64 II 395

1.

Der mit einer Scheidungsklage befasste Richter ist als solcher zuständig zu vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 145 ZGB. Bestehen Zweifel über seine örtliche Zuständigkeit zur Behandlung der Scheidungsklage selbst, 80 wird er darauf bedacht sein, der Gestaltung der Verhältnisse nicht mit Massnahmen vorzugreifen, die nicht als dringlich erscheinen. Unter Umständen kann mit der Beurteilung des Gesuches zugewartet und vorerst über die Zuständigkeit für den Hauptprozess geurteilt werden, bei deren Ablehnung sich das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gleichfalls erledigt. So kann namentlich - verfahren werden, wenn bereits vor der Prozessanhebung, gemäss Art. 169 Æ. ZGB, eine gerichtliche Verfügung erwirkt wurde, die den dringenden Bedürfnissgen der Familie genügt. Wie das Bundesgericht schon auszusprechen Gelegenheit hatte, bleibt eine solche Verfügung auch nach Anhebung des Scheidungsprozesses in Kraft, bis sie vom Scheidungsrichter aufgehoben oder geändert wird. Hier ist indessen nicht in solcher Weise vorgesorgt und auch nicht dargetan, dass die anbegehrten Massnahmen nicht dringlich wären,

2.

Die Zuständigkeit des Scheidungsrichters zu solchen Massnahmen ist gegeben, sobald bei ihm die Scheidunggsklage nach dem kantonalen Prozessrecht hängig geworden ist (BGE 64 II 175). Ein Geeuch nach Art. 145 ZGB kann aber als unzulässig zurückgewiesen werden, wenn die, obwohl noch nicht (rechtskräftig) beurteilte, Zuständigkeit für den Hauptprozess offenkundig fehlt (BGE 53 I 57, 54 I 115). Aus diesem Gesichtspunkt erscheint hier die Einrede des Ehemannes begründet, so dass ofen bleiben kann, ob die Hängigkeit der Scheidungsklage mit dem Vermittlungsverfahren bereits eingetreten war.

a) Als erste Voraussetzung eines selbständigen Wohnsîtzes und Scheidungsgerichtsstandes der Ehefrau (Art. 144 ZGB) hat nach Art. 25 Abs. 2 ZGB zu gelten, dass sie « berechtigt ist, getrennt zu leben ». Das trifft nicht mar bei gerichtlicher Trennung der Ehe (Art. 146 ff. ZGB) zu, sgondern auch bei blosser Berechtigung, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, nach Massgabe von Art. 170 Abs. 1 und 2 ZGB. Es ist umstritten, ob eine solche Berechtigung ohne weiteres beim Vorliegen des gesetzlichen Tatbestandes gegeben sei, oder ob es einer gerichtlichen Feststellung und Ermächtigung bedürfe. Die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes bat die Frage im ersteren Sinne entschieden (BGE 47 I 425, ö4 I 115). Die zweite Zivilabteilung sieht keine Notwendigkeit, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Allerdings lässt sich die erwähnte Auslegung nicht mit Sicherheit auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes stützen (wie Dv PAsQUIER, im Fournal des Tribunaux 1913, droit fédéral 290 ff., und GUISAN, in der Zeitechrift für schweizerisches Recht 1930 S. 338 Anm. 29, zutreffend bemerken). Sie hat aber den Gesetzestext gelbst für sich, der vor allem massgebend sein muss :

398 Familienrecht. N® 68, vorab den deutschen, aber auch den französischen Text. Art. 170 ZGB steht unter den Bestimmungen über den « Schutz der Gemeinschaft » (Art. 169-176), die in erster Linie richterliche Hülfe vorsehen (Art. 169), jedoch (auch abgesehen von den Art. 173 ff.) nicht ausschliesslich. Gerade Art. 170 spricht in den Ábs. 1 und 2 nicht von richterlicher Ermächtigung, sondern erklärt einen Ehegatten beim Vorliegen bestimmter Verhältnisse kurzerhand « berechtigt, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben » ; ebens0 der französische Text : « Un époux peut avoir une demeure séparée... » und « Chacun des époux a le droit de cesser la vie commune... ». Demgemäss ist auch der weniger klar gefasste Text von Art. 25 Abs. 2 (« La femme... qui est autorisée à vivre séparée ») im Sinne des deutschen Textes zu verstehen. Der italienische Text hat dagegen in Art. 170 Abs. 1 wohl eine richterliche Ermächtigung im Auge (« .… può essere autorizzato … »). Damit ist aber nicht gesagt, eine Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes sei nur mit solcher Ermächtigung statthaft. Die Anrufung des Richters ist ja den Eheleuten anheimgestellt, nicht vorgeschrieben, noch kennt das Gesetz ein Einschreiten der Behörden von Amtes wegen, um den Eheleuten eine Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ohne richterliche Bewilligung zu verwehren. Jedenfalls könnte der Auffasgung, Zu berechtigtem Getrenntleben bedürfe es einer richterlichen Bewilligung, angesichts des deutechen und des französischen Textes nur gefolgt werden, wenn sie aus sachlichen Gründen als unabweislich erschiene.

Das ist nicht der Fall. Einen Ehegatten bei Gefährdung seiner Gesundheit, seines guten Rufes oder seines wirtschaftlichen Auskommens, sowie nach Einreichung einer Scheidungsklage auch ohne richterliche Ermächtigung für berechtigt zu erklären, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, ist keineswegs s0 seltsam, dass -diese Ordnung dem Willen des Gesetzes nicht entsprechen könnte. Die « Ehegatten (namentlich die Ehefrau) mögen ein Interesse haben, ihre Berechtigung durch richterliche Verfügung Klarstellen zu lassen. Diesem Interesse ist aber dadurch genügt, dass zie den Richter anrufen können, wenn und sobald es ihnen beliebt. Art. 170 ZGB lässt sich auch nicht zu Gunsten anderer Personen in anderm Sinne auslegen. Die Bestimmung ist nur für die Eheleute, zum Schutz der Ehe, aufgestelli und zieht Drittinteressen nicht in Betracht. Übrigens geht das Interesse Dritter, die eine getrennt lebende Ehefrau etwa mit Klage oder Betreibung belangen wollen, in der Regel nicht dahin, ihr keinen selbständigen Wohneitz zuzuerkennen, solange sie gegenüber dem Manne nicht den Richter angerufen hat. Auch für Dritte handelt es sich vornehmlich um die Abklärung der Rechtslage. Sollte nicbt möglich sein, darüber in ihrem Verfahren gegen die Ehefrau einen Vorfrageentscheid zu erhalten, s0 bleibt doch die nachträgliche Austragung der Frage zwischen den Eheleuten selbst vorbehalten.

In diesem Valle wie überhaupt kann die Ehefrau den behaupteten selbständigen Wohnsitz als Gerichtsstand gerade auch für das in Frage stehende Gesuch in Anspruch nehmen (BGE 54 I 245). Missbräuchen ist dadurch vorgebeugt, dass der Richter dann eben zu prüfen hat, ob die Gesuchstellerin zum Getrenntleben berechtigt sei und wirklich einen selbständigen Wohnsitz begründet habe.

Nicht haltbar ist endlich die Ánsicht, berechtigtes Getrenntleben einer Ehefrau sei zwar nicht von richterlicher Bewilligung abhängig, wohl aber die Berechtigung zu selbständiger Wohnsitzbegründung. Art. 25 Abs: 2 ZGB knüpft an die Berechtigung zum Getrenntleben ohne weiteres die Berechtigung zur Begründung eines selbständigen Wohnesitzes.

“b) Konnte demnach die Klägerin den Scheidungsprozess in Rorschach anheben, falls sie dort befugterweise gelbständigen Wohnsitz ‘genommen hatte, s0 fehlt es nun aber augenscheinlich jedenfalls an éiner allgemeinen Voraussetzung solchen Wohnsitzerwerbes. Nichts spricht dafür, dass sie, statt nach dem Besuch der Mutter zum Manne zurückzukehren, zu anderm Zwecke in Rorschach 400 Famnulienrecht. N® 69.

geblieben ist; als um dort den Scheidungsprozess zu führen. Damit ist das Erfordernis einer Absicht « dauernden Verbleibens » nach Art. 23 ZGB nicht erfüllt ; vietmehr läuft solches Vorgehen auf die willkürliche Wahl eines Scheidungsgerichtsstandes hinaus, was nicht geschützt werden kann (BGE 42 I 140),