99 IV 110

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerdeführer machen geltend, die Annahme der Vorinstanz, dass zwischen Y. und dem Gartenbauamt keine Regieaufträge bestanden hätten, sei unter Verletzung von Bundesrecht zustandegekommen. Die Auffassung des Obergerichtes, wonach ein solcher Auftrag die Leitung und Aufsicht durch den Beauftragten einschliesse und dieser auch Werkzeuge, Material usw. besorge, halte unter dem Gesichtspunkt des Auftrags bzw. des Werkvertrags rechtlich nicht stand.

Wie der Kassationshof schon in seinem Urteil zu den staatsrechtlichen Beschwerden ausgeführt hat, kommt es für die Beurteilung der vorliegenden Sache nicht entscheidend darauf an, welche rechtlichen Beziehungen zwischen dem städtischen Gartenbauamt und Y. bestanden, sondern ob die Beschwerdeführer bzw. das genannte Amt als Arbeitgeber der türkischen Arbeiter im Sinne der fremdenpolizeilichen Vorschriften anzusehen seien. Massgebend ist somit die fremdenpolizeiliche Beziehung zwischen den kontrollpflichtigen Ausländern und den Beschwerdeführern bzw. jenem städtischen Amt. Deren Beurteilung aber richtet sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des ANAG und der ANAV. Wenn nun diese Erlasse die Erwerbstätigkeit des Ausländers in der Schweiz im Sinne einer strikten Unterstellung unter die behördliche Kontrolle und die Bewilligungspflicht regeln, so geschieht. das zum Schutz der geistigen und wirtschaftlichen Interessen des Landes, namentlich zur Abwehr der Überfremdung und zur Pflege des Arbeitsmarktes (Art. 8 Abs. 1 ANAV; MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, ZSR 1967 N.F. S. 414/5). Danach aber ist es im Falle der unselbständigen Erwerbstätigkeit ohne Belang, aufgrund welchen zivilrechtlichen Vertragsverhältnisses zwischen dem Ausländer und dem in der Schweiz ansässigen Arbeitgeber die Tätigkeit ausgeübt wird. Massgebend ist einzig, dass der Ausländer faktisch während einer gewissen Dauer Dienstleistungen gegenüber einer in der Schweiz ansässigen Person erbringt (s. auch HOFMANN, Die Erwerbstätigkeit im Sinne des schweizerischen Fremdenpolizeirechts, SJZ 1955, S. 235). Entsprechend muss als Arbeitgeber im Sinne des ANAG und der ANAV schon gelten, wer tatsächlich solche Dienste entgegenimmt. Da das Gesetz nicht verlangt, dass die Tätigkeit wirklich gegen Entgelt ausgeübt werde, ist es auch im Fall einer entgeltlichen Tätigkeit in diesem Zusammenhang unerheblich, von woher dem Ausländer die Vergütung zufliesst (BGE 79 IV 40), wer ihm den Lohn auszahlt (Entscheid des EJPD vom 18.7.1966 i.S. Christen). Wo dies gemäss entsprechender Abrede durch einen Vermittler geschieht, bleibt nichtsdestoweniger derjenige Arbeitgeber, dem gegenüber die Arbeit tatsächlich geleistet wird.

Als Arbeitgeber hat daher in jedem Falle zu gelten, wer einen andern für sich, unter seiner Aufsicht und Leitung, nach seinen Weisungen und mit seinem Werkzeug und Material während einer gewissen Dauer arbeiten lässt. Genügt aber unter dem Gesichtspunkt der Fremdenpolizei die Erfüllung solcher tatsächlicher Voraussetzungen und spielt die Natur des ihnen zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses keine Rolle, so kann erst recht die Frage nach allfälligen Rechtsbeziehungen zwischen dem faktischen Arbeitgeber und einem Dritten vernachlässigt werden, aufgrund deren der letztere dem ersteren die ausländische Arbeitskraft zur Verfügung gestellt hatte. Im vorliegenden Fall kann deshalb offen bleiben, worin ein "Regieauftrag" besteht und ob die Beschwerdeführer bzw. das städtische Gartenbauamt und die Firma Y. in einem solchen Rechtsverhältnis zueinander standen. Entscheidend ist einzig, dass - was schon vor Obergericht nicht bestritten war - die türkischen Arbeiter jeweils während mehreren Wochen und Monaten für das städtische Gartenbauamt gearbeitet haben und dass sie dabei unter der ausschliesslichen Aufsicht und Leitung der Beschwerdeführer oder ihrer Stellvertreter standen und nach ihren Weisungen arbeiteten. Die Firma Y. hatte, was ebenfalls nicht bestritten ist, bloss die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt und, wie die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren übereinstimmend erklärten, auf den Arbeitsplätzen "überhaupt nichts zu tun". Das Obergericht hat also die Beschwerdeführer fremdenpolizeilich zutreffend als Arbeitgeber bezeichnet. Dass es sich daneben noch mit der Frage nach dem zwischen Y und dem Gartenbauamt gegebenen Rechtsverhältnis befasste, ist auf die entsprechenden Einwendungen der Beschwerdeführer zurückzuführen, war aber für den Ausgang der Sache unnötig. Übrigens würde ein Regieauftrag in dem von den Beschwerdeführern umschriebenen Sinne, nämlich als Auftrag "ohne Aufsicht und Geschirr" durchaus Raum lassen für einen fremdenpolizeirechtlichen Stellenantritt bei einem Dritten, in dessen Betrieb und unter dessen Aufsicht und Verantwortung der Ausländer tatsächlich arbeitet; denn ein wesentlicher Unterschied zwischen einem solchen Auftrag und einem Auftrag zur Vermittlung von Arbeitskräften ist jedenfalls in Fällen wie den vorliegenden nur schwer ersichtlich.

Aus den angeführten Gründen kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Rüge der Beschwerdeführer, wonach die Vorinstanz von einem unrichtigen Begriff des Regieauftrags ausgegangen sein soll, begründet sei oder nicht. Insoweit erweist sich die Beschwerde als gegenstandslos.

2.

Die Beschwerdeführer werfen dem Obergericht weiter vor, es habe wegen der unrichtigen Rechtsauffassung betreffend den Regieauftrag auch einen Interpretations- und Subsumtionsirrtum begangen. Tatbeständlich sei erstellt und im angefochtenen Beschluss auch anerkannt, dass in der Form der Bestellscheine schriftliche Aufträge zwischen dem Gartenbauamt und den Gartenbaufirmen bestanden hätten. Wenn die Vorinstanz es ablehne, diese Verträge als Aufträge bzw. Werkverträge zu qualifizieren, so verletze ihre Subsumtion Bundesrecht. Das sei auch deswegen der Fall, weil die Gartenbaufirma ein Unternehmen im Sinne des Auftragsrechtes sei. Die Firma Y. sei deshalb nicht Vermittler, also Teilnehmer an einem verpönten Vertragstyp sui generis gewesen.

Auch hier befassen sich die Beschwerdeführer mit dem Begriff des Regieauftrags, was - wie bereits ausgeführt - für die Beurteilung der Sache belanglos ist. Im übrigen unterschieben sie dem Obergericht zu Unrecht, es habe anerkannt, dass die schriftlichen Aufträge vermittels Bestellscheinen erteilt worden seien. Soweit in den von den Beschwerdeführern angezogenen Erwägungen des Obergerichtes überhaupt von Bestellscheinen die Rede ist, findet sich der Hinweis darauf in einer daselbst angeführten Erklärung der Beschwerdeführer, die im angefochtenen Entscheid aber ausdrücklich verworfen wird mit der Begründung, es könne mit ihr die Feststellung des erstinstanzlichen Richters nicht "abgetan" werden, wonach die Beschwerdeführer die Hilfskräfte, ohne eine Bewilligung oder eine nachträgliche Genehmigung seitens der vorgesetzten Stelle einholen zu müssen, selbst rekrutiert und direkt beschäftigt hatten. Es ist daher mutwillig zu behaupten, die Vorinstanz habe die Auftragserteilung in Form von Bestellscheinen anerkannt. Zudem wurde schon im Urteil zur staatsrechtlichen Beschwerde festgehalten, dass solche Bestellscheine zum Teil überhaupt nicht, zum Teil erst nachträglich ausgestellt worden sind. Praktisch dienten diese Scheine als nachträgliche Rechnungsbelege. Schliesslich ist nicht einzusehen, warum eine Gartenbaufirma nicht als Vermittler von Arbeitskräften sollte auftreten können. In seinem Entscheid i.S. Christen vom 18. Juli 1966 hat das EJPD die Vermittlung fremder Arbeitskräfte nicht als einen Vertrag sui generis verpönt. Es wurde bloss ausgeführt, dass eine Arbeitsvermittlungsfirma nicht Arbeitgeber im Sinne des ANAG sein könne, dass in diesem Fall Arbeitgeber der Dritte sei, für den und unter dessen Verantwortung der Ausländer arbeite. Damit aber stimmt die Würdigung des Obergerichtes überein, wonach Y. bloss Vermittler nicht aber Arbeitgeber der kontrollpflichtigen Türken gewesen sei, soweit diese für das städtische Gartenbauamt Dienste verrichtet haben.

3.

Einen Interpretations- und Subsumtionsirrtum erblicken die Beschwerdeführer weiter darin, dass das Obergericht die Firma Y. rechtlich als Vermittlerin und nicht als Arbeitgeberin im Sinne von Art. 319 ff. OR qualifiziert habe. Müsse bei richtiger rechtlicher Betrachtungsweise der Regieauftrag anerkannt werden, dann müsse auch die Gartenbaufirma als Arbeitgeberin gelten. Das sei eine notwendige rechtliche Folge. Die Beschwerdeführer hätten gar nicht Arbeitgeber sein können, weil sie gar keine zivil- oder öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse für das Gartenbauamt eingegangen seien. Die "rechtliche Würdigung", wonach sie im Rahmen ihrer Kontingente an Aushilfsstunden in eigener Kompetenz Hilfskräfte hätten beiziehen können, sei unrichtig. Die Beschwerdeführer seien nur ermächtigt gewesen, Regieaufträge bis zu einem bestimmten Umfang selbst zu vergeben.

Ob die Beschwerdeführer befugt waren, selbständig Arbeitskräfte einzustellen, ist Tatfrage. Die Gründe, auf welche die Vorinstanz ihre diesbezügliche Annahme stützt, gehören der Beweiswürdigung an, die den Kassationshof bindet und mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bemängelt werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Soweit aber die Beschwerdeführer Einwände rechtlicher Natur erheben, sind sie erneut deswegen unbehelflich, weil ihre Argumentation auch hier wiederum vom angeblichen Vorliegen von Regieaufträgen ausgeht und völlig ausser acht lässt, dass nach den verbindlichen Annahmen der Vorinstanz sich der Beitrag der Firma Y. in dem Zurverfügungstellen der türkischen Hilfskräfte erschöpfte und diese während der Dauer, während welcher sie für das Gartenbauamt arbeiteten, der ausschliesslichen Aufsicht und Weisungsgewalt der Beschwerdeführer oder ihrer Stellvertreter unterstanden und Werkzeug und Material der Stadt verwendeten. Da aber - wie schon dargetan - diese faktische Dienstleistung während einer gewissen Dauer gegenüber einer in der Schweiz ansässigen Person ausreicht, um dieser fremdenpolizeilich die Verantwortung eines Arbeitgebers zu überbinden, bleibt kein Raum mehr für die Frage, wie es sich bezüglich der Firma Y. mit der Anwendung der Art. 319 ff. OR verhielt. Ihre Bezeichnung als Vermittlerin im Sinne der fremdenpolizeilichen Bestimmungen kann daher mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht entkräftet werden.

4.

Soweit die Beschwerdeführer sich mit der Auslegung der Art. 3 Abs. 3 ANAG und 13 Abs. 4 ANAV befassen, anerkennen sie, dass sog. Arbeitsvermittlungsfirmen fremdenpolizeilich nicht Arbeitgeber sind. Als Arbeitgeber könne, so machen sie geltend, fremdenpolizeilich nur verantwortlich sein, wer in seinem Betrieb eine bestimmte Arbeitsstelle durch einen kontrollpflichtigen Ausländer besetze. Durch die Vergebung von Regieaufträgen würden jedoch in den kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Betrieben gerade keine Stellen besetzt. Die Arbeitnehmer blieben vielmehr vollständig unter der Arbeitgeberverantwortung der Gartenbaufirmen und anderen Privatunternehmungen, an welche solche Regieaufträge vergeben würden. Die Gartenbaufirmen seien deshalb eindeutig die Arbeitgeber im fremdenpolizeilichen Sinne. Die zur Diskussion stehenden Regieaufträge seien fremdenpolizeilich noch nie als Stellenwechsel qualifiziert worden. Sodann sei es bundesrechtlich unhaltbar, den Beschwerdeführern Arbeitgeberfunktionen im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ANAG und Art. 13 Abs. 4 ANAV zu überbinden. Wenn bei der Stadt Zürich Aushilfskräfte eingestellt würden, so werde die fremdenpolizeiliche Bewilligung im Rahmen des Einstellungsverfahrens überprüft. Wenn schon von einer fremdenpolizeilichen Arbeitgeberstellung der Stadt gesprochen werden wolle, so übten sicher nicht die Beschwerdeführer als mittlere Beamte eine solche Funktion aus. Dann trüge allenfalls der Gartenbauinspektor als Chef des Gartenbauamtes die fremdenpolizeiliche Verantwortung.

Wie schon im Urteil zur staatsrechtlichen Beschwerde ausgeführt wurde, setzt der Stellenantritt im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ANAG kein dienstvertragliches Verhältnis im Sinne von Art. 319 ff. OR voraus. Arbeitgeber ist schon, wer einen Ausländer faktisch in seinem Betrieb unter eigener Verantwortung und Aufsicht beschäftigt (s. Entscheid des EJPD vom 18.7.1966 i.S. Christen). Das aber ist im vorliegenden Fall nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz geschehen, in dem die türkischen Arbeiter gegenüber dem Gartenbauamt während einer gewissen Dauer unter der ausschliesslichen Aufsicht und Leitung der Organe dieses Amtes Dienste verrichtet haben. Deshalb vermag auch hier der Hinweis auf angebliche Regieaufträge zwischen dem Gartenbauamt und der Firma Y. nicht durchzuschlagen. Inwiefern es aber bundesrechtlich unhaltbar sein sollte, mittleren Beamten fremdenpolizeilich die Verantwortung eines Arbeitgebers zu überbinden, ist unerfindlich, sofern es in ihrer Kompetenz liegt, Arbeitskräfte selbständig und ohne Bewilligung oder nachträgliche Genehmigung einer übergeordneten Stelle zu rekrutieren und zu beschäftigen. Auch mittlere Beamte können nach Massgabe der ihnen zustehenden Befugnisse als Organe des Gemeinwesens in Erscheinung treten, in dessen Namen sie handeln, und insoweit haben sie dann auch die Verantwortung für ihre Handlungen zu übernehmen. Nachdem in casu feststeht, dass die Beschwerdeführer jene Befugnis hatten, ohne den Gartenbauinspektor zuvor um seine Zustimmung oder nachträglich um seine Genehmigung ersuchen zu müssen, sind sie fremdenpolizeilich als Arbeitgeber der türkischen Hilfskräfte anzusehen. Dabei könnte sich höchstens die Frage stellen, ob nicht der Gartenbauinspektor als Aufsichtsorgan zu entsprechenden Weisungen verpflichtet gewesen wäre und er wegen deren Unterlassung neben den Beschwerdeführern fremdenpolizeilich Verantwortung trage. Diese Frage steht jedoch nicht zur Entscheidung, und ihre Bejahung könnte jedenfalls nicht dazu führen, den Beschwerdeführern die Eigenschaft von Arbeitgebern im Sinne des ANAG und der ANAV abzusprechen.

5.

Nach der Meinung der Beschwerdeführer ist ferner der angefochtene Entscheid "hinsichtlich der strafrechtlichen Sicherung des Fremdenpolizeirechtes unbefriedigend und daher bundesrechtswidrig". Y. sei bereits streng bestraft worden. Zwar sei er nicht als Arbeitgeber ins Recht gefasst worden, sondern nach der strengeren Norm der Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens von Ausländern im Inland gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG. Er trage also die fremdenpolizeiliche Verantwortung dafür, dass er die fraglichen Türken ohne Arbeitsbewilligung in seinen Gartenbaubetrieb aufgenommen habe. Warum darüber hinaus nun noch die Beschwerdeführer gebüsst werden sollten, sei nicht einzusehen und finde im Gesetz keine Stütze.

Die Beschwerdeführer anerkennen selber, dass Y. nicht als Arbeitgeber, sondern als Vermittler fremdenpolizeilich erfasst worden ist. Als solcher aber war er nicht verantwortlich für das Beschaffen der Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt. Diese Pflicht überbindet das Gesetz dem Arbeitgeber. Warum aber die Bestrafung des Vermittlers wegen Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens von Ausländern im Inland (Art. 23 Abs. 1, al. 5 ANAG) zur Straflosigkeit des Arbeitgebers führen sollte, der seine fremdenpolizeiliche Pflicht zur Beschaffung jener Bewilligung vernachlässigt hat, ist schlechterdings nicht einzusehen. Die Rüge der Verletzung von Bundesrecht geht deshalb in diesem Punkte offensichtlich fehl.

6.

Schliesslich werfen die Beschwerdeführer dem Obergericht eine Verletzung von Art. 18 StGB vor. Sie machen geltend, jenes habe selber festgehalten, dass sie nicht mit Vorsatz gehandelt hätten. Aber auch Fahrlässigkeit liege nicht vor. Die jahrzehntelange unangefochtene Praxis der Regieaufträge sei unter dem Gesichtspunkt der Fahrlässigkeit zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführer, die noch nie mit dem Gesetz in Konflikt geraten seien, hätten nicht damit rechnen müssen, dass sie plötzlich eine fremdenpolizeiliche Verantwortung wahrzunehmen hätten, nachdem bisher von einer solchen nie die Rede gewesen sei. Da hätten schon die Fremdenpolizeibehörden und die Vorgesetzten der Beschwerdeführer diesen klarmachen müssen, dass sie die fremdenpolizeilichen Verhältnisse der Arbeitnehmer bei Regieeinsätzen zu überprüfen haben. Nachdem davon aber nie gesprochen worden sei, könne man nicht plötzlich sagen, die Beschwerdeführer hätten fahrlässig gehandelt. Dass drei der Beschwerdeführer die Firma Y. nach den fremdenpolizeilichen Verhältnissen der fraglichen Türken gefragt hätten, spreche nicht gegen sie. Diese Nachfrage sei aus staatsbürgerlichem Verantwortungsbewusstsein erfolgt. Zudem habe Y. jeweils geantwortet, es sei alles in Ordnung.

Das Obergericht hat die Annahme des erstinstanzlichen Richters, wonach die Beschwerdeführer positiv gewusst hätten, dass keine Arbeitsbewilligungen bestanden, als aktenwidrig bezeichnet. Es hat dagegen ausdrücklich angenommen, dass den Beschwerdeführern die fremdenpolizeilichen Beschränkungen bei der Beschäftigung ausländischer Aushilfsarbeiter bekannt gewesen seien oder zumindest hätten bekannt sein müssen; das erhelle im übrigen aus der Tatsache, dass einige der Beschwerdeführer bei der Firma Y. nachgefragt hatten, ob die Türken Arbeitsbewilligungen besässen. Und weiter folgerte das Obergericht aus diesem Verhalten, dass sich die Gartenmeister und Friedhofverwalter damals selber de facto als Arbeitgeber der Türken betrachtet hätten.

Die Feststellung der Nachfrage bei Y. ist tatsächlicher Natur und bindet den Kassationshof (Art. 277 bis Abs. 1 BStP). Was dagegen die Annahme betrifft, die Beschwerdeführer hätten um die fremdenpolizeilichen Beschränkungen gewusst oder zumindest um sie wissen müssen, so ist nicht klar, wie diese Alternative, die teils eine tatsächliche Annahme, teils eine rechtliche Würdigung enthält, zu verstehen ist. Denkbar wäre, dass der erste Teil mit der positiven Feststellung, dass die Beschwerdeführer um die fremdenpolizeilichen Beschränkungen wussten, auf diejenigen Beschwerdeführer Bezug hat, die sich tatsächlich bei Y. nach den Arbeitsbewilligungen erkundigten, während die zweite Annahme die übrigen Beschwerdeführer beträfe, denen damit zur Last gelegt würde, dass auch sie bei pflichtgemässer Vorsicht sich über die fremdenpolizeilichen Verhältnisse ihrer ausländischen Hilfskräfte hätten Gedanken machen müssen. Indessen kann der betreffende Satz namentlich wegen des im zweiten Teil enthaltenen Wortes "zumindest" auch dahin verstanden werden, dass die Vorinstanz für alle Beschwerdeführer in gleicher Weise als Minimum blosse Fahrlässigkeit angenommen hat. Wie es sich damit wirklich verhält, lässt sich der knappen Begründung des angefochtenen Urteils nicht mit Sicherheit entnehmen. Zu dieser Unklarheit tritt noch die Möglichkeit eines offensichtlichen Versehens, indem das Obergericht einerseits feststellt, einige Beschwerdeführer - in Wirklichkeit waren es deren drei - hätten sich bei Y. nach den Arbeitsbewilligungen erkundigt, und anderseits diesen Umstand zum Anlass nimmt, um bezüglich aller Beschwerdeführer anzunehmen, sie hätten sich damals de facto als Arbeitgeber der Türken betrachtet. Angesichts dessen und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Vorinstanz sonst nichts unter dem Titel der objektiven Umstände und der persönlichen Verhältnisse gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB anführt, ist eine zuverlässige Überprüfung des angefochtenen Urteils nicht möglich. Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Verschuldensfrage kläre. Dabei wird sie beachten müssen, dass zur Annahme einer Übertretung von Art. 3 Abs.3 ANAG und 13 Abs. 4 ANAV nicht schon genügt, dass die Beschwerdeführer um die fremdenpolizeilichen Beschränkungen bei der Beschäftigung ausländischer Aushilfsarbeiter wussten bzw.

im Falle der Annahme von Fahrlässigkeit nach den Umständen und ihren persönlichen Verhältnissen darum wissen mussten, sondern dass sie auch die Pflichten, welche sich aus diesen fremdenpolizeilichen Beschränkungen für sie ergaben, kannten bzw. bei gebotener Sorgfalt hätten kennen können. In diesem Zusammenhang wird ihr Wissen um ihre faktische Stellung als Arbeitgeber von Bedeutung sein, aber auch gewürdigt werden müssen, ob das Fehlen irgendwelcher Weisungen von Seiten der vorgesetzten Stelle nicht dazu angetan war, die betreffenden Gartenmeister und Friedhofverwalter in ihren Überlegungen zu beeinflussen bzw. zu bewirken, dass sie hinsichtlich ihrer fremdenpolizeilichen Pflichten überhaupt keine Überlegungen anstellten und ihnen gegebenenfalls das Unrechtsbewusstsein fehlte.