offerteinreichung, besteht für das Vorliegen einer Ausschreibung im Sinne von Art. 35 IVöB in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB von vornherein kein Raum. Eine Einladung zur Offerteinreichung stellt auch dann keine Ausschreibung dar, wenn sie gewisse inhaltliche Angaben von Art. 35 IVöB enthält. Folglich gilt eine Einladung zur Offerteinreichung nicht als Ausschreibung im Sinne von Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB. Mangels Beschwerdeobjekt können die nicht zum Angebot eingeladenen Anbieterinnen somit auch nicht gegen die Einladung zur Offerteinreichung vorgehen und die unterbliebene Einladung anfechten. Es besteht kein Rechtsanspruch auf den Einbezug in das Einladungsverfahren (vgl. ZOBL, a.a.O., N. 11 zu Art. 53 BöB/IVöB; INöB, Musterbotschaft vom 16. Januar 2020 zur Totalrevision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB] vom 15. November 2019 [nachfolgend: Musterbotschaft IVöB], S. 95).

3.3

Da die Vergabebehörde mit der Einladung zur Offerteinreichung keine Ausschreibung im Sinne der IVöB vornimmt, bleibt die Frage zu klären, ob die Ausschreibungsunterlagen, die die Vergabebehörde gemäss Art. 20 Abs. 2 Satz 2 IVöB zu erstellen hat, als solche ein selbständig anfechtbares Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 53 Abs. 1 IVöB darstellen. Die Vorinstanz hat diese Frage geprüft und bejaht.

3.3.1

Gemäss Art. 53 Abs. 1 IVöB sind ausschliesslich die in lit. a-i genannten Verfügungen durch Beschwerde anfechtbar. Dass die Aufzählung in Art. 53 Abs. 1 IVöB abschliessend zu verstehen ist, verdeutlicht auch Art. 53 Abs. 5 IVöB. Dieser Absatz hält fest, dass im Übrigen der Rechtsschutz gegen Verfügungen nach dieser Vereinbarung ausgeschlossen ist. Weitere (Zwischen-)Verfügungen können somit nicht selbständig angefochten werden, auch wenn die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit nach der anwendbaren (allgemeinen) kantonalen Verwaltungsprozessrechtsordnung erfüllt wären (vgl. POLTIER, a.a.O., Rz. 811; Musterbotschaft IVöB, a.a.O., S. 95). Laut Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB ist die Ausschreibung des Auftrags mit Beschwerde anfechtbar. Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, müssen zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden (vgl. Art. 53 Abs. 2 IVöB). Die Ausschreibungsunterlagen an sich werden in der abschliessenden Auflistung von Art. 53 Abs. 1 lit. a-i IVöB indes nicht als Beschwerdeobjekt aufgeführt. Daraus erhellt, dass die Ausschreibungsunterlagen als solche kein eigenständiges Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 53 Abs. 1 IVöB darstellen (vgl. auch POLTIER, a.a.O., Rz. 811; ZOBL, a.a.O., N. 22 zu Art. 53 BöB/IVöB).

3.3.2

Wie in der vorliegenden Angelegenheit werden die Ausschreibungsunterlagen im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Satz 2 IVöB zwar regelmässig mit der Einladung zur Offerteinreichung den Anbieterinnen abgegeben. Da die Einladung zur Offerteinreichung aber nicht als Ausschreibung im Sinne von Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB gilt (vgl. E. 3.2.2 hiervor) und die Ausschreibungsunterlagen kein selbständig anfechtbares Beschwerdeobjekt darstellen (vgl. E. 3.3.1 hiervor), können die (potenziellen) Anbieterinnen gegen Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen auch nicht innert 20 Tagen nach Erhalt der Einladung ein Rechtsmittel ergreifen (vgl. Art. 56 Abs. 1 IVöB). Es fehlt in diesem Zeitpunkt am zulässigen Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 53 Abs. 1 IVöB. Beanstandungen von allfälligen Mängeln in den Ausschreibungsunterlagen können im Einladungsverfahren erst im Rechtsmittel gegen das nächste zulässige Beschwerdeobjekt vorgetragen werden. Es verhält sich im Einladungsverfahren somit gleich, wie wenn die Ausschreibungsunterlagen im offenen oder selektiven Vergabeverfahren den Anbieterinnen erst in einer späteren Phase des Vergabeverfahrens zugestellt oder abgegeben werden (vgl. E. 1.1.3 hiervor; vgl. auch POLTIER, a.a.O., Rz. 811 i.f.; ZOBL, a.a.O., N. 22 zu Art. 53 BöB/IVöB).

3.4

Im Lichte des Gesagten verletzte die Vorinstanz Art. 53 IVöB, indem sie der Beschwerdeführerin anlastet, nicht innert 20 Tagen nach Erhalt der Einladung zur Offerteinreichung gegen die Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Preis" in den Ausschreibungsunterlagen ein Rechtsmittel erhoben zu haben.

3.4.1

Die Vorinstanz überprüfte, ob es der Beschwerdeführerin bereits bei Erhalt der Unterlagen mit der Einladung zur Offerteinreichung möglich gewesen sei, die nach deren Ansicht falsche Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Preis" zu erkennen und separat anzufechten. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass dies der Fall gewesen sei, zumal die allenfalls zu tiefe Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Preis" aus den Unterlagen unmittelbar ersichtlich gewesen sei und in den Ausschreibungsunterlagen mittels separater Rechtsmittelbelehrung und Verweis auf Art. 53 Abs. 2 IVöB auf die unmittelbare Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen hingewiesen worden sei. Dabei lässt die Vorinstanz allerdings ausser Acht, dass es der Beschwerdeführerin unbesehen der potenziellen Erkennbarkeit des allfälligen Mangels in den Ausschreibungsunterlagen nicht möglich war, dagegen vorzugehen. Es fehlte im Zeitpunkt des Erhalts der Einladung zur Offerteinreichung am zulässigen Beschwerdeobjekt gemäss Art. 53 Abs. 1 IVöB.

3.4.2

Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin die Einladung zur Offerteinreichung am 26. April 2023 erhielt. Sie reichte innert der bis zum 12. Mai 2023 laufenden Frist ihr Angebot ein (vgl. Bst. A hiervor). Im Zuge der Offerteinreichung bemängelte die Beschwerdeführerin bei der Vergabebehörde, dass die in den Ausschreibungsunterlagen vorgenommene Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Preis" mit nur 30 % vorgenommen worden sei und die Gewichtung der beiden Qualitätskriterien mit insgesamt 70 % nicht der Rechtsprechung entspreche. Selbst wenn die Vorinstanz davon hätte ausgehen dürfen, dass die Ausschreibungsunterlagen selbständig anfechtbar gewesen wären, was nicht der Fall ist (vgl. E. 3.3.1 hiervor), hätte die Beschwerdeführerin somit innert 20 Tagen nach Erhalt der Einladung zur Offerteinreichung die zu tiefe Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Preis" beanstandet. Soweit dies vorliegend überhaupt von Bedeutung ist, kann der Beschwerdeführerin entgegen der vorinstanzlichen Auffassung somit auch nicht vorgeworfenen werden, mit ihrer Beanstandung treuwidrig zugewartet zu haben.

3.5

Nach dem Dargelegten hat die Vorinstanz zu Unrecht die Rüge der zu tiefen Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Preis" nicht zugelassen und nicht geprüft. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich in diesem Punkt als begründet. Die Prüfung der Rüge der unrechtmässigen Gewichtung der Zuschlagskriterien hat die Vorinstanz in einem zweiten Rechtsgang vorzunehmen, wozu die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.