79 III 6

1.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes verleiht Art. 13 SchKG den Aufszichtsbehörden die Befugnis, Verfügungen der Betreibungs- und Konkursämter unabhängig davon, ob eine zur Beschwerde legitimierte Person siíe innert der Frist von Árt. 17 Abs. 2 SchKG angefochten habe oder nicht, von Amtes wegen aufzuheben, wenn sie gegen eine Vorschrift verstossen, die schlechthin zwingend ist oder durch deren Missachtung wenigstens im konkreten Fall öffentliche Interessen oder Interessen dritter, am Verfahren nicht beteiligter Personen verletzt werden (vgl. aus der grossen Zahl der einschlägigen Entscheide z.B. BGE 30 I 183 = Sep.-Ausg. 7 76 ITI 3/4 und 50, 77 ITI 55 und 58, 78 III 51,79 III 5/6 ; Entscheid vom 6. Februar 1953 i.8. Heinzelmann). Das Bundesgericht, das nach Art. 15 SchKG die Oberaufsicht über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen ausübt, kann jedenfalls dann in dieser Weise eingreifen, wenn es sich infolge eines gültigen Rekurses gegen einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde mit dem betreffenden PBetreibungs- oder Konkursverfahren zu befassen hat (vgl. BGE 44 III 29/30, 47 III 119).

Diese letzte Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Rekurs ist rechtzeitig eingereicht worden. Die Befugnis von Rechtsanwalt Dr. Spitz, im bundesgerichtlichen Verfahren für die Rekurrentin zu handeln, steht angesichts der von ihm vorgelegten Vollmacht ausser Zweifel. (Auch im kantonalen Verfahren hätte ihm übrigens die Vertretungsbefugnis nach ständiger Praxis nur dann abgesprochen werden dürfen, wenn er erfolglos zur Einreichung einer Vollmacht aufgefordert worden wäre, was nicht geschehen ist ; vgl. BGE 61 IIT 47). Der Rekurs kann auch nicht etwa mangels Legitimation der Rekurrentin von der Hand gewiesen werden. Der Dritte, gegen den der abgetretene

2.

Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 3.

Rechtsanspruch der Masse sich richtet, ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz legitimiert, durch Beschwerde und Rekurs geltend zu machen, die Abtretung sei ungültig, weil sie nicht auf einem Verzichtbeschluss der Masse beruhe oder nicht allen Gläubigern in gleicher Weise Gelegenheit geboten worden sei, Abtretungsbegehren zu stellen (BGE 43 ITT 291, 53 ITI 74, 58 TIT 97). Der Entscheid BGE 71 III 136 stellt sich zu dieser Rechtsprechung nicht in Gegensatz, sondern erklärt lediglich, dass dem Drittschuldner kein Recht zur Beschwerde mit dem Ziel einer Beschränkung der Abtretung auf einzelne Gläubiger zustehe. BGE 63 III

72.

, 65 ITI 3, 67 IIT 88 und 100 ff. besagen nur, dass sich der Dritte nicht über zu lange Bemessung oder ungebührliche Verlängerung der Klagefrist bzw. wegen der Modalitäten der Abtretung beschweren kann. In BGE 45 III 221, wo als zur Beschwerde berechtigte Personen nur die andern Gläubiger erwähnt werden, hatte die IT. Zivilabteilung bloss zu entscheiden, ob der Dritte sich in dem auf Grund der Abtretung gegen ihn angehobenen Prozess auf Mängel der Abtretung berufen könne, und wurde somit im Ergebnis (wie in BGE 43 III 76, 58 III 97 und 64 III 110) nur die Zulässigkeit einer solchen Einrede im Prozess verneint.

Unter diesen Umständen hat das Bundezsgericht im vorliegenden Rekursverfahren zu prüfen, ob die streitige Abtretung nichtig und daher von Amtes wegen aufzuheben sei, trotzdem sie nicht durch rechtzeitige Beschwerde angefochten wurde.

73.

Obwohl die Vorinstanz erkannt hat, die Beschwerde werde aus formellen Gründen abgewiesen, hat sie sich mit dem Begehren der Rekurrentin materiell befasst, indem sie ausführte : « Die Zumutung an das Konkursamt, alle Gläubiger anzufragen, ob sie die Abtretung wünschten, dürfte im summarischen Verfahren sicherlich unberechtigt sein und findet im Gesetz keine Grundlage. » Auch in diesem Punkte geht ihr Entscheid fehl, Die Rechtsansprüche der Konkursmasse sind grundsätzlich für die Masse selbst Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 3. 1L zu verwerten. Eine Abtretung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts im summarischen wie im t ordentlichen Verfahren nur zulässig, wenn die Gläubiger Î an der zweiten Gläubigerversammlung oder auf dem (geF mäss Art. 96 a KV im esummarischen Verfahren gewöhn-

lich einzuschlagenden) Zirkularwege mit Mehrheit beschlossen haben, auf die Geltendmachung durch die Masse zu verzichten. Kommt ein solcher Verzichtbeschluss zustande, s0 hat auch im summarischen Verfahren jeder Gläubiger (gegebenenfalls mit Ausnahme desjenigen, gegen den der Anspruch sich richtet) das Recht, Abtretung an ihn zu verlangen (vgl. zu alledem BGE 53 III 73 und 124, 64 IIT 37, 71 ITI 137, 77 IIT 85). Über diese aus Art. 260 2 SchKG sich ergebenden Grundsätze hag sich das KonkursÏ amt im vorliegenden Falle hinweggesetzt, indem es die 7 Abtretung an Scotoni vornahm, ohne die (andern) Gläubiger zu begrüssen. (In diesem seit mehr als drei Jahren hängigen summarischen Konkurse scheint nach der eigenen Darstellung des Konkursamtes noch nicht einmal der Kollokationsplan gemäss Art. 249 SchKG und Art. 70 KV aufgelegt worden zu sein.) Das Vorgehen des Konkursamtes # jst also unzweifelhaft gesetzwidrig.

° Zur Frage, ob eine unter solchen Umständen erfolgte Abtretung geradezu nichtig und daher von Amtes wegen aufzuheben sei, hat das Bundesgericht noch nicht massgeblich Stellung genommen. In BGE 45 III 221 hat die IT. Zivilabteilung freilich angenommen, die jenem Prozesse zugrunde liegende Abtretung sei, obwohl nicht vorschriftsgemäss zustande gekommen, nicht « radicalement nulle ». Wie schon gesagt, war aber damals nur zu entscheiden, ob sich der Dritte im Prozess auf die Fehlerhaftigkeit der Abtretung berufen könne, und wurde folglich im Ergebnis nur diese Frage verneint. Ob die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen gegen eine fehlerhafte Abtretung einschreiten Können, ist eine andere Frage. In jenem Falle waren zudem die andern Gläubiger nicht wie im vorliegenden vollständig übergangen worden, sondern die Unregelmässigkeit bestand 12 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 3, nur darin, dass die Abtretung an der ersten statt an der zweiten Gläubigerverzammlung verlangt und bewilligt worden war. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer kann daher die Befugnis der Aufsichtebehörden, eine Abtretung wie die heute streitige von Amtes wegen aufzuheben, bejahen, ohne zuvor das Verfahren gemäss Art. 16 OG einleiten zu müssen.

Die Missachtung des Grundsatzes, dass eine Abtretung im Sinne von Art. 260 SchKG nur auf Grund eines Verzichtbeschlusses der Masse erfolgen darf und allen Gläubigern Gelegenheit zur Stellung von Abtretungsbegehren zu geben ist, verletzt nicht nur die Rechte der Konkursgläubiger und setzt den Dritten der Gefahr aus, mehrfach belangt zu werden, sondern hat unter Umständen zur Folge, dass die Gerichte unnütz in Anspruch genommen werden, und bringt Verwirrung in den Ablauf des Konkursverfahrens. Es können daraus kaum lösbare Verwicklungen entstehen. Eme Abtretung, die unter Verletzung dieses Grundsatzes ausgestellt worden ist, verdient daher als nichtig betrachtet und von Amtes wegen aufgehoben zu werden.

74.

Zu Unrecht glaubt das Konkursamt, wenn die erfolgte Abtretung aufgehoben werde, komme lediglich « die Umwandlung derselben in einen Verkauf, und zwar an Scotoni, in Frage ». Streitige Rechtsansprüche dürfen nach Art. 79 und 96 b KV auch im summarischen Verfahren nicht versteigert oder freihändig verkauft werden, bevor die Mehrheit der Gläubiger auf ihre Geltendmachung für die Masse verzichtet hat und die für die Stellung von Abtretungsbegehren angesetzte Frist unbenützt verstrichen ist. Vorkehren, die gegen Art. 79 KV verstossen, sind nichtig (BGE 58 III 112).

75.

Das Prozessgericht ist durch das Bundesgrecht nicht daran gehindert, den hängigen Prozess zunächst einfach einzustellen und abzuwarten, zu welchem Ergebnis das vom Konkursamt nachzuholende Verfahren gemäss Art. 260 SchKG führt.

Demnack erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :

Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Entacheid sowie die Abtretung vom 10. September 1951 werden aufgehoben. y

4.

Entsecheid vom 30. März 1953 i.S. Casto À.-G.

Betreibung einer im Ausland domizilierten Alktiengesellschäaft am angeblichen Sitz einer schweizerischen Zweigniederlassung (Art. 50 Abs. 1 SchKG).

1.

Betreibungsort : Verwirkung des Beschwerderechtes mangels Anfechtung des Zahlungsbefehls. ‘-

2.

Betreibungsart : Pflicht des Betreibungsamtes, nach einem (allenfalls gelöschten, aber nach Art. 40 SchKG noch beachtlichen) Fintrag im Handelaregister zu forschen. Art. 15 Abs. 4 und Art. 38 SchKG. Nichtigkeit der Konkursandrohung beim Fehlen eines solchen Eintrages.

3.

Wird eine bisher fehlende Eintragung nachgeholt, 80 muss eine neue Konkursandrobung erfolgen.

Poursuite contre une société anonyme domiciliée à Pétranger, intentée au siège d’une prétendue succursale en Suisse (art. 50 al. 1 LP).

1.

For de ta poursuite. Déchéance du droit de plainte, faute de plainte dirigée contre le commandement de payer.

2.

Mode de poursuite. Devoir de Voffice de rechercher s’il existe une inscription dans le registre du commerce (inscription éventuellement radiée mais dont il y aurait lieu de tenir compte selon l’art. 40 LP). Art. 15 al. 4 et 38 LP. Nullité de la commination de faillite en cas de défaut d’une telle inscription.

3.

Lorsqu’une inscription n’a été faite qu'après le moment où elle aurait dú régulièrement ôtre effectuée, il y a lieu de notifier une nouvelle commination de faillite.

Esecuzione contro una socielà anonima domiciliata allestero, promaossa alla sede d’una pretesa succursate in Isvizzera (art. 50 ep. 1 LEF).

1.

Foro dell’esecuzione. Decadenza dal diritto di interporre reclamo per non aver impugnato il precetto ecsecutivo.

2.

Specie d’esccuzione. Obbligo dell'ufficio di accertare se esiste un’iecrizione nel registro di commercio (iscrizione eventualmente radiata, ma di cui sí dovrebbe tener conto a norma dell’art. 40 LEF). Art. 15 ep. 4 e 38 LEF. Nullità della comminatoria del fallimento in mancanza di una síffatta iscrizione.

3.

Se l’iscrizione è stata fatta soltanto dopo il momento in cui normalmente avrebbe dovuto aver luogo, sí procederà ad una nuova comminatoria del fallimento.