2C_347/2010

1.

1.1

Dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF), rendu dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) par le Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF), le recours a été déposé, par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de celui-ci (art. 89 al. 1 LTF), dans le délai prévu par la loi (art. 100 al. 1 LTF) et les formes prescrites (art. 42 LTF).

En outre, le présent recours ne tombe pas sous le coup de l'art. 83 let. c ch. 1 LTF qui exclut le recours en matière de droit public contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent l'entrée en Suisse. En effet, afin de respecter le droit conventionnel, cette voie de droit reste ouverte aux ressortissants communautaires en vertu de l'art. 11 par. 1 et 3 de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après: ALCP ou l'Accord; RS 0.142.112.681) qui prévoit une double instance de recours (cf.2C_664/2009 consid. 1;2C_375/2007 consid. 2; sous l'OJ: ATF 131 II 352 consid. 1 p. 353 ss). En sa qualité de ressortissant français, le recourant bénéficie de cette exception.

1.2

Selon l'art. 97 al. 1 LTF, le recours peut critiquer les constatations de fait à la double condition que les faits aient été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause, ce que le recourant doit rendre vraisemblable par une argumentation répondant aux exigences des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254/255). La notion de "manifestement inexacte" figurant à l'art. 97 al. 1 LTF correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 135 III 397 consid. 1.5 p. 401; 133 II 249 consid. 1.2.2 p. 252, 384 consid. 4.2.2 p. 391). Pour qu'il y ait constatation manifestement inexacte, il faut que l'autorité n'ait pas pris en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, qu'elle se soit trompée manifestement sur le sens et la portée d'un moyen de preuve ou encore qu'en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des déductions insoutenables (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9).

2.

2.1

Le recourant fait tout d'abord valoir une violation de son droit d'être entendu garanti par l'art. 29 Cst. Il rappelle que la notification de la décision d'interdiction d'entrée du 17 décembre 2008 de l'Office fédéral des migrations a été tentée sans succès à son ancienne adresse en France et est revenue à l'Office fédéral des migrations avec la mention "n'habite pas à l'adresse mentionnée". Le fait qu'il ait eu connaissance ultérieurement de l'existence et du contenu de cette décision, de manière à pouvoir saisir le Tribunal administratif fédéral, n'aurait eu aucun effet guérisseur. Dès lors, la décision d'interdiction d'entrée devrait être considérée comme nulle au vu du défaut de notification. Il invoque, à l'appui de ce grief, l'ATF 101 II 149.

2.2

Dans cet arrêt, le destinataire de la décision administrative en cause n'en avait pas eu connaissance. Dès lors, cette décision ne lui était pas opposable. La situation qui prévaut dans le cas présent est très différente puisque la décision d'interdiction d'entrée du 17 décembre 2008 est parvenue au recourant qui, conformément aux règles de la bonne foi, a alors entrepris toutes les démarches utiles pour sauvegarder ses droits. Dans une telle situation, le Tribunal fédéral estime que, si la notification irrégulière d'une décision n'entraîne aucun préjudice pour les parties, l'existence de vices de notification n'entraîne pas forcément sa nullité (ATF 122 I 97 consid. 3 p. 98 ss). Ainsi, la protection des parties est suffisamment réalisée lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré cette irrégularité (ATF 132 I 249 consid. 6 p. 253).

Il y a donc lieu d'examiner, d'après les circonstances du cas concret, si la partie a réellement été induite en erreur par l'irrégularité de la notification et a, de ce fait, subi un préjudice. Il s'agit, en effet, de s'en tenir aux règles de la bonne foi, qui imposent une limite à l'invocation d'un vice de forme (ATF 122 I 97 consid. 3a/aa p. 99). Lorsque la connaissance d'une décision est retardée à cause d'une notification irrégulière, on considère que la notification a eu lieu au moment où la décision est effectivement parvenue au destinataire, sans qu'il faille la réitérer. Tel est précisément ce qui s'est produit en l'espèce. En effet, la décision d'interdiction d'entrée n'a pas pu être notifiée au recourant à son ancienne adresse en France mais l'acte lui est malgré tout parvenu ultérieurement. Il a alors pu faire valoir ses droits en justice et n'a subi aucun préjudice de l'échec de la notification initiale. Le grief de nullité de la décision d'interdiction d'entrée du 17 décembre 2008 pour défaut de notification doit donc être rejeté.

3.

3.1

Le recourant se plaint ensuite de ce que le Tribunal administratif fédéral s'est prononcé sur l'art. 5 Annexe I à l'ALCP comme première autorité, l'Office fédéral des migrations n'ayant abordé l'interdiction d'entrer en Suisse qu'au regard de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (RS 142.20). Il aurait ainsi été privé de la double instance de recours garantie par l'art. 11 par. 3 ALCP.

3.2

L'ATF 131 II 352, dont se prévaut le recourant, a, en effet, ouvert aux ressortissants communautaires le recours devant le Tribunal fédéral contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent l'entrée en Suisse, afin de leur garantir la double instance de recours prévue par l'art. 11 par. 3 ALCP (cf. consid. 1.1). Or, dans la présente affaire, le recourant a précisément disposé d'une double instance de recours puisqu'il a tout d'abord saisi le Tribunal administratif fédéral, puis le Tribunal fédéral. Il a pu, devant ces deux instances judiciaires, faire valoir la violation de l'Accord (cf. art. 2 al. 4 et 49 PA par renvoi de l'art. 37 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32] et art. 95 LTF). Or, la violation du droit inclut le cas où un texte de loi aurait dû être appliqué et où il ne l'a pas été. Ainsi, le fait que l'Office fédéral des migrations n'a pas fondé sa décision sur l'ALCP n'est pas contraire à l'art. 11 par. 3 ALCP, dès lors que le recourant a pu faire valoir la violation de l'Accord devant le Tribunal administratif fédéral puis devant le Tribunal fédéral. En outre, c'est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a examiné la décision d'interdiction d'entrée en Suisse au regard de l'ALCP. L'effet dévolutif du recours (cf. art. 62 al. 4 PA) l'y autorisait et le principe jura novit curia l'y contraignait.

Le recourant a ainsi bénéficié de la double instance de recours prévue à l'art. 11 par. 3 ALCP et son grief doit donc être rejeté.

4.

Enfin, le recourant conteste l'existence d'un risque de récidive, estimant que le Tribunal administratif fédéral a fait preuve d'arbitraire dans l'appréciation des preuves du cas d'espèce.

Tel que formulé, le grief est irrecevable puisque l'argumentation est purement appellatoire (consid. 1.2 ci-dessus). Au demeurant, le Tribunal administratif fédéral a soigneusement examiné cette question et il suffit de renvoyer à l'arrêt entrepris (art. 109 al. 3 LTF).

5.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 65 et 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 LTF).