67 I 342

1. Beide vom eidgenössischen Amt erhobenen Einwendungen betreffen Fragen, die ihrer Natur nach nicht dem Registerrecht, sondern dem materiellen Zivilrecht angehören. Für die Frage, ob ein als solches nicht vertretungs- und zeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates Kollektivunterschrift mit einem Prokuristen eingeräumt werden könne, wurde dies bereits in BGE 60 I 57 ausgeführt; es gilt ohne Zweifel aber auch für die weitere Frage, ob die Wahl eines Verwaltungsratsmitglieds ausserhalb der Generalversammlung auf dem Wege der schriftlichen Abstimmung unter den Aktionären erfolgen kann.

Dass die streitigen Fragen dem materiellen Zivilrecht angehören, ist von Bedeutung für die Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörden. Denn während sie die rein registerrechtlichen Voraussetzungen in vollem Umfange zu prüfen und zu entscheiden haben, ist, wie das Bundesgericht wiederholt erklärt hat, ihre Entscheidungsbefugnis im Bereiche des materiellen Zivilrechtes nur eine beschränkte: Sie haben nur dort einzuschreiten, wo die verlangte Eintragung offensichtlich und unzweideutig gegen das Gesetz verstösst. Ist dagegen die Frage einer Gesetzesverletzung nicht liquid, indem z.B. die zur Eintragung angemeldete Regelung auf einer an sich ebenfalls denkbaren Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen beruht, so haben die Registerbehörden die verlangte Eintragung vorzunehmen; die materiellrechtliche Frage zu entscheiden ist in diesem Falle dem ordentlichen Richter vorbehalten (vgl. BGE 56 I 137/8; 60 I 57/9; 391/6; 62 I 262; 67 I 113/4).

2. Sofern die auf dem Zirkulationsweg erfolgte Wahl des Prokuristen Gerber in den Verwaltungsrat der beschwerdeführenden Gesellschaft sich als ungültig erweist, ist die Beschwerde abzuweisen, gleichgültig, ob die vom eidgenössischen Amt in erster Linie erhobene Einwendung, die getroffene Regelung der Zeichnungsberechtigung sei unzulässig, begründet ist oder nicht. Die Frage der Gültigkeit der Wahl ist daher zuerst zu prüfen.

3. Oberstes Organ aller Körperschaften des schweizerischen Privatrechts ist die Mitgliederversammlung (Art. 698, 808/810, 879 OR, 64 ZGB). An ihre Stelle bezw. an Stelle der Beschlussfassung in der Mitgliederversammlung lässt das Gesetz für einzelne Körperschaften die schriftliche Abstimmung (Urabstimmung) unter den Mitgliedern zu. So unterliegt es angesichts der weitgehenden Organisationsfreiheit des Vereins (Art. 63 ZGB) keinem Zweifel, dass nach den Statuten an Stelle der Vereinsversammlung eine schriftliche Abstimmung treten kann (BGE 48 II 156; Egger, Art. 64 N. 4); die schriftliche Zustimmung aller Mitglieder zu einem Antrag ist von Gesetzes wegen dem Beschluss der Vereinsversammlung gleich gestellt (Art. 66 Abs. 2 ZGB). Die Statuten der G.m.b.H. können die schriftliche Abstimmung ohne Einschränkung vorsehen (Art. 808 Abs. 2 OR). Das Genossenschaftsrecht sieht die schriftliche Beschlussfassung in Form der Urabstimmung der Genossenschafter nur vor bei Genossenschaften, die mehr als 300 Mitglieder zählen oder bei denen die Mehrheit der Mitglieder aus Genossenschaften besteht (Art. §§0 OR). Angesichts dieser ausdrücklichen, offensichtlich eine Ausnahme statuierenden Vorschriften für die G.m.b.H. und die Genossenschaft muss aus dem Fehlen einer entsprechenden Bestimmung im Aktienrecht der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber Zirkulationsbeschlüsse der Aktionäre bewusst ausschliessen wollte. Dafür spricht auch die Formulierung von Art. 689 Abs. 1 OR:

"Die Aktionäre üben ihre Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft, wie Bestellung der Organe, Abnahme der Rechnung und Gewinnverteilung in der Generalversammlung aus"

(ähnlich schon Art. 639 alt OR und § 250 DHGB). Die Entwürfe zum rev. OR wollten als Ausnahme von diesem Grundsatz den Aktiengesellschaften gestatten, an Stelle der Wahl des Verwaltungsrates durch die Generalversammlung die Wahl durch die Aktionäre mit der Stimmurne vorzusehen (Art. 705 Abs. 4 des Entwurfs vom 21. Februar 1928). Doch wurde diese Bestimmung bei der Gesetzesberatung gestrichen, weil eine Urabstimmung getrennt von der Generalversammlung als unerwünscht und unnötig erachtet wurde (Sten. Bull. Nat. R. 1934 S. 140). In der Tat birgt dieses Verfahren gewisse Gefahren in sich und weist in der Regel gegenüber der Beschlussfassung auf Grund vorheriger Aussprache und Beratung Nachteile auf Die Aktionäre können somit ihr Stimmrecht einzig und allein in der nach Art. 699/700 OR einberufenen oder nach Art. 701 (als Universalversammlung) zusammengetretenen Generalversammlung ausüben. Schriftliche Abstimmung an Stelle der Beschlussfassung in der Generalversammlung ist, selbst wenn sich Einstimmigkeit ergibt, ebensowenig zulässig, als schriftliche Zustimmung zu einem Generalversammlungsbeschluss die Anwesenheit des Aktionärs in der Versammlung zu ersetzen vermag (ebenso Literatur und Rechtsprechung zu § 250 HGB; vgl. Wieland, Handelsrecht II S. 94/5, Staub, Komm. zum HGB 12/13. Aufl. § 250 Anm. 2, Reichsgericht in "Das Recht" 1918 Nr. 1232). Diese Ordnung stellt zwingendes Recht dar. Beschlüsse und Wahlen, die auf dem Wege der schriftlichen Abstimmung ausserhalb der Generalversammlung erfolgen, und Statutenbestimmungen, die diese Art der Beschlussfassung vorsehen, sind nichtig und dürfen, weil offensichtlich und unzweideutig gegen das Gesetz verstossend, nicht in das Handelsregister eingetragen werden.

Das Handelsregisteramt hätte somit die vorliegende Anmeldung der Wahl des Prokuristen Gerber in den Verwaltungsrat wegen Ungültigkeit der Wahl zurückweisen müssen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Dass die Eintragung aus einem andern Grunde verweigert und die Ungültigkeit der Wahl erst im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren eingewendet wurde, ist belanglos; entscheidend ist das Vorliegen dieses Mangels (Kirchhofer, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht S. 41/42).

4. Unter diesen Umständen könnte die Frage offen gelassen werden, ob die Eintragung der Wahl auch abgelehnt werden durfte wegen der vom eidgenössischen Amt in erster Linie erhobenen Einwendung, die getroffene Regelung der Zeichnungsberechtigung sei unzulässig. Indessen wird die beschwerdeführende Gesellschaft voraussichtlich den ungültigen Zirkulationsbeschluss durch eine gültige Wahl in der Generalversammlung ersetzen und diese zur Eintragung anmelden, was angesichts der ablehnenden Haltung des eidgenössischen Amtes eine nochmalige Verweigerung der Eintragung und damit eine neue Beschwerde zur Folge hätte. Es empfiehlt sich deshalb, schon heute zu dieser weitern Frage Stellung zu nehmen.

Das Bundesgericht hat diese Frage bereits durch das Urteil i.S. Fridolin Schwitter A.-G. (BGE 60 I 55) entschieden, was das eidgenössische Amt zu übersehen scheint. Jedenfalls ergibt sich aber aus jenem Entscheid, dass die streitige Regelung der Zeichnungsberechtigung nicht gegen Art. 38 HRegV verstösst, wonach alle Eintragungen im Handelsregister wahr sein müssen, zu keinen Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen Interesse widersprechen dürfen. Es ist lediglich noch zu prüfen, ob die beanstandete Regelung eine in jenem Entscheid nicht berücksichtigte Gesetzesbestimmung oder einen allgemeinen Grundsatz offensichtlich und unzweideutig verletzt (während die Frage, ob sie auch einem praktischen Bedürfnis entspreche, also "wünschbar" oder "überflüssig" sei, bei der Beurteilung handelsregisterrechtlicher Fragen im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von vorneherein ausser Betracht fällt; vgl. BGE 60 I 394).

Das eidgenössische Amt macht in dieser Beziehung geltend, dass gemäss Art. 458 OB der Prokurist schon begrifflich eine vom Geschäftsherrn (Prinzipal) verschiedene Person sein müsse, dass die Mitglieder der Verwaltung einer Aktiengesellschaft aber nach Art. 721 OR eine ähnliche Stellung hätten wie der Prinzipal einer Einzelfirma und deshalb nicht zugleich Prokuristen sein könnten. Diese Auffassung kann sich auf die Literatur stützen (Siegmund, Handbuch für die schweiz. Handelsregisterführer S. 156, Oser-Schönenberger Art. 458 N. 21, ebenso für das deutsche Recht Staub a.a.0. § 48 Anm. 3). Es kann indessen nicht gesagt werden, dass die gegenteilige Ansicht offensichtlich einer bestehenden Vorschrift oder einem allgemeinen Grundsatz widersprechen würde. Gewiss macht Art. 458 OR einen klaren Unterschied zwischen Prinzipal und Prokurist und kann ein Prinzipal nicht zugleich Prokurist sein. Allein wenn man auch, etwa auf Grund von Art. 721 OR, die Verwaltung einer Aktiengesellschaft und nicht die Gesellschaft als Prinzipal betrachten wollte, so liesse sich doch sehr wohl die Auffassung vertreten, dass nur der Verwaltungsrat als Gesamtheit als Prinzipal gelte, nicht aber jedes einzelne Mitglied eines mehrköpfigen Verwaltungsrates oder ein einzelnes Mitglied, das als solches nicht vertretungsberechtigt ist und allein gar keine Organhandlungen vornehmen kann. Danach erscheint es zwar als ausgeschlossen, dass die Vertretungsmacht eines einzigen Verwaltungsrates oder des allein zeichnungsberechtigten Mitgliedes desselben auf den Umfang der Prokura beschränkt werden könnte, dies auch deshalb, weil die Gesellschaft dann im Grunde ohne Verwaltung wäre, ihr also ein notwendiges und mit gesetzlich geregelter Vertretungsmacht (Art. 718 OR) ausgestattetes Organ fehlen würde. Dagegen ist nicht ersichtlich, weshalb bei einem mehrköpfigen Verwaltungsrat mit zeichnungsberechtigten Mitgliedern nicht weiteren, als Verwaltungsrat nicht zeichnungsberechtigten Mitgliedern eine auf den Umfang der Prokura beschränkte Vertretungsmacht sollte eingeräumt werden können. Unter diesen Umständen sind die Handelsregisterbehörden in einem solchen Falle, wie bereits in BGE 60 I 55 festgestellt wurde, nicht befugt, diese materiellrechtliche Frage zu entscheiden und eine Eintragung im Handelsregister aus diesem Grunde abzulehnen. Die Entscheidung dieser Frage bleibt dem Zivilrichter vorbehalten.