2C_251/2020

1.

1.1

L'arrêt attaqué constitue une décision finale (art. 90 LTF) rendue dans une cause de droit public par une autorité judiciaire supérieure de dernière instance cantonale (art. 82 let. a et 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) qui ne tombe sous le coup d'aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF. La voie du recours en matière de droit public est donc en principe ouverte en vertu des art. 82 ss LTF. Au surplus, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF), par l'intéressée qui a la qualité pour recourir (art. 89 al. 1 LTF), le présent recours est, sous réserve de ce qui suit, recevable.

1.2

Dans la mesure où la recourante conclut à l'annulation de la décision de l'Office cantonal, le recours est irrecevable en raison de l'effet dévolutif du recours interjeté auprès de la Cour de justice (cf. ATF 136 II 539 consid. 1.2 p. 543). Il en va de même des conclusions tendant au constat de l'application ou non de tels ou tels usages, compte tenu du caractère subsidiaire de ce type de conclusion (cf. ATF 141 II 113 consid. 1.7 p. 123).

2.

L'objet du litige porte sur le refus de délivrer à la recourante l'attestation de respect des usages relatifs aux conditions minimales de travail et de prestations sociales prévue par l'art. 25 al. 1 LIRT pour une durée de deux ans, prononcée en tant que mesure pour non-respect des usages conformément à l'art. 45 al. 1 LIRT et pour défaut de collaboration (art. 45 al. 1 LIRT, en lien avec les art. 42 al. 4 et 42 A du règlement cantonal du 23 février 2005 d'application de la loi sur l'inspection et les relations du travail [RIRT; RS/GE J 1 05.01]), ainsi que sur l'inscription de la recourante sur la liste accessible au public conformément à l'art. 45 al. 3 LIRT. La mesure litigieuse a ainsi été prise sur la base du droit cantonal (cf. arrêt 2C_901/2015 du 2 août 2016 consid. 3).

3.

3.1

Le Tribunal fédéral fonde son raisonnement juridique sur les faits constatés par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117 - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente (cf. art. 97 al. 1 LTF) doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). A défaut d'une telle motivation, il n'est pas possible de prendre en considération un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée, ni des faits qui n'y sont pas constatés (ATF 142 V 2 consid. 2 p. 5; 135 II 313 consid. 5.2.2 p. 322). En particulier, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 141 IV 369 consid. 6.3 p. 375; 139 II 404 consid. 10.1 p. 445).

3.2

En l'occurrence, dans la partie "en fait" de son recours, la recourante met en avant un certain nombre de faits que la Cour de justice n'aurait, selon elle, pas pris en compte, toutefois, sans soutenir ni démontrer que celle-ci les aurait arbitrairement écartés. Elle n'indique pas non plus en quoi chacun de ces faits aurait été en mesure d'influencer l'issue du litige. Ces éléments, présentés de façon appellatoire, ne peuvent pas être pris en compte.

En outre, la recourante n'explique pas pour quelle raison l'appréciation de la Cour de justice serait insoutenable lorsque celle-ci se base sur les auditions de ses employés, réalisées en août et septembre 2018, ainsi que sur le contenu de son recours pour conclure à l'application des usages de la métallurgie du bâtiment, du gros oeuvre et du nettoyage. La recourante n'établit pas non plus en quoi l'autorité précédente aurait versé dans l'arbitraire en retenant un défaut de collaboration de sa part pour avoir produit des tableaux récapitulatifs insuffisants et des explications non convaincantes concernant l'absence de signature de certains documents par ses travailleurs. A cet égard, elle ne convainc pas lorsqu'elle allègue qu'il serait arbitraire d'exiger de sa part qu'elle produise des documents permettant d'établir le pourcentage des activités exercées au sein de l'entreprise. L'argumentation de la recourante sur ce point est par ailleurs insuffisante (art. 106 al. 2 LTF). Enfin, l'intéressée ne démontre pas que les éléments qu'elle invoque seraient de nature à modifier l'issue du litige. Il en va ainsi notamment du fait que son employé, B.________, aurait signé les plannings le concernant. Son recours ne respecte ainsi pas les exigences de motivation accrues de l'art. 106 al. 2 LTF et son argumentation partiellement appellatoire ne peut pas être prise en considération.

3.3

Aux termes de l'art. 99 al. 1 LTF, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. Il appartient, le cas échéant, aux parties d'exposer les raisons pour lesquelles elles considèrent être en droit de présenter exceptionnellement des faits ou des moyens de preuve nouveaux (cf. ATF 133 III 393 consid. 3 p. 395; arrêt 2C_389/2017 du 10 janvier 2018, consid. 1.4 et références).

En l'espèce, la recourante invoque plusieurs faits qui ne ressortent pas de l'arrêt attaqué. Elle se réfère en particulier à l'audition du 4 mars 2020 de l'un de ses collaborateurs. Il s'agit d'une pièce postérieure à cet arrêt. La recourante n'explique pas pour quel motif elle serait en droit de la faire valoir. Ce document, de même que les faits qui en découlent, sont ainsi nouveaux au sens de l'art. 99 LTF et, partant, irrecevables. Il en va de même des autres faits, y compris antérieurs à l'arrêt querellé, qui ne ressortent pas de celui-ci.

3.4

Le Tribunal fédéral se prononcera donc sur la base des faits tels qu'ils ressortent de l'arrêt attaqué, sous réserve de l'art. 105 al. 2 LTF.

4.

La recourante se plaint de violation du droit fédéral et d'arbitraire dans l'application du droit cantonal, en invoquant les art. 9 Cst. et 360b al. 3 à 6 CO (RS 220), ainsi que les art. 17 de la Constitution genevoise (Cst./GE; RS/GE A 2 00), 23 et 45 LIRT. Elle ne prétend pas que l'art. 17 Cst./GE irait plus loin que les principes déduits de l'art. 9 Cst. C'est donc sur le vu de ces seuls principes qu'il y a lieu de statuer.

4.1

Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Sauf exceptions non pertinentes en l'espèce, l'on ne peut invoquer la violation du droit cantonal ou communal en tant que tel devant le Tribunal fédéral (art. 95 LTF a contrario). Il est néanmoins possible de faire valoir que son application consacre une violation du droit fédéral, comme la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) ou la garantie d'autres droits constitutionnels (cf. ATF 143 I 321 consid. 6.1 p. 324; 142 II 369 consid. 2.1 p. 372; 140 III 385 consid. 2.3 p. 387). Le Tribunal fédéral n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal, que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant, (cf. art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (ATF 142 III 364 consid. 2.4 p. 368; 141 I 36 consid. 1.3 p. 41). Lorsqu'il examine l'interprétation et l'application du droit cantonal sous l'angle de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci se révèle insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, ou si elle a été adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que la motivation de la décision critiquée soit insoutenable; encore faut-il que celle-ci se révèle arbitraire dans son résultat. En outre, il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle adoptée par l'autorité intimée serait concevable, voire préférable (ATF 144 I 113 consid. 7.1 p. 124; 142 II 369 consid. 4.3 p. 380 et les arrêts cités).

4.2

En l'occurrence, la recourante fait tout d'abord valoir que les usages "non-définis" auraient dû lui être applicables. Elle rappelle à cet égard que le champ "usages" du formulaire qui lui avait été remis n'avait pas encore été rempli. Selon elle, en signant ce formulaire, elle s'était donc engagée à respecter les usages "non-définis" et on ne pouvait partant pas lui reprocher de ne pas avoir respecté les usages de la métallurgie du bâtiment, du gros oeuvre et du nettoyage.

4.3

Par "usages" au sens de la LIRT, il faut entendre les conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève (art. 23 al. 1 LIRT). Chaque secteur a des usages qui lui sont propres (cf. dans ce sens, art. 23 al. 3 LIRT). Conformément à la compétence qui lui a été conférée par l'art. 23 al. 1 LIRT, l'Office cantonal a fixé les usages relatifs aux conditions de travail et aux prestations sociales pour plus d'une vingtaine de secteurs (cf. https://www.ge.ch/conditions-travail-usage/documents-refletant-usages-vigueur). Pour constater les usages, l'Office cantonal se base notamment sur les conventions collectives de travail, les contrats-types de travail, les résultats de données recueillies ou d'enquêtes menées auprès des entreprises, les travaux de l'observatoire dont son calculateur des salaires ainsi que sur les statistiques disponibles en la matière (art. 23 al. 2 LIRT). Les entreprises tenues de signer un engagement au sens de l'art. 25 al. 1 LIRT s'engagent à respecter les conditions de travail et de prestations sociales en usage dans leur secteur d'activité.

Les parties se réfèrent à la notion d'"usage non-défini", qui ne ressort ni de la loi, ni de la jurisprudence. Dans sa réponse, l'Office cantonal indique que "lorsque l'activité de l'entreprise n'entre pas dans le champ d'application d'un usage sectoriel en vigueur, elle signe [...] un engagement à respecter les usages "non-définis", subsidiaire en ce sens aux usages définis". Cela étant, sur le vu de l'issue du litige, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant ce qu'il faut entendre par "usages non-définis" dans le cas présent.

4.4

En l'espèce, la recourante n'explique pas en quoi la Cour de justice aurait appliqué arbitrairement le droit cantonal en retenant qu'elle était soumise aux usages de la métallurgie du bâtiment, du gros oeuvre et du nettoyage. La motivation de son recours ne satisfait pas en cela aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF. Par ailleurs, en dépit d'une motivation également insuffisante sur ce point, la recourante ne pourrait rien tirer de la protection de sa bonne foi. En effet, le champ laissé libre dans le formulaire concernant les usages applicables ne peut pas être interprété comme la reconnaissance par l'Office cantonal qu'elle était soumise aux usages "non-définis". En outre, il ressort de l'arrêt attaqué que dans les jours qui ont suivi l'envoi du formulaire en cause, ledit office a précisé à la recourante, par courriel du 31 mai 2017, qu'au regard des activités déployées par ses employés, des usages spécifiques lui étaient applicables.

Enfin, la recourante semble reprocher à l'autorité précédente de ne pas avoir traité sa conclusion visant à ce que les usages "non-définis" lui soient applicables. Elle ne se plaint toutefois pas de violation de son droit d'être entendue, comme elle aurait dû le faire conformément à l'art. 106 al. 2 LTF. A cet égard, on peut cependant relever, à l'instar de l'Office cantonal (cf. mémoire de réponse), que la Cour de justice a implicitement statué sur ce point en retenant que des usages spécifiques, à savoir ceux de la métallurgie du bâtiment, du gros oeuvre et du nettoyage, étaient applicables.

5.

La recourante reproche à la Cour de justice d'avoir considéré que le principe de la convention unique, développé dans le cadre des conventions collectives de travail, n'était pas transposable aux usages et ne s'appliquait donc pas au cas d'espèce. Elle relève qu'avec sa dizaine d'employés, elle est trop petite pour être divisée en secteur et souligne ne pas être organisée en départements ou services. Selon elle, en application du principe de l'unité, l'entreprise ne devrait être soumise qu'à un seul usage. Elle fait ainsi valoir qu'en confirmant l'application de plusieurs usages, la Cour de justice a violé la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au principe précité et donc arbitrairement appliqué le droit cantonal.

5.1

La Cour de justice a retenu que ni la loi ni la jurisprudence ne faisait état d'un éventuel "principe de l'unité des usages". Le principe d'unité du droit collectif et la jurisprudence correspondante du Tribunal fédéral étaient applicables aux conventions collectives de travail et n'étaient selon elle pas transposables en matière d'usage.

Dans sa réponse, l'Office cantonal reconnaît qu'il existe certaines similarités entre les usages et les conventions collectives de travail, mais relève que les usages s'inscrivent dans un cadre et un contexte différents des conventions collectives de travail et ne poursuivent pas le même objectif. Selon lui, les usages répondent à un système propre, régi par un dispositif légal propre également, répondant au besoin du marché de l'emploi genevois. Il précise que l'application du principe d'unité aux usages irait à l'encontre du but visé par une soumission à ceux-ci et ajoute que dans les cas des entreprises ayant une activité mixte, il se fonde sur l'activité effective prépondérante de chaque employé, quitte à devoir appliquer deux usages à une même entreprise.

5.2

En l'espèce, la recourante n'explique pas en quoi l'appréciation des autorités précédentes serait insoutenable. Comme le relève la Cour de justice, ni la loi ni la jurisprudence ne prévoient l'application aux usages du principe de l'unité de la convention ou de l'unité tarifaire ( Grundsatz der Tarifeinheit), selon lequel une convention collective s'applique en principe à toute l'entreprise, sauf si plusieurs activités sont exercées au sein de l'entreprise par le biais d'unités présentant une autonomie suffisante (cf. arrêt 4A_408/2017 du 31 janvier 2018 consid. 2.1; WYLER/HEINZER/ZANDIRAD, Droit du travail, 4ème éd., 2019, p. 1075). Le seul constat qu'un tel principe pourrait aussi trouver application aux usages et donc qu'une autre solution aurait été envisageable ne suffit pas à conclure à l'arbitraire de l'arrêt attaqué (cf. supra consid. 4.1). La jurisprudence du Tribunal fédéral que la recourante cite à l'appui de son recours et qui concerne les conventions collectives de travail ne lui est donc d'aucun secours. A cet égard, l'Office cantonal relève d'ailleurs à juste titre que les usages s'inscrivent dans un cadre et un contexte différents de celui des conventions collectives de travail, qui résultent d'un accord entre employeurs et travailleurs (art. 356 al. 1 CO). Sur le vu de ces distinctions, il n'est pas insoutenable de ne pas appliquer aux usages un principe développé pour les conventions collective de travail. Enfin, la recourante ne prétend pas ni ne démontre qu'une convention collective de travail lui serait applicable et que l'interprétation et l'application des usages que font les autorités cantonales dans son cas conduiraient à une application de ladite convention qui serait contraire à la jurisprudence.

6.

La recourante se plaint également en vain d'une violation du principe de l'activité prépondérante. En effet, son argumentation repose sur la prémisse erronée que le principe de l'unité de la convention devait impérativement être appliqué dans le cas présent (cf. supra consid. 5.2).

Par ailleurs, sous l'angle du caractère prépondérant de l'activité, la recourante n'explique pas en quoi l'interprétation des usages en cause par la Cour de justice serait insoutenable. La jurisprudence mentionnée par celle-ci à l'appui de son recours se rapporte aux conventions collectives de travail et n'est ainsi pas pertinente. Au demeurant, l'arrêt 4A_351/2014 du 9 septembre 2014 mentionné par la recourante précise certes qu'il appartient au juge et non à la commission paritaire de trancher la question de savoir si une entreprise est soumise à une convention collective de travail (consid. 5.2), mais il ne s'oppose pas à ce que l'autorité judiciaire, comme en l'espèce, prenne aussi en compte l'avis de ladite commission pour se prononcer.

7.

L'argumentation de la recourante concernant l'absence de concurrence avec les entreprises de nettoyage, de métallurgie du bâtiment et du gros oeuvre concerne les conventions collectives et le principe de l'unité de la convention qui y est lié. Comme cela a été vu ci-avant, la Cour de justice pouvait de façon soutenable ne pas transposer ce principe aux usages. Ladite argumentation tombe ainsi à faux et ne saurait conduire au constat d'une application arbitraire du droit cantonal.

8.

La recourante n'expose pas non plus et on ne voit pas pour quels motifs l'arrêt attaqué violerait l'art. 360b al. 3 à 6 CO qu'elle invoque.

9.

Enfin, la recourante n'indique pas en quoi, sur le vu des faits retenus par l'autorité précédente sur ce point, celle-ci aurait violé le droit fédéral ou cantonal en retenant un défaut de collaboration de sa part.

10.

Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. Les frais judiciaires sont mis à la charge de la recourante (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 et 3 LTF).