38 II 465

1.

Die von der Beklagten in der heutigen Verhandlung aufgeworfene Frage, ob der vorliegende Vindikationsanspruch gemäss Art. 4 und 17 Abs. 1 SHlT ZGB nach dem alten, oder aber gemäss Art. 17 Abs. 2 nah dem neuen Recht zu beurteilen sei (vergl. einerseits Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 1912

2.

S. Bangue populaire genevoise c. Bornet Erw. *, anderseits Fick in der schweiz. Juristenzeitung 9 S. 120 ſt.), braucht jedenfalls dann nicht entschieden zu werden, wenn sih ergibt, dass die Beklagte beim Erwerb der streitigen Wertpapiere bösgläubig war; denn alsdann ist die Klage sogar nah der die Vindikation beschränkeuden Bestimmung des Art. 935 ZGB gutzuheissen.

Ebenso verhält es sich mit der Frage, ob die in Betracht kommenden Wertpapiere als gestohlene, bezw. als sole Sachen zu betrachten seien, die der Klägerin wider ihren Willen abhanden gekommen seien (Art. 206 OR alter Fassung und 934 ZGB). Deun beide Gesezgebungen schliessen die Vindikation auch anderer Saen doc uur gegenüber dem gutgläubigen Erwerber aus.

Weiterhin ist auch die von der Beklagten erhobene Einrede der mangelnden Passivlegitimation (vergl. oben Fakt. B am Schluss) sowohl nach dem alten als nah dem neuen Rechte abzuweisen, weil nach beiden Geseggebungen die Eigentumsklage nicht nur gegen den unselbständigen oder unmittelbaren Besizer (Detentor), sondern auh (und sogar in erster Linie) gegen den selbständigen oder mittelbaren („juristischen“) Besigzer (Possessor) gerichtet werden kann, und weil übrigens der bösgläubige Erwerber, der sich der Sache entäussert hat, dadurch seiner Verpflichtung zu deren Rüderstattung , bezw. zum Ersass ihres Wertes / nicht enthoben wird (vergl. für das bisherige Recht BGE 25 11 S. 578 f. Erw. 2, für das neue Recht: Ostertag, Anm. 17 zu Art. 934, Wieland, Anm, 10€ zu Art, 934, sowie Anm. 4b zu Art. 930 und 931 ZGB; ferner, betreffend den Fall der Entäusserung : Art. 207 OR alter Fassung, sowie Wieland, Anm. 10c zu Art. 934). Die Beklagte ist daher nicht berechtigt , die Klägerin auf eine Klage gegen die Zürcher Kantonalbank zu verweisen, weil sie (die Beklagte) die von Kupper als Pfand erhaltenen Titel ihrerseits bei dieser Bank verpfändet habe und deshalb niGt mehr darüber verfügen könne, Vielmehr ist es Sache der Beklagten , die Titel von dem zu Gunsten der Kantonalbank darauf haftenden Pfandrecht zu befreien und der Klägerin daran den unbeschwerten Besig zu verschaffen.

Endlich ist, sofern die Beklagte die Titel bösgläubig erworben hat, die Klage auh hinsichtlich der von der Kantonalbank bereits mit 2008 Fr. 75 Cts. zurückbezahlten eigenen Obligationen gutzuheissen, trossdem diese Obligationen wahrscheinlich überhaupt nicht mehr in natura vorhanden sind. Denn es ist unbestritten, dass die Beklagte deren Gegenwert erhalten hat; in welcher Weise sie aber diesen Gegenwert verwendet hat, ist wiederum unerheblich, \ohald feststeht, dass sie shon bei der Entgegennahme der Titel und also auch bei deren Einkassierung nicht gutgläubig war.

3.

Was nun die Frage nach dem guten oder bösen Glauben der Beklagten betrifft, so ist davon auszugehen, dass zwar für den Pfandnehmer keine allgemeine Erkundigungspslicht hinsichtlich der Verfügungsberechtigung des Verpfänders von Jnhaberpapieren besteht, dass jedoch derjenige nicht als gutgläubig gelten kann, der nah den Umständen, unter denen ihm ein Pfand angeboten wurde,

3.

, Sachenrecht. N° T4, 469 zu Verdacht Anlass haben musste. Dies trifft nun aber im vorliegenden Falle offenfichilich zu. Kupper war der Beklagter nach der eigenen Aussage ihres Teilhabers Rutishauser „vollständig unbekannt“, als sie am 8. Dezember 1910 eine Anfrage von ihm erhielt, welches ihre Bedingungen „für Termin- und ComptantGeschäfte an hiesiger und auswärtigen Börsen“ seien, und wie hoch „die jeweiligen Deckkungen für Termingeschäfte“ sein müssten. Nichtsdestoweniger führte die Beklagte shon am 12. Dezember, und ohne sich über Kupper erkundigt zu haben, ein Termingeschäft für ihn aus. Als sie dann im Januar 49411 Erkundigungen über ihn einzog, erfuhr sie, dass er bei der Klägerin „in Stellung“ fei. Da die Beklagte diese Jnformation nie produziert hat, trozdem Fh ihr Teilhaber Rutishauser in der Strafuntersuhung gegen Kupper dazu anheischig gemacht hatte, fo ist als wahrscheinlich anzunehmen, dass jene Juformation noch andere Angaben enthielt, auf Grund deren die Beklagte Verdacht schöpfen musste, Wäre aber auch nichts anderes darin enthalten gewesen, als dass Kupper bei der Klägerin „in Stellung“ sei, so wäre damit doh für die Beflagte die Möglichkeit und auch die Pflicht gegeben geweseu, genauere Jnuformationen über Kupper einzuholen, worauf sie erfahren hätte, dass es sich um einen subalternen, kaum erst volljährig gewordenen Angestellten mit 125 Fr. Monatsgehaklt handle, dessen Eltern in ganz bescheidenen Verhältnissen lebten und kein Vermögen versteuerten, und der auh selber auf redlihem Wege kaum in den Besiy von Wertpapieren im Betrage von 40,000 Fr. gelangt sein konnte. Alsdann aber wäre die Beklagte mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles verpflichtet gewesen, von Kupper einen Ausweis über die Herkunft der betreffenden Wertpapiere zu verlangen. Kupper hat der Beklagten nun allerdings — ob auf Verlangen oder von fsich aus, ist nicht festgestellt — Erklärungen darüber zu geben versucht, wie er in den Befiz der Titel gekommen sei; diefe Erklärungen aber trugen so sehr den Stempel der Unglaubwürdigkeit, dass die Beklagte sich darauf in guten Treuen nicht verlassen konnte. Auch wäre es ihr ein leichtes gewesen, in Erfahrung zu bringen, dass es si bei den angeblichen Kapitalisten, für deren Rechnung Kupper zu spekulieren vorgab, um einen Schreiber auf der Staatskanzlei und einen Arbeiter in

einer Maschinenfabrik handelte. Vollends aber musste sie Verdacht \<öpfen, als Kupper zur Deckkung für eine unsinnige Haufssespekulation in Canadian Pacific Aktien (250 Stück à zirka 240 Dollar, also eine Position von rund 300,000 Fr.) Obligationen im Betrage von 15,000 Fr. mit der Bemerkung bei der Beklagten deponierte, er werde diese Titel in drei Tagen wieder zurücknehmen; denn dies deutete geradezu auf die Möglichkeit hin, dass Kupper die Titel aus fremdem Gewahrsam genommen hatte: und darauf bedacht war, der Entdeckung seiner Veruntreuung durch möglichst rasche Restitution der Titel zuvorzukommen. Braucht nun auh nicht angenommen zu werden, dass die Beklagte das Verhalten Kuppers tatsächlich in diesem Sinne gedeutet habe, so liegt nah dem Gesagten doch immerhin der Fall vor, dass die Beklagte bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihr erwartet werden durfte, nicht gutgläubig sein konnte. Dies hat aber sowohl - nach dem bisherigen als nach dem neuen Recht (vergl. einerseits z. B. BGE 25 11 846, anderseits Art. 3 Abf, 2 ZGB) zur Folge, dass die Beklagte sich nicht auf ihren angeblich guten Glauben berufen kaun.

4.

Auf Grund dieses Ergebnisses ist die Klage nah dem in Erw. 1 gesagten gutzuheissen, ohne dass zu den von der Beflagten aufgeworfenen Fragen betreffend das anzuwendende Recht und betreffend die Qualifikation der streitigen Wertpapiere als gestohlener Sachen Stellung genommen zu werden braucht.

Unerheblich ist endlich auch, ob Kupper, wie die Beklagte behauptet, nur infolge mangelhafter Kontrolle seitens der Klägerin in der Lage gewesen sei, die fraglichen Titel zu entwenden. Dieser Umstand kônute gegenüber einer Schadenersassklage aus Art. 50, bezw. 44 OR ins Gewicht fallen, nicht aber gegenüber einem Vindikationsanspruch.