1C_357/2009

1.

Selon l'art. 82 let. c LTF, le Tribunal fédéral connaît des recours qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

1.1

Cette disposition reprend la règle de l'art. 85 let. a OJ et permet de recourir contre l'ensemble des actes affectant les droits politiques (cf. Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 4118). Le recours en matière de droits politiques permet en particulier au citoyen de se plaindre de ce qu'une initiative populaire a été indûment soustraite au scrutin populaire, parce qu'elle a été déclarée totalement ou partiellement invalide par l'autorité cantonale chargée de cet examen (ATF 128 I 190 consid. 1.1 p. 193; cf. ATF 134 I 172 consid. 1 p. 175 s.).

1.2

La qualité pour recourir dans le domaine des droits politiques appartient à toute personne disposant du droit de vote dans l'affaire en cause (art. 89 al. 3 LTF), même si elle n'a aucun intérêt juridique personnel à l'annulation de l'acte attaqué (ATF 130 I 290 consid. 1 p. 292; 128 I 190 consid. 1 p. 192; 121 I 138 consid. 1 p. 139; 357 consid. 2a p. 360). La qualité pour agir des quatre électeurs genevois est ainsi indiscutable. Elle peut aussi être reconnue à SolidaritéS, en tant que personne morale qui a lancé l'initiative (ATF 134 I 172 consid. 1.3.1 p. 175; 130 I 290 consid. 1.3 p 292; 121 I 334 consid. 1a p. 337; 115 Ia 148 consid. 1b p. 153 et les arrêts cités).

1.3

Le recours peut être formé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF) - y compris les droits constitutionnels - ainsi que pour violation de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens et sur les élections et votations populaires (art. 95 let. c et d LTF). Saisi d'un recours pour violation des droits politiques, le Tribunal fédéral revoit librement l'interprétation et l'application du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (ATF 132 I 282 consid. 1.3 p. 284; 129 I 185 consid. 2 p. 190). Toutefois, s'agissant de la conformité de l'initiative au droit supérieur, une invalidation ne doit intervenir, selon l'art. 66 al. 3 Cst./GE, que dans les cas manifestes. Saisi d'un recours dont le but est de contrôler si l'examen effectué par le Grand Conseil est conforme à ses attributions constitutionnelles, le Tribunal fédéral ne peut se reconnaître un pouvoir d'examen plus étendu que celui de l'autorité cantonale. Dans ce cas particulier, il ne doit sanctionner, lui aussi, que les violations manifestes du droit supérieur (ATF 132 I 282 consid. 1.3 p. 285).

2.

Les recourants reprochent au Grand Conseil genevois d'avoir invalidé l'initiative IN 142 en considérant à tort qu'elle n'était pas conforme au droit supérieur.

2.1

D'une manière générale, une initiative populaire cantonale, quelle que soit sa formulation, doit respecter les conditions matérielles qui lui sont imposées. Elle ne doit, en particulier, rien contenir de contraire au droit supérieur, qu'il soit cantonal, intercantonal, fédéral ou international (ATF 133 I 110 consid. 4.1 p. 115 s.). En vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral ancré à l'art. 49 al. 1 Cst., les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les matières exhaustivement réglementées par le droit fédéral. Dans les autres domaines, ils peuvent édicter des règles de droit pour autant qu'elles ne violent ni le sens ni l'esprit du droit fédéral, et qu'elles n'en compromettent pas la réalisation (ATF 134 I 125 consid. 2.1 p. 128; 133 I 286 consid. 3.1 p. 290 et les arrêts cités). Cela concerne en particulier les règles de droit public cantonal qui sont en concours avec le droit civil fédéral, dans leurs rapports avec ce droit; de telles règles, que les cantons peuvent édicter en vertu de l'art. 6 CC, ne sont admissibles qu'à la triple condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu réglementer la matière de manière exhaustive, que les règles cantonales soient justifiées par un intérêt public pertinent et, enfin, qu'elles n'éludent ni ne contredisent le sens ou l'esprit du droit civil fédéral (ATF 131 I 333 consid. 2.1 p. 336; 130 I 169 consid. 2.2 p. 170; 129 I 330 consid. 3.1 p. 334 et les arrêts cités).

L'existence ou l'absence d'une législation fédérale exhaustive constitue donc le premier critère pour déterminer s'il y a conflit avec une règle cantonale. Toutefois, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral (ATF 133 I 110 consid. 4.1 p. 116 et la référence citée; cf. ATF 131 I 333 consid. 2.2 p.336; ATF 125 I 431 consid. 3b/aa p. 434). Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd la compétence d'adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 133 I 110 consid. 4.1 p. 116 et les arrêts cités).

2.2

Selon la pratique constante, l'autorité appelée à statuer sur la validité matérielle d'une initiative doit en interpréter les termes dans le sens le plus favorable aux initiants. Lorsque, à l'aide des méthodes reconnues, le texte d'une initiative se prête à une interprétation la faisant apparaître comme conforme au droit supérieur, elle doit être déclarée valable et être soumise au peuple. L'interprétation conforme doit ainsi permettre d'éviter autant que possible les déclarations d'invalidité (ATF 132 I 282 consid. 3.1 p. 286; 129 I 392 consid. 2.2 p. 395; 128 I 190 consid. 4 p. 197; 125 I 227 consid. 4a p. 231 s. et les arrêts cités).

2.3

Aux termes de l'art. 66 al. 3 Cst./GE, le Grand Conseil déclare partiellement nulle l'initiative dont une partie est manifestement non conforme au droit si la ou les parties qui subsistent sont en elles-mêmes valides; à défaut, il déclare l'initiative nulle. Il en découle qu'une invalidation, qu'elle soit partielle ou totale, ne peut reposer que sur une violation manifeste du droit supérieur.

Cette règle a été introduite lors de la révision constitutionnelle du 27 mars 1993, qui portait sur l'ensemble des dispositions relatives à l'initiative cantonale (art. 64 à 68 Cst./GE). Il ressort des travaux préparatoires que la formulation choisie visait à prendre en compte le principe selon lequel une initiative doit être interprétée dans le sens le plus favorable aux initiants, selon l'adage "in dubio pro populo" (Mémorial des séances du Grand Conseil genevois [ci-après: MGC] 1992 p. 5042; MGC 1990 p. 4654). La solution retenue repose largement sur un avis de droit du Professeur Andreas Auer (MGC 1992 p. 5026; MGC 1990 p. 4648). Selon cet auteur, le fait de soumettre au peuple une norme qui est manifestement contraire à une norme supérieure constitue une atteinte aux droits politiques de tous les citoyens, de sorte qu'il convenait d'obliger le Grand Conseil à déclarer irrecevable une initiative apparaissant d'emblée contraire au droit supérieur (Andreas Auer, Problèmes et perspectives du droit d'initiative à Genève, Lausanne 1987, p. 40 s.). Le caractère manifeste de la violation ne se rapporte pas à la gravité de l'inconstitutionnalité alléguée, mais à la certitude de l'existence de celle-ci. Ce n'est que dans l'hypothèse où l'inconstitutionnalité "saute aux yeux et ne peut raisonnablement être niée" que le Grand Conseil est tenu de la déclarer invalide. Cette solution, limitant le pouvoir de sanction du parlement aux cas évidents, a notamment le mérite de lui éviter de devoir trancher de délicates questions de droit constitutionnel sans en avoir les moyens (Andreas Auer, op. cit., p. 49 ss).

3.

En l'occurrence, les recourants estiment d'une part, que l'initiative serait conforme à la répartition constitutionnelle et légale des compétences en matière de droit du travail et de fixation des salaires (consid. 3.2 ci-dessous) et d'autre part, qu'elle ne serait pas contraire à la liberté économique (consid. 3.3 ci-dessous).

3.1

Au regard de cette question, l'introduction d'un salaire minimum a fait l'objet de nombreuses analyses et d'avis divers.

Plusieurs objets parlementaires fédéraux ont ainsi débattu de la question du salaire minimum. Il y a d'abord eu la motion n° 98.3564 du 10 décembre 1998, invitant le Conseil fédéral à modifier la législation de manière à ce que tout salarié puisse prétendre à un salaire minimal de 3'000 francs par mois. Elle a été retirée le 5 juin 2000, après que le Conseil fédéral lui a donné la réponse suivante: "le salaire minimum légal n'est pas en accord avec le système suisse du marché de l'emploi. Dans notre pays c'est aux partenaires sociaux qu'il appartient de fixer les salaires et de définir les conditions de travail. C'est pourquoi le Conseil fédéral continue de miser sur les conventions collectives de travail et les règles relatives à leur déclaration d'extension". Huit ans plus tard, le Conseil national a refusé de donner suite à l'initiative parlementaire n° 05.425 du 17 juin 2005 qui visait à instaurer un salaire minimum interprofessionnel garanti (SMIG). Le rapport de la Commission de l'économie et des redevances du 26 juin 2006, à l'origine de cette décision, motivait un tel refus de la manière suivante: "la question du salaire minimum ne doit pas être réglée par voie légale, mais doit être laissée aux partenaires sociaux, lesquels, dans le cadre des conventions collectives de travail, peuvent trouver des solutions adaptées aux différentes situations des branches". Le 11 mars 2009 enfin, pour les mêmes motifs, le Conseil national n'a pas donné suite à l'initiative parlementaire n° 08.411, laquelle visait à inscrire dans la Constitution fédérale le droit à un salaire minimum.

Par ailleurs, l'art. 19 al. 3 de la Constitution du canton du Jura, à teneur duquel "chaque travailleur a droit au salaire qui lui assure un niveau de vie décent", a obtenu la garantie fédérale. Cependant, dans le message du 20 avril 1977 concernant la garantie de la constitution du futur canton du Jura, le Conseil fédéral a émis une réserve à l'égard de cet article, formulée en ces termes: "encore faudrait-il que la Confédération n'ait pas exercé cette compétence [...], qu'un intérêt public soit menacé et qu'aucun autre moyen (tel le contrat collectif de travail) ne paraisse convenir; il importerait aussi de respecter le principe de la proportionnalité. C'est seulement dans ces limites [...] qu'un canton peut garantir des salaires minimaux en faveur de ses fonctionnaires et employés" (FF 1977 II 257, 267). Le canton du Jura n'a pas concrétisé ce mandat sur le plan législatif.

Ensuite, dans le canton de Vaud, le Service juridique et législatif du Département de l'intérieur du canton de Vaud a rendu un avis de droit, daté du 30 octobre 2007, portant sur la validité d'une initiative cantonale vaudoise rédigée en des termes similaires à ceux de l'IN 142. Il a conclu à la conformité au droit supérieur de ladite initiative, tout en relevant les difficultés pratiques liées à la mise en oeuvre, sur le plan législatif, d'un tel article constitutionnel, notamment au niveau de la délimitation du but d'intérêt public, du respect de la proportionnalité et de l'existence d'une réglementation fédérale partielle, ainsi que des différentes situations dont il faudra tenir compte. Pour lui, d'une part, l'initiative poursuivrait un but d'intérêt public ("la garantie de conditions de vie décentes") qui serait compatible avec le droit fédéral, dans la mesure où sa finalité n'est pas d'intervenir dans les rapports entre les employeurs et les travailleurs, mais d'atteindre un objectif de politique sociale de compétence cantonale. D'autre part, le texte de l'initiative contiendrait les réserves qui pourraient découler de l'exigence du respect du principe de proportionnalité, en imposant de tenir compte des conditions régionales et sectorielles.

Enfin, à la demande du Service de l'emploi du canton de Vaud, le Professeur Pascal Mahon et Fanny Matthey ont rédigé un avis de droit daté du 12 janvier 2009. Ils arrivent à la conclusion que "même si la jurisprudence du Tribunal fédéral, tant sous l'angle du droit privé fédéral (notamment du droit du bail) que du droit public fédéral (spécialement du droit de protection des travailleurs) est relativement "généreuse" à l'égard des compétences cantonales résiduelles, la conformité de l'initiative populaire par rapport au droit fédéral est pour le moins douteuse, en particulier par rapport au droit public fédéral (droit de protection des travailleurs), mais aussi par rapport au droit privé fédéral (droit du contrat de travail), ainsi que, au moins éventuellement, par rapport aux "mesures d'accompagnement" liées à l'Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne". Ils estiment en revanche que l'initiative doit être considérée comme conforme à la liberté économique, en vertu du principe de l'interprétation la plus favorable à l'initiative. Les auteurs de l'avis de droit précisent toutefois que "même à supposer que la conformité au droit supérieur puisse être admise - ce qui n'est pas [leur] avis -, il n'en resterait pas moins que le cadre dans lequel l'initiative pourrait se mouvoir et opérer serait extrêmement étroit, ce qui ne manquerait de soulever d'épineuses questions s'agissant de la mise en oeuvre ou de la concrétisation législative de l'initiative".

La question ne semble pas avoir été tranchée par la doctrine (Jean-Fritz Stöckli, in Berner Kommentar, 1999, § 13 ad art. 358 CO). Certains auteurs ont cependant précisé que des salaires minima cantonaux n'étaient admissibles que si des motifs de police économique, notamment des situations d'urgence, imposaient des mesures aussi incisives (Staehelin/Vischer, in Obligationenrecht, 1996, § 19 ad art. 322 CO).

3.2

En l'espèce, il convient donc d'examiner la conformité de l'initiative à la répartition constitutionnelle et légale des compétences en matière de droit du travail et de fixation des salaires.

La répartition des compétences entre la Confédération et les cantons en matière de droit du travail résulte de l'art. 110 Cst. pour le droit public et de l'art. 122 Cst. pour le droit civil. Les recourants ne prétendent cependant pas que le droit privé fédéral réserverait une compétence au sens de l'art. 5 CC permettant aux cantons d'adopter des règles de droit civil relatives à la fixation des salaires. Seule demeure donc litigieuse la question de savoir si l'art. 6 CC permet aux cantons d'adopter de telles dispositions en matière de droit public.

3.2.1

Dans son rapport au Grand Conseil du 30 janvier 2009, le Conseil d'Etat a conclu que "l'IN 142 était probablement contraire à la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons, vu les réticences avec lesquelles les autorités fédérales traitent la question du salaire minimum". En outre, même si l'initiative restreint la liberté économique, "une interprétation de son texte permettrait de considérer qu'elle n'[en] constitue pas nécessairement une atteinte disproportionnée". En définitive, selon l'exécutif cantonal, "conformément à l'art. 66 al. 3 Cst./GE, et en application du principe "in dubio pro populo", on peut encore considérer que l'initiative populaire n'est pas manifestement contraire au droit supérieur". Le Conseil d'Etat a toutefois précisé que dans le cadre de la mise en oeuvre de l'initiative, "il conviendra d'être particulièrement attentif au respect du droit supérieur - ce qui pourrait avoir pour conséquence de limiter sa portée -, et à l'exigence de l'interprétation conforme".

Suivant l'avis de la Commission législative, le Grand Conseil a quant à lui considéré que la Confédération avait épuisé la compétence que l'art. 110 Cst. lui confère en droit du travail, en édictant la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr; RS 822.11). Conçue comme exhaustive, cette loi ne prévoirait pas l'instauration d'un salaire minimum général comme mesure de protection des travailleurs et contiendrait donc un silence qualifié, ainsi que le démontreraient les réponses données aux différents objets parlementaires fédéraux visant à l'instauration de salaires minima (cf. consid. 3.1 ci-dessus). Il en irait de même des autres dispositions de droit public fédéral traitant de la question de la fixation des salaires dans un but de protection des travailleurs (la loi fédérale sur le travail à domicile du 20 mars 1981 [LTrD; RS 822.31], la loi fédérale sur les étrangers du 16 septembre 2005 [LEtr; RS 142.20] et les trois mesures d'accompagnements à l'Accord sur la libre circulation des personnes [l'art. 2 al. 1 lit. a de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d'accompagnement [Loi sur les travailleurs détachés; RS 823.20], l'art. 1a de la loi fédérale permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail du 28 septembre 1956 [LECCT; RS 221.215.311] et l'art. 360a al. 1 CO]). En plus d'empiéter sur un domaine du droit privé et public fédéral réglé de manière exhaustive, l'initiative l'éluderait et en contredirait l'esprit et le sens, en ce que la figure du salaire minimum serait fondamentalement contraire à la liberté contractuelle consacrée par les art. 27 Cst. et 322 CO. Le conflit entre une réglementation cantonale fixant des salaires minima et le droit privé fédéral serait aussi insoluble que patent. L'initiative ne respecterait donc pas deux des conditions posées par la jurisprudence pour fonder une compétence résiduelle en matière de fixation des salaires.

Enfin, pour le Grand Conseil, l'IN 142 poursuivrait la même finalité de protection des travailleurs que celle recherchée par le droit public fédéral édicté sur la base de l'art. 110 Cst. et notamment de la LTr. Son objectif ultime consisterait certes à lutter contre la pauvreté en général, mais son action se limiterait aux seuls travailleurs. L'IN 142 ne donnerait pas non plus au législateur cantonal le mandat de légiférer sur un contrôle limité et temporaire des salaires, mais l'inviterait au contraire à fixer des salaires minima dans tous les secteurs d'activités économiques, sans exception et sans limitation.

Pour leur part, les recourants soutiennent que l'art. 6 CC serait susceptible de fonder une compétence cantonale résiduelle en matière de fixation des salaires. Le texte de l'initiative complèterait le droit fédéral, sans entrer en conflit avec lui. S'agissant de la protection des travailleurs, le législateur fédéral ne se serait nullement limité à la codification de la LTr et n'aurait pas voulu exclure toute possibilité de fixation d'un salaire minimal. A cet égard, il serait significatif que l'art. 110 Cst. utilise l'expression "la Confédération peut légiférer" et non pas "la Confédération légifère". De même, les mesures d'accompagnement des accords bilatéraux avec l'Union européenne ne constitueraient pas une législation par laquelle la Confédération épuiserait totalement toute réglementation possible des salaires minima, empêchant ainsi toute marge de compétence cantonale. En outre, les recourants se prévalent de l'application par analogie de la jurisprudence rendue en matière de lois cantonales portant sur le droit du bail, selon laquelle, sous peine de contredire ou d'éluder dans sa lettre ou son esprit le droit fédéral, les réglementations cantonales doivent poursuivre d'autres finalités que celle du droit fédéral (ATF 131 I 333, 336, cf. ci-dessus consid. 2.1). L'IN 142 poursuivrait un autre but que celui du droit fédéral: elle devrait être admise comme une participation à la lutte contre la pauvreté et tendrait à la protection du public dans son ensemble.

3.2.2

La question examinée ci-dessus a nécessité des analyses approfondies - développées dans deux avis de droit, un rapport du Conseil d'Etat, un rapport de la Commission législative du Grand Conseil et des observations particulièrement fouillées du Grand Conseil - pour aboutir à des solutions différentes, dont on ne saurait considérer qu'elles sont prima facie insoutenables. Ainsi, l'analyse du Grand Conseil quant à l'exhaustivité du droit fédéral en la matière n'apparaît pas d'emblée indéfendable. En effet, la conformité de l'IN 142 avec le droit civil fédéral n'est pas immédiatement certaine. L'instauration de salaires minima limiterait la liberté contractuelle, non plus par des mesures correctrices, comme cela s'est fait avec les mesures d'accompagnement à l'accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne (art. 360a CO et art. 1a LECCT), mais par des mesures préventives. L'examen opéré par le Grand Conseil semble d'ailleurs corroboré par les réponses données aux différents objets parlementaires fédéraux (cf. consid. 3.1 ci-dessus).

Il est toutefois douteux que cela suffise à fonder l'invalidation de l'initiative litigieuse, la violation du droit supérieur n'atteignant vraisemblablement pas le degré d'évidence voulu par l'art. 66 al. 3 Cst./GE. Face aux différentes prises de position énumérées ci-dessus, il paraît difficile de retenir que la violation du droit supérieur était si évidente qu'elle devait "sauter aux yeux" des députés, comme l'exige l'art. 66 al. 3 Cst./GE (cf. supra consid. 2.3).

3.3

Quant à la conformité de l'initiative à la liberté contractuelle (art. 27 Cst.), les recourants prétendent que l'IN 142 est fondée sur une base légale, justifiée par un intérêt public et proportionnée au but visé (art. 36 Cst.). Pour le Grand Conseil au contraire, l'initiative litigieuse violerait le principe de la proportionnalité: pour atteindre le but qu'elle s'est fixé, l'initiative proposerait l'instauration d'une mesure si radicale qu'elle reviendrait à vider la liberté contractuelle de sa substance.

A première vue, l'initiative, interprétée dans son sens le plus favorable, pourrait être considérée comme conforme à la liberté économique. Elle repose en effet sur une base légale formelle (la Constitution cantonale et la loi cantonale d'application), poursuit un intérêt public pertinent de "politique sociale" et est proportionnée, dans la mesure où elle ne fixe pas elle-même le montant du salaire minimum, mais impose à l'Etat de le fixer de manière différenciée "en tenant compte des secteurs économiques ainsi que des salaires fixés dans les conventions collectives".

Il n'est toutefois pas certain qu'il en aille de même de la loi cantonale chargée de concrétiser l'initiative. Le cadre et les strictes conditions posées par le respect du droit fédéral rendent en effet l'initiative très difficile à mettre en oeuvre. Les deux avis de droit susmentionnés, le rapport du Conseil d'Etat et celui de la Commission législative s'accordent pour souligner que la concrétisation de l'initiative s'avérera complexe. Il ne sera notamment pas aisé de fixer les montants des salaires minima, puisqu'ils devront se situer à un niveau relativement bas, proche du revenu minimal résultant des systèmes d'assurance ou d'assistance sociale, sous peine de sortir du cadre de la "politique sociale" pour entrer dans celui de la "politique économique" et, donc, d'être contraires à la liberté économique. Il sera également ardu de tenir compte des différents secteurs économiques. Toutefois, s'il est vrai que les grandes difficultés de mise en oeuvre de l'initiative peuvent susciter des doutes quant à la validité de l'initiative, ceux-ci ne suffisent pas à rendre l'initiative d'emblée manifestement contraire au droit supérieur, comme l'impose la Constitution genevoise. Il s'ensuit que c'est à tort que le Grand Conseil a invalidé l'initiative.

4.

Le recours est donc admis, sans qu'il y ait lieu de s'interroger sur l'autre grief soulevé par les recourants, soit une irrégularité de la procédure suivie devant le Grand Conseil. La décision du Grand Conseil du 17 juin 2009 est ainsi annulée. Les recourants, qui obtiennent gain de cause, ont droit à des dépens, à la charge de la République et canton de Genève (art. 68 al. 1 LTF); il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 66 al. 4 LTF).