30 II 559

1,* Durch Urteil der 1. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürih vom 14. März 1903 war der Berufungsfläger Krattiger in Gutheissung einer Anfechtungsflage der Berufsbeklagten verpflichtet worden, einen 30,000 Fr.-Schuldbrief an die Berufungsbeklagte herauszugeben gegen Bezahlung von 3000 Fr. und Rückgabe zweier Briefe von 30009 Fr. und 6000 Fr. ; dieses Urteil ist durch Entscheid des Bundesgerichts vom 13. November 4903 * bestätigt worden.

2.

Als nun die Berufungsbeklagte am 21. Nobember 1903 den Berufungskläger auf dem Befehlswege zur Herausgabe des 30,000 Fr.-Schuldbriefes aufforderte, erklärte fener vor dem Audienzrichter, er besisse den Schuldbrief nicht mehr, ex habe ihn veräussert. Am 28. November 1903 stellte sodann die Berufungsbeklagte in Anwendung von § 746 zürch. CPO beim Audienzrichter des Bezirks Zürich das Gesuch, es sei die Verpflichtung des Berufungsklägers, gemäss dem bundesgerichtlihen Urteil, zur Herausgabe eines Schuldbriefes T. Hypothek von 30,000 Fr. umzuwandeln bezw, umzurechnen in eine Geldentschädigung von 27,000 Fr. (30,000 Fr. abzüglich bezahlter 3000 Fr.) nebst Zins zu 5 0%/, seit 6. Juni 1901, in dem Sinne, dass die Petentin berechtigt sei, gemäss Abs. 2 von § 746 cit. Betreibung zu erheben ; gleichzeitig erklärte sie, die Schuldbriefforderungen von 3000 Fr. und 6000 Fr. auf Land in Albisrieden cediere sie an den Berufungskläger. Der Jmpetrat (und heutige Berufungsfläger) machte diesem Gesuche gegenüber materiell geltend, der fraglihe Schuldbrief repräsentiere keineswegs einen Wert von 30,000 Fr., er sei vielmehr im Momente, da er ihn erworben habe ein non-valeur gewesen und müsste eventuell nur mit dem damals bestehenden Vorgang von 6000 Fr. restituiert werden ; es sei alfo auch der Taxation des Briefes dur den Audienzrichter der Wert zu Grunde zu legen, den er im Momente des nunmehr infolge Anfechtungsklage rückgängig gemachten Erwerbes durc den JZmpetraten gehabt habe. Endlich sei die Petentin gar nict in der Lage, die beiden Briefe von 3000 Fr. und 6000 Fr. zurückzugeben, da sie nicht mehr existierten ; mit einer Cession der per= fönlihen Forderungen aber habe der Jmpetrat sich nict zu begnügen. Dur „Verfügung“ vom 3. Mai 1904 stellte der Audienzrichter den Geldwert des Schuldbriefes gemäss dem Begehren der Petentin auf 27,000 Fr. fest und ermächtigte die * In der Amtl. Samml. nicht abgedruckt.

962 Civilrechtspslege.

Petentin, den Jmpetraten gegen gleichzeitige Cession der persönlichen Forderungen aus den Schuldbriefen von 3000 Fr. und 6000 Fr. an ihn, sofort auf jenen Betrag zu betreiben (§ 746

3.

Gestüt auf § 747 zürch. CPO stellte nunmehr der Berufungskläger beim Bezirksgericht Zürich das Begehren um definitive Festsetzung der von der Berufungsbeklagten beanspruchten Entschädigungssumme, mit dem Antrag : Es sei gerichtlich zu erklären, dass der Petentin aus der Nichtherausgabe des von ihr beanspruczten Schuldbriefes ein Schaden überhaupt nicht, eventuell nur in einem ganz geringfügigen Betrag entstanden sei. Die Berufungsbeklagte beantragte Abweisung sämtlicher Begehren und verlangte — wie sie shon vor Audienzrichter getan — Zins zu 5 9%, seit 6. Juni 1901 von 27,000 Fr. Daraufhin hat das Bezirksgericht Zürich den oben Fakt. A mitgeteilten Beschluss gefasst, und der vom Berufungskläger hiegegen erhobene Rekurs ist, wie ebenfalls dort ersichtlich, abgewiesen worden. Hiegegen richtet sich die vorliegende Berufung mit den aus Fakt. B ersichtlichen Berufungsanträgen,

4.

Wird nun in erster Linie die Zulässigkeit der Berufung, die von der Berufungsbeklagten bestritten und übrigens von Amtes wegen zu untersuchen ist, geprüft, so kann sie nah zwei NRichtnngen zweifelhaft sein : es kann sich einmal fragen, ob \ich der angefochtene Entscheid als Haupturteil im Sinne des Art. 58 OG darstelle, und des weitern, ob es sich um eine Civilrechtsstreitigkeit handle, in der von der Vorinstanz eidgenöfsisches Recht angewendet worden ist, oder in der eidgenössisches Recht anzuwenden war.

5.

Nun ist die angefochtene Entscheidung nicht im ordentlichen Civilprozess, sondern in dem im zürch. Rechtspflegegesess besonders beschlägt nicht bloss die Massnahmen zur zwangsweisen Erfüllung vont Erkenntnissen, die auf Verpflichtung zur Zahlung einer Geldsumme, zur Herausgabe von Sachen oder Unterlassung von Handlungen lauten, sondern es beschlägt auch das Verfahren, das einzuschlagen ist, wenn jene Zwangsmassregeln nicht zur Erfüllung führen, und infolgedessen dem Gläubiger ein Aequivalent für die Naturalerfüllung gewährt werden muss. So soll die Verpfflichiung zur Herausgabe bewegliher Sachen gemäss $ T45 Schuldner zwang®weise wegnehmen lässt. Fsſtt aber die Erfüllung auf diesem Wege nicht erzwingbar, fo kann nach § 746 der Berechtigie hiefür den Geldwert ansprechen, und sofern der Beklagte nicht sson eventuell durch das Gericht in denselben verurteilt wurde, von dem Gerichtspräsidenten dessen vorläufige Taxation in einer fixen Geldsumme verlangen. Gegen die Taxation des Gerichtspräsidenten steht den Parteien kein Rechtömittei zu ; dagegen kann jede Partei innerhalb 10 Tagen, von der Mitteilung derselben an, dem Gericht, welches den Streit in erster Instanz oder endlich beurteilt hat, ein schriftliches Begehren um definitive Festfezung der Entschädigungssumme einreichen (§ 747), Das Gericht teilt das Gesuch der Gegenpartei zur Beantwortung mit und ordnet nôtigenfalls ein Beweisverfahren mit mündlicher Schlussverhandlung an. Der Entscheid in der Sache felbs| erfolgt durch blossen Beschluss, gegen welchen der Rekurs zulässig ist (§ 749). Hieraus ist ersichtlich, dass das in den §8 711 ff. der zürch. CPO geordnete Vollstreungsverfahren zweierlei Arten von Erlassen und Massregeln zum Gegenstande hat : Einmal die direkten Exekutionsmassregeln : die Vollziehung der Urteile durch Schuldbetreibung, durch das Befehlsverfahren, durch zwangsweise Wegnahme des geschuldeten Gegenstandes u. ſt. w., und sodann ein Taxationsverfahren, um urteilsmässig festgesetzte Verpflichtungen, bei welchen jene Zwangsmassregeln nicht zur Erfüllung führen, in solche Ansprüche umzuwandeln, welche der Exekution mittelst des Rechtstriebes fähig sind, d. h. in Geldforderungen. Dass die richterlichen Erlasse, welche jene Exekutionsmassregeln anordnen (also z¿. B. die Verfügung des Gerichtspräsidenten im Befehlsverfahren), keine Haupturteile im Sinne des Art. 58 OG

sind, bedarf keiner weiteren Erörterung. Anders verhält es sich nun aber bei den richterlichen Entscheidungen in dem Verfahren zur Umwandlung der urteilsmässig ausgesprochenen Verpflichtung zur Nealerfüllung in eine Geldforderung. Die Frage, nach welchen Grundsässzen diese Umwandlung zu geschehen habe, ist vom materiellen Rechte beherrscht ; denn es handelt fih ja darum, den 564 Givilrechtspflege.

Inhalt einer festzusessenden Verpflichtung zu bestimmen, und diese Verpflichtung (d. h. die im Taxationsverfahren festzusezende Geldschuld) beruht nicht etwa auf dem Prozessrecht, sondern auf dem materiellen Recht. Denn die zu bestimmende Geldforderung hat ihren Grund in der bereits durch das Urteil, das zu exequieren ist, richterlih ausgesprochenen Obligation. Der Schuldgrund der im Taxationsverfahren festzusezenven Geldforderung ist der gleiche, wie derjenige der bereits urteilssmässig festgesetzten Obligation. Es fann deshalb feinem begründeten Zweifel unierliegen, dass die Grundsässe, nach welchen die Umwandlung der durch das bundesgerichtlihe Urteil vom 13. November 1903 festgesetzten Obligation des Berufungsklägers in eine entsprechende Geldforderung zu geschehen hat, dem materiellen Recht angehören, und zwar dem Civilrecht, da es sich bei jener Obligation um eine civilrechtliche Verpflichtung handelt. Jst aber hienach die Taxation, d. h. Umwandlung in eine Geldforderung, welche Gegenstand des heute angefochtenen Beschlusses der Appellationskammer des zürcher. Obergerichts bildet, von Grundsägen des Civilrehts beherrscht, so stellt sich dieser Beschluss als ein Haupturteil in einer Civilrechtsstreitigfeit dar. Dieser Taxationsentscheid hat in dieser Beziehung den gleichen rechtlichen Charafter, wie ein im ordentlichen Prozess erlassenes Urteil, welches sich nicht darauf beschränkt haben würde, die Verpflichtung zur Herausgabe des Schuldbriefes auszusprechen, sondern eventuell gleichzeitig für den Fall der Nichterfüllung dieser Verpflichtung den zu leistenden Schadenersatz, das zu leistende Juteresse, festsegen würde. Für die Frage, ob das auf Kondemnation in die Juteresseleistung lautende Erkenntnis eine cine Civilrechtsstreitigkeit erledigende Entscheidung sei, bleibt es sich offfenbar ganz gleich, ob der Gläubiger zunächst bloss Klage auf Realersüllung erhoben, oder ob er in Verbindung mit dieser Klage von Anfang an eventuell auf Jnteresseleistung geklagt habe, oder aber, ob er von Anfang nur auf die Juteresseleisiung geklagt habe, sei es dass shon bei Anhebung des Prozesses fest)tand, dass vom Schuldner die Realerfüllung nicht zu erlangen sein werde, sei es, dass der Gläubiger sie shon damals nicht mehr anzunehmen verpflichtet war. Je nachdem der klagende Gläubiger in der einen oder andern Weise vorgeht, gestaltet sich nach zürch.

Prozessreht das Verfahren anders ; an der Natur des Rechtsstreites über die Juteresseleistung als eines Civilrectsstreites ändert es nichts. Nicht deswegen, weil es ih bei der Umwandlung der ursprünglichen Obligation in eine Geldforderung etwa um eine blosse Exekutionsmassregel handelte, hat der Gesesszgeber die hiezu nötigen prozessualen Vorkehren und Entscheidungen in das Vollstreckungsverfahren verwiesen, sondern aus dem rein praftischen Grunde, weil dabei nicht mehr die Existenz, der Grund des Anspruches fefstzuftellen ist, sondern bloss der Geldwert desselben, bezw. das Jnteresse des Gläubigers an der Erfüllung. In einzelnen andern Civilprozessordnungen, z, B., in der deutschen und österreichischen, ist denn auch die hier in Frage stehende Umwandlung der Kondemnation auf Realerfüllung in die Kondemnation in die Juteresseleistung schlechthin einem neuen Civilprozesse vorbehalten, und der Zusammenhang mit dem Hauptprozesse äussert sich nur darin, dass dieser Prozess vor dem gleichen Gerichte geführt werden muss, das den Hauptprozess in erster Jnstanz behandelt hatte. (Vgl. 8 893 [alt § 778] der deutschen CPO und § 368 der österr. Exekutionsordnung.) Jn Wahrheit liegt eben, wenn die Exekution des kondemnierenden Urteils nicht erzwungen werden fann, der u, a. in OR Art. 110 vorgesehene Fall vor, dass die Erfüllung einer Verbindlichkeit nicht bewirkt werden fann, und es ist damit die Voraussetzung gegeben, unter welcher der Gläubiger Schadenersag wegen Nichterfüllung verlangen kann. Stellt sih somit der angefochtene Entscheid als eine einen Civilrechisstreit definitiv und materiell erledigende Entscheidung dar, so ist die Kompetenz des Bundesgerichts, was den Art. 58 OG anbelangt, zu bejahen, Darauf, dass diefe Entscheidung in der zürcherischen Prozesssprache nicht Urteil, sondern Beschluss genannt wird, kommt selbftoerständlih nichts an ; massgebend ist die rechtlihe Natur der Entscheidung. Schon die bundesräiliche Botschaft zum OG fagt denn auh auf S. 65: „Db die Urleile von den ordentlichen oder von besonderen Gerichten ausgegangen und în welcher Prozessart dieselben erlassen worden sind, bleibt nah wie vor für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung, Die einzige Voraussegung der Berufung in dieser Hinsicht ist, dass über einen materiellen Anspruh rechtskräftig entschieden ist.“ 900 Civilrechispflege.

6.

Über die Frage, ob in der Sache eidgenössisches Recht anzuwenden sei, ist zu bemerken : Wie bereits ausgeführt, qualisiziert sich das Begehren der Konkursmasse Hofmann, über welches die Vorinstanz in dem angefochtenen Entscheide zu urteilen hatte, als ein Anspruch des Gläubigers auf Juteresseleistung wegen Nichterfüllung der dem Schuldner obliegenden Verpflichtung. Dieser Anspruch auf das Jnteresse untersteht dem gleichen Rechte, wie der primäre Anspruch auf Realerfüllung. Nun ist aber die Verpslihtung des Berufungsklägers, zu der er durch das hundesgerichtliche Urteil vom 13. November 1903 verurteilt worden ist, zweifellos vom eidg. Recht beherrscht. Es handelt sich um eine Verpflichtung im Sinne des Art. 291 SchKG. Da das Schuldbetreibungs- und Konkursgese die Schadenersassansprüche für den Fall der Nichterfüllung der in Art. 291 normierten Obligationen nicht besonders regelt, greifen die einschlägigen Vorschriften des Obligationenrechts Platz, d. h. es ist Art. 110 OR in Verbindung mit Art. 145 daselbst anwendbar. Daraus ergiebt sich, dass dem § 746 der zürch. CPO, insoweit derselbe die materiellen Grundsätze der Umwandlung in die Jnteresseforderung regelt, durch die genannten Vorschriften des eidg. Rechts derogiert ist. Das Bundesgericht ist also auch hinsichtlich des anzuwendenden Rechts Tompetent und die Frage, die zu entscheiden ist, ift eben die, ob das angefochtene Erkenntnis, indem es den Geldwert der geschuldeten Leistung festsetzte, diesen Geldwert nah dem Willen der massgebenden eidg. Vorschristen festgesetzt habe und ob es nicht etwa diese letztern Vorschriften dadurch verlesst habe, dass es andere Faktoren, die nach diesen Vorschriften für die Schadenfeststellung massgebend fein müssen, unberücksichtigt gelassen habe.

7.

(Ausführung, dass die Berufung materiell durchaus unbegründet sei.)

8.

, Was die Anschlussberufung betrifft, so kann es si allerdings fragen, ob der Berufungskläger nicht von dem Momente an, wo er im Befehl®8verfahren vergeblih zur Herausgabe des Schuldbriefes aufgefordert worden ist, Verzugszinse zu zahlen habe. Auf diese Frage kann jedoch im vorliegenden Prozesse nicht eingetreten werden. Denn die Vorinstanz hat ausgeführt, dass die Gerichte im Vollstreckungsverfahren zur Entscheidunz hierüber nicht kompetent seien ; hiefür ist ausschliesslich das kantonale Prozesszrecht massgebend, Die Anschlussberufung entzieht sich demnach der Kognition des Bundesgerichts ; — : erkannt: .

1.

Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten.

2.

Die Hauptberufung wird als unbegründet abgewiesen und damit der Beschluss der IT. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürih vom 27. September 1904 in allen Teilen bestätigt.

74.

NArkeis vom 29. Dezember 1904 in Sachen Michel und Konsorten, Kl. u. Ber.-Kl., gegen Vürgergemeinde Kerus und Konforten, Bekl, u. Ber.-Bekl.

Kiage der Hinterlassenen eines beim Baumfällen Verunfallten gegen die Gemeinde, die das Fällen anordnete, und den leitenden Förster. — Haftung der Gemeinde aus Dienstvertrag, Art. 8388 HG. Haftung aus Verschulden? Art. 50 OR. — Art. 62 OR. — Haftung des Försters nach Art. 50 ff.

A. Durch Urteil vom 11./17. Oktober 1904 hat das Obergericht des Kantons Unterwalden ob dem Wald über die Rechtsfragen :

1.

Sind die Beklagten nicht gerihtlich zu verhalten, den dem „Niklaus Michel, Gehrixmatt, unterm 20. November 1903 anolässlih des Holzfällens zugestossenen Unfall, der den Tod desselben azur Folge hatte, unter solidarischer Haftbarkeit zu entschädigen ound went ja, wie hoch beläuft si diese Entschädigung ?

2.

Eventuell, welcher der Beklagten ist hiefür schadenersaz- „vslichtig und in welcher Höhe ?

ertannt :

Das Nechtsbegehren wird verneinend entschieden und damit der Schavenersayanspruch der Klägerschaft abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger rechtzeitig und in rihtiger Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen: Das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Beklagten, Bürgergemeinde Kerns und Revierförster Kretz,