60 II 205

1.

Wenn die Vorinstanz an die Spitze ihrer Erwägungen den Grundsatz stellt, dass Treu und Glauben die Einhaltung der Verträge auch bei veränderten Verhältnissen. erfordern, s0 ist ihr darin gewiss beizupflichten. Aber ebenso selbstbverständlich iet, dass dieser Grundsatz für sich allein den vorliegenden Streit nicht zu entscheiden vermag. Denn wie jede allgemeine Regel lässt auch er gewisse Ausnahmen zu. Zu diesen gehört zweifellos auch der vom Kläger angerufene Art. 269 OR, der einem Vertragspartner gestattet, einen langjährigen Mietvertrag aus wichtigen Gründen, die ihm die Fortsetzung des Vertrages unerträglich machen, vorzeitig zu kündigen. Die entscheidende Frage ist nun die, wo die Abgrenzung von Regel und Ausnahme zu ziehen sei, d. h. inwieweit und unter welchen Voraussetzungen die Ausnahme die Wirkung der Regel ausschaltet. Die oft gehörte Auffassung, dass dabei im Zweifelsfalle zu Gunsten des Prinzipes und gegen die Auenahme zu entscheiden sei, ist jedoch nicht ganz logisch. Sie übersieht, dass auch eine Ausnahmebestimmung ihbrerseits wieder der Ausdruck eines Prinzipes sein kann, das in seinem Bereich eine nicht geringere Berechtigung beansprucht, als die der Ausnahme gegenüberstehende Regel. Ein Blick auf die im Obligationenrecht enthaltenen Ausnahmen von der hier in Frage stehenden Regel « Pacta gunt servanda » erweisb die Richtigkeit dieser Überlegung. Bald iet es, wie beim Rücktritt vom Vertrag wegen Nichterfüllung durch den 210 Obligationenrecht, Neo 33.

Gegner, das gleiche Prinzip der Gerechtigkeit, welches der Ausnahme zu Grunde liegt, das also seiner Natur nach setber dem strengen Recht angehört. Oder dann ist dieses zweite Prinzip in humanen Bedürfnissen begründet, die neben dem strengen Recht ebenfalls ihre Geltung beanspruchen, und zwar je nach dem Kulturniveau in grösserem oder geringerem Grade. Mit einem Ausfluss dieses Prinzipes nun haben wir es bei dem in Frage stehenden Recht auf vorzeitige Auslösung eines Mietvertrages aus wichtigen Gründen zu tun ; denn trotz dem irreführenden Marginale zu Art. 269 OR, das von einem Rücktritt spricht, handelt es sich nicht um einen solchen, sondern um eine Kündigung des Vertrages. Wegen dieser Verschiedenheit des gesetzgeberizchen Motivs dürfen die Voraussetzungen für eine Kündigung nach Art. 269 OR nicht ohne weiteres nach denjenigen für den Rücktritt bemessen werden, wie denn auch die Wirkungen der beiden Institute ganz erheblich voneinander abweichen ; - die vorzeitige Kündigung wirkt ex nunc, lässt also den abgelaufenen Teil des Vertrages bestehen, während der Rücktritt den Vertrag mit allen seinen Wirkungen ab initio vernichtet (v. TouuRx OR 8. 562 f.).

2.

Die Bestimmung des Art. 269 OB ist im alten OR als Art. 292 ohne eigentliches Vorbild in andern Kodifikationen neu eingeführt worden. Gewisse Anklänge finden sích in § 376 des allgemeinen preussischen Landrechts, der dem Mieter das Recht einräumt, aus Ende des Quartals zu kündigen, wenn er « durch eine nicht freiwillige Änderung in seiner Person oder den Umständen ausser Stande gesetzt wird, von der gemieteten Sache serneren Gebrauch zu machen », wobei der Mieter jedoch den Mietzins für ein halbes Jahr bezahlen oder einen Untermieter stellen muss, wenn der Vermieter die Wohnung nicht anderweitig vermieten kann.

Verwandte Bestimmungen finden sich im OR selber ausser bei der Pacht, die dem Mietvertrag genau entsprechend geregelt ist, beim Dienstvertrag, Art. 352, und der Gesellschaft, Art. 545, und in gewissem Sinne darf auch die Auflögung des Werkvertrages durch den Richter wegen ausserordentlicher Umstände, die die Fertigstellung des Werkes hindern oder übermässig erschweren, Art. 373 Abs. 2, hieher gezählt werden. In allen diesen Fällen hat letzten Endes der Richter zu entscheiden, was als wichtiger Grund zu gelten habe. Seine Stellungnahme soll dieselbe Sein, wie dort, wo das Gesetz ihn anweist, nach seinem Ermessen oder in Würdigung der Umstände seinen Entscheid zu treffen. Wie dort hat er daher Recht und Billigkeit, nicht aber das eine ohne das andere, zur Richtschnur zu nehmen. Dabei hat er vor allem auch darauf zu achten, dass er den Zweck nicht aus den Augen verliert, um dessentwillen die in Frage stehende Ausnahmebestimmung im Gesetz Aufnahme gefunden hat. Im Falle des Art. 269 OR muss er deshalb die Billigkeit in dem Mass zur Geltung kommen lassen, das erforderlich ist, um dem in der Bestimmung verkörperten Prinzip der Schonung vor allzu empfindlicher Härte überhaupt eine praktische Auswirkung zu sichern, und darf daher die Anwendung der Bestimmung - nicht an Voraussetzungen knüpfen, die von diesem Prinzip praktisch gar nichts mehr übrig lassen.

3.

Nach der Auffassung der Vorinstanz setzt die Zulässigkeit der Kündigung nach Art. 269 das Vorliegen einer nicht voraussehbaren, dauernden und den Kläger zu Grunde richtenden Veränderung der bei Vertragsschluss gegebenen Verhältnisse voraus. Das Erfordernis der Nichtvoraussehbarkeit wird von der Vorinstanz in Anlehnung an die Ausführungen in den Kommentaren OSERSCHÖNENBERGER (Anm. 8 zu Art. 269 OR) und BECKER (Anm. 83 zu Art. 269 OR) abgeleitet aus dem in Band 33 IT Ss. 576 veröffentlichten Bundesgerichtsentscheid. In jenem Fall hatte der Mieter einer Fabrikliegenschaft als wichtigen Grund die ungenügende Leistung von Wasserkraft und das Versiegen eines Sodbrunnens bei länger andauernder Trockenheit geltend gemacht. Der erste 212 Obligationenrecht, N° 383.

Umstand wurde vom Bundesgericht nicht als wichtiger Grund anerkannt, weil er auf das eigene Verschulden des Klägers (mangelhaften Unterhalt der Anlage) zurückzuführen war. Dieses Urteilsmotiv scheidet im vorliegenden Fall ohne weiteres aus, weil die Vorinstanz nicht annimmt, dass der Kläger den Rückgang seines Betriebes selber verschuldet habe, und es muss dies auf Grund der Expertisge auch nicht angenommen werden. Auf eine Erörterung der Frage, ob überhaupt ein eigenes Verschulden des Mieters die Anrufung des Art. 269 OR seinersgeits schlechterdings und unter allen Umständen ausschliesse, braucht daher nicht eingetreten zu werden. Das zeitweise Versiegen des Sodbrunnens aber erklärte das Bundesgericht nicht als tauglich für die Anrufung von Art. 269 mit der Begründung, dieser Übelstand sei für den Mieter bei Vertragsabschluss voraussehbar gewesen.

Wenn nun die Vorinstanz in Anlehnung an diesen Entscheid davon ausgeht, in gleicher Weise, wie dort der Wassermangel, sei hier die nachher eingetretene Entwicklung der Wirtsechaftslage für den Kläger voraussehbar gewesen, s0 kann ihr darin jedoch nicht beigepflichtet werden. Im Falle des Sodbrunnens handelte es sich nicht um einen möglicherweise in Zukunft eintretenden Umstand, den ein vorsichtiger Geschäftsmann hätte in Rechnung stellen sollen, sondern vielmebr um einen Sachmangel, der dem Mietobjekt direkt anhaftete und für seinen Zustand mitbestimmend war. Der Mieter, der sich auf ihn berief, machte damit eigentlich einen Grund geltend, der seiner Natur nach unter Art. 254 f. OR fiel und somit nach den für die Anwendung dieser Bestimmung geltenden Regeln eine Prüfung vor Abschluss des Vertrages erforderte. Die Voraussehbarkeit, die das Handelsgericht hier dem Kläger entgegenhält, bezieht sich nun nicht auf Mängel des Mietobjekts, sondern auf die zukünftige Gestaltung der allgemeinen Wirtechaftslage, auf die Konjunktur. Die Erkenntnis derartiger Umstände wird aber nicht allein schon durch blosse sinnliche Wahrnehmung gewonnen, wie es bei einem Sachmangel mit der Prüfung des vertragsmässigen Zustandes der Mietsache der Fall ist. Die Anforderungen, die diesbezüglich an den Mieter gestellt werden, dürfen daher auf die Beurteilung der Konjunktur nicht ohne weiteres übertragen werden, da dies eben zur Folge hätte, dass die Wirkung des Art. 269 OR gerade in den Fällen, für die er hauptsächlich geschaffen ist, völlig illusorisch gemacht würde. Nur wenn man dem Kläger entgegenhalten könnte, er habe geradezu gewusst, dass sich die wirtschaftliche Lage in dieser Weise entwickeln werde, könnte ihm das Recht zur Kündigung nach Art. 269 OR mit der von der Vorinstanz gegebenen Begründung versagt werden. Dies ist jedoch nicht der Fall ; dem Kläger kann daher nicht der Vorwurf gemacht werden, er habe die nachher eingetretene Entwicklung vorausgesehen oder voraussehen müssen in dem Sinne, wie BGE 8383 II 8. 576 den Begriff der Voraussehbarkeit aufgefassb wissen will, sondern es kann lediglich gesagt werden, der Kläger habe die Entwicklung zu optimistisch beurteilt und habe sich dabei sehr stark verrechnet. Das steht einer Berufung auf Art. 269 OR aber nicht im Wege. Die Bedenken der Vorinstanz, dass auf diese Weise der Spekulation Tür und Tor geöffnet

würden, sind nicht begründet. Diese Überlegung, von der sich das Bundesgericht nu. a. bei der Ablehnung der vom Kläger im ersten Prozess geltend gemachten clausula rebus sic stantibus ebenfalls leiten liess, scheidet hier deshalb aus, weil sich der Kläger ja nicht ohne weiteres sgeiner vertraglichen Verpflichtungen entledigen kann, sondern durch das Gesetz ausdrücklich zum Ersatz des der Vermieterin erwachsenden Schadens verpflichtet wird.

4.

Im weiteren ist zu prüfen, ob sich die Verhältnisse seib Vertrageschluss wirklich so gestaltet haben, dass die Fortdauer des Mietvertrages mit dem vereinbarten Mietzins für den Kläger unerträglich geworden ist. Die Vorinstanz verneint dies mit der Begründung, der Mietzins sei nach den Ausführungen der vom Kläger selber einge- 214 Obligationenrecht. Ne 33, reichten Expertise der Treuhandstelle des schweiz. Wirtevereins von Anfang an untragbar gewesen, da selbst bei ungestörter Wirtechaftslage der « Börse »-Betrieb sich wegen seiner für zürcherische Verhältnisse übermässigen Grösse auf die Dauer nicht hätte halten können ; die in der Folge eingetretene Schrumpfung des Umsatzes aber ist nach der Auffassung der Vorinstanz keine ungewöhnliche, über die Grenzen der gewöhnlichen Schwankung des Marktes hinausgehende Erscheinung.

Da die Vorinstanz auf das vom Kläger eingereichte Gutachten abgestellt hat und die Beklagte die von den Experten angestellten Berechnungen heute nicht angefochten hat, s0 sind die Resgultate des Gutachtens auch für das Bundesgericht massgebend. Danach kann aber kein Zweifel bestehen, dass der vereinbarte Mietzins für den Kläger eine unerträgliche Belastung bedeutet, die in keinem Verhältnis steht zu dem bei den gegebenen Verhältnissen erreichbaren Umsatz, der von den Experten . auf rund 800,000 Fr. veranschlagt wird, und in kürzester Zeit zum Ruin des Klägers führen müsste. Dem Einwand der Vorinstanz, der Kläger habe von Anfang an damit rechnen müssen, dass er auch unter normalen Wirtschaftsverhältnissen nicht einen dem vereinbarten Mietzins entsprechenden Umsatz erzielen werde, ist entgegenzuhalten, dass der Kläger aber, selbst wenn er es in Kauf nahm, aus dem PBörsebetrieb keine oder keine nennenswerte Rendite zu erzielen, doch nicht mit einem derart katastrophalen Zusammenbruch rechnen musste, wie er dann tatsächlich zufolge des Umsatzrückganges eingetreten ist. Die Auffassung der Vorinstanz, dass dieser nicht über den Rahmen einer gewöhnlichen Konjunkturschwankung hinaus gehe, ist nämlich offenbar unrichtig. Zunächst übergieht sie, dass der Umsatzrückgang des Jahres 1933 rund 27 %, des Umsatzes des Jahres 1932 beträgt, nicht aber desjenigen von 1931, dem ersten Geschäftsjahr des Börsenbetriebes ; gegenüber diesem letzteren beläuft sich der Rückgang vielmehr auf annähernd- 46 %, da der Umzatz von 1931 doch 1,475,000 Fr. betrug, während er sích Pro 1933 nur noch auf ca 800,000 Fr, bezifferte. Ein Rückgang in diesem Ausmasse kann aber beim Restaurationsgewerbe unmöglich mehr als blosse Konjunkturschwankung bezeichnet werden. Hiezu kommt im weiteren noch, dass dieser Rückgang nach den Ausführungen der Experten in Zukunft, eben infolge der allgemeinen Krise, anhalten wird. Daher kann auch nicht gesagt werden, dass für den Kläger die Anssicht bestehe, zufolge zukünftiger günstiger Entwicklung die in zwei schlechten Jahren erlittenen Verluste decken zu können. Diese Aussicht müsste aber bestehen, wenn es sich um blosse konjunkturbedingte Schwankungen handeln würde. Nun ist es aber gerade das Fehlen dieser Hoffnung, also die Notwendigkeit, auch fernerhin mit diesem niedrigen Umsatz rechnen

zu müssen, was die vertraglich vereinbarten Mietzinszahlungen zu einer unerträglichen Last für den Kläger macht. Dass nach den Ausführungen der Experten der rohe Betriebsgewinn des Jahres 1932 als normal bis gut anzusprechen ist, kann nicht als ein gegen den Kläger sprechendes Argument ins Feld geführt werden ; denn da der rohe Betriebsgewinn lediglich die Differenz zwischen dem Verkaufzumsatz einerseits und Warenverbrauch nebst Betriebskosten anderseits darstellt, während die festen Grössen . (Mietzins, Schuldzinsen, Abschreibungen) nicht berücksichtigt sind, so besagt diese Feststellung der Experten lediglich, dass der Kläger durch sorgfältiges Wirtschaften denjenigen Gewinn erzielt habe, der sich bei dem tatsächlichen Umsatz praktisch erreichen lasse, dass also ihn ein Verschulden in dieser Richtung nicht treffe. Dagegen bleibt eben doch die Tatsache bestehen, dass dieser im 3. Geschäftsjahr erreichte Umsatz von 800,000 Franken, mit dem für die Zukunft bestenfalls gerechnet werden darf, für den Börsebetrieb durchaus ungenügend ist, und dass dieses Auseinanderfallen von Betriebskapazität und tatsächlicher Beanspruchung eine nicht voraussehbare Krisenfolge ist und erst den Mietzins zu. einer 218 Obligationenrecht. No 33, unerträglichen Last für den Kläger macht. Im Gegensatz zur Vorinstanz kommt das Bundesgericht daher zum Schlusse, dass die Voraussetzungen für die Anrufung des Art. 269 OR durch den Kläger erfüllt sind.

5.

Was den Zeitpunkt anbelangt, auf den der Kläger die Kündigung nach Art. 269 OR aussprechen durfte, s0 ist massgebend, dass die Unerträglichkeit der Belastung für den Kläger nach den Ausführungen der Experten schon Ende Juni 1933 bestand, s0 dass die auf jenen Zeitpunkt ausgesprochene Kündigung des Klägers berechtigt war. Dass er in seinem Kündigungsschreiben sich darauf beschränkte, in allgemeiner Weise Schadenersatz anzubieten, aber keinen bestimmten Betrag nannte, ist unerheblich ; es genügt vielmehr, wenn der Mieter in der Küändigungserklärung zu erkennen gibt, dass er die von Art. 269 OR aufgestellie Voraussetzung der Schadenersatzleistung auf sich zu nehmen gewillt sei ; einer Realofferte durch sofortiges Zurverfügunghalten des angebotenen Schadenersatzes dagegen bedarf es nicht (OSERSCHÖNENBERGER, Anm. 13 zu Art. 269 OR). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist sodann auch in der nachträglich erfolgten Bezahlung des Mietzinses für das dritte Quartal 1933 kein Verzicht auf die ausgesprochene Kündigung zu erblicken. -Dieses Vorgehen des Klägers, wie auch sein Verbleiben im Mietobjekt über den 30. Juni 1933 hinaus und während der Prozessdauer hat lediglich zur Folge, dass er in ähnlicher Weise wie der Irrende für die Zeit zwischen Vertragsabschluss und Geltendmachung der einseitigen Unverbindlichkeit, für die tatsächliche Benützung der Mietsache eine angemessene Entschädigung zu entrichten hat, die vom Richter festzusetzen ist. Hätte der Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist das Mietobjekt verlassen, s80 wäre durch den damit verbundenen Unterbruch des Restaurationsbetriebes die Vermietbarkeit der « Börse » zweifellos stark beeinträchtigt worden, was s80wohl der Beklagten zum Schaden gereicht, als auch den vom Kläger zu lIeistenden Schadenersatz in Höhe getrieben hätte. Wenn der Kläger über den 30. Juni 1933 hinaus in der « Börse » verblieb, um diese Gefahr abzuwenden, soo handelte er damit im Interessge beider Parteien und es kann ihm sein Verhalten nicht zu einer Verschlechterung seiner Rechtestellung im gegenwärtigen Prozess gereichen.

War der Kläger berechtigt, auf Ende Juni 1933 die Böôrse zu verlassen, s0 steht ihm dieses Recht grundsätzlich auch heute noch zu.

6.

Zur Beurteilung der weiteren Begehren des Klägers um Feststellung des Ersatzanspruches der Beklagten und um PBestimmung der Zahlungsmodalität für diesen ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Denn für die Bestimmung des Ersatzanspruchs sind die für die Schadenersatzpflicht wegen Nichterfüllung des Vertrages (Art. 99 in Verbindung mit Art. 43 OR) geltenden Grundsätze massgebend (OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 12, BECKER, Anm. 8 zu Art. 269 OR ; BGE 46 IT 8. 173), und das Fundesgericht ist nicht in der Lage, selber die hiefür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen vorzunehmen T. — Mit der Widerklage verlangt die Beklagte vom Kläger die Sicherstellung des Mietzinses für 3 Monate, d.h. 38,000 Fr., unter Berufong auf Art. 5 des Mietvertrages vom 10. Mai 1929, der lautet : « Der Mieter verpflichtet sich, am Tage der Vormerkung dieses Mietvertrages ins Grundbuch der Vermieterin eine Bankgarantie für einen Vierteljahres-Mietzins zu stellen, welche Bankgarantie während der ganzen Vertragesdauer in Kraft bleibt. Sie kann jedoch im Einverständnis mit der Vermieterin durch eine andere, gleichwertige Sicherstellung ersetzt werden ». Da die von der Volksbank geleistete Garantie am 1. Juli 1933 abgelaufen war, hatte die Vorinstanz, wie sich aus der Abweisung der Klage und dem daraus folgenden Weiterbestehen des Mietverhältnisses folgerichtig ergab, die Widerklage gutgeheissen, mit der zutreffenden Begründung, dass es allein bei der Beklagten 218 Obligationenrecht. N° 34.

liege, ob sie an Stelle der Bankgarantie eine anderweitige Sicherheit annehmen wolle, weshalb es unerheblich sei, ob der Kläger für 160,000 Fr. mehr Mobiliar eingebracht habe, als ursprünglich vorgesehen gewesen. Nachdem nun aber durch den vorliegenden Entscheid die Klage grundeätzlich geschützt worden iet und demzufolge feststeht, dass mit dem 309. Juni 1933 das Mietverhältnis der Parteien zu Ende gegangen ist, so sind nach diesem Zeitpunkt auch keine Mietzinsforderungen der Beklagten mehr entstanden, die sicherzustellen wären. Dagegen tritt nun an Stelle der Mietzinsforderung die Entschädigungsforderung der Beklagten aus Art. 269 OR, deren Höhe vorerst noch von der Vorinsetanz zu bestimmen ist ; seinem Sinn und Zweck nach muss daher Art. 5 des Mietvertrages dahin ausgelegt werden, dass der Kläger nach wie vor zur Sicherstellung der im Vertrag genannten Summe verpflichtet ist und dass diese Sicherheit der Beklagten haftet bis zur Tilgung des vom Kläger zu leistenden Ersatzes aus Art. 269 OR.

Demnack erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung des Klägers wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des Handelegerichts des Kantons Zürich vom 24. November 1933 sowohl hinsichtlich der Hauptklage, als hineichtlich der Widerklage aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.