2C_362/2009

1.

La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 1 p. 113) a été abrogée par l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20; cf. ch. I de l'annexe à l'art. 125 LEtr). D'après l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sont régies par l'ancien droit. La demande de réexamen à l'origine du présent litige est antérieure au 1er janvier 2008. Il y a donc lieu d'appliquer l'ancien droit en l'espèce.

2.

2.1

Selon l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. D'après l'art. 7 al. 1, 1ère phrase LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Pour juger de la recevabilité du recours, seule est déterminante la question de savoir si un mariage au sens formel existe (cf. ATF 126 II 265 consid. 1b p. 266). Le recourant est marié à une Suissesse. Le recours est donc recevable sous cet angle au regard de l'art. 83 lettre c ch. 2 LTF.

2.2

Au surplus, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 et 45 LTF) et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 LTF) par le destinataire de l'arrêt attaqué qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 89 al. 1 LTF), le présent recours est en principe recevable en vertu des art. 82 ss LTF.

2.3

Le présent recours est dirigé contre la confirmation, sur recours, d'un refus d'autorisation de séjour prononcé à la suite d'une demande de réexamen. Quand l'autorité saisie d'une demande de réexamen entre en matière et rend une nouvelle décision au fond, cette dernière peut faire l'objet d'un recours pour des motifs de fond (arrêt 2C_516/2007 du 4 février 2008, consid. 3;2A.506/2003 du 6 janvier 2004, SJ 2004 I p. 389, consid. 2; ATF 113 Ia 146 consid. 3c p. 153/154).

3.

3.1

D'après l'art. 7 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement. Ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion.

L'art. 10 al. 1 lettres b et d LSEE prévoit que l'étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton lorsque sa conduite, dans son ensemble, et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (lettre b) ou lorsque lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe de manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique (lettre d). Le refus d'octroyer une autorisation de séjour ou d'établissement sur la base de l'une des causes énoncées à l'art. 10 LSEE suppose en outre que l'expulsion ne sera prononcée que si elle paraît appropriée à l'ensemble des circonstances. Cette pesée des intérêts ne doit pas nécessairement être identique à celle qui est effectuée en cas d'expulsion: lorsqu'un étranger est expulsé de Suisse, il n'a plus le droit d'entrer en Suisse, ce qui reste possible dans le cas où l'autorisation de séjour est refusée. Ainsi, dans certains cas limites, un refus de permis de séjour est admissible tandis qu'une expulsion serait disproportionnée (art. 11 al. 3 LSEE; ATF 130 II 176 consid. 3.3.4 p. 182; 120 Ib 6 consid. 4a p. 12 s.).

Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra notamment compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion (cf. art. 16 al. 3 du règlement d'exécution de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, du 1er mars 1949 [RSEE; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; RO 1949 p. 243]). Bien qu'il ne puisse pas revoir la décision du point de vue de l'opportunité, le Tribunal fédéral contrôle néanmoins librement, sous l'angle de la violation du droit fédéral, si les autorités cantonales ont correctement mis en oeuvre les critères prévus par les dispositions du droit fédéral susmentionnées et en particulier si, à la lumière desdits critères, l'expulsion s'avère ou non proportionnée. Le Tribunal fédéral s'abstient cependant de substituer sa propre appréciation à celle des autorités cantonales (ATF 125 II 521 consid. 2a p. 523; 105 consid. 2a p. 107; 122 II 433 consid. 2a p. 435).

Dans l'application de l'art. 10 al. 1 lettre d LSEE, il faut prendre en considération la situation actuelle de l'intéressé ainsi que son évolution probable. En outre, la notion d'assistance publique doit être interprétée dans un sens technique. C'est dire qu'elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale, à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage. Pour déterminer si un étranger se trouve dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il faut tenir compte notamment du montant total des prestations versées à ce titre. Le Tribunal fédéral a considéré que des montants de quelque 166'974 fr. ou de 80'000 fr. alloués sur cinq ans étaient importants (arrêts 2C_795/2008 du 25 février 2009;2A.161/1999 du 18 août 1999, consid. 6 et les références citées; ATF 119 Ib 1 consid. 3a et b p. 6). Il faut qu'il existe un danger concret que les membres de la famille tombent d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. Le simple risque n'est pas suffisant (cf. ATF 122 II 1 consid. 3c p. 8; 119 Ib 81 consid. 2d p. 87).

3.2

La réglementation prévue par l'art. 8 CEDH est similaire: le droit au respect de la vie familiale (par. 1) n'est en effet pas absolu, en ce sens qu'une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que celle-ci soit « prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ». Il y a donc également lieu ici de procéder à une pesée des intérêts en présence (cf. ATF 134 II 10 consid. 4.1 et les références).

Enfin, il est possible que plusieurs causes d'expulsion soient réalisées dans un cas particulier mais qu'aucune d'entre elles n'autorise à elle seule l'expulsion au regard du principe de la proportionnalité. Toutefois, il convient alors de procéder à une appréciation d'ensemble qui, selon les circonstances, peut conduire à admettre que l'expulsion n'est pas excessive au vu des faits jugés pertinents pour admettre ces différentes causes d'expulsion (arrêt 2C_61/2007 du 16 août 2007, consid. 4 et les références).

4.

4.1

En l'espèce, le recourant a bénéficié de l'assistance sociale vaudoise durant une longue période (septembre 2000 à décembre 2007). Il a reçu pour lui et les personnes dont il a la charge un montant de plus de 120'000 fr. Actuellement, il reçoit encore le revenu minimum d'insertion. Les efforts, réels mais sans succès, du recourant pour trouver du travail ne suffisent pas à écarter le danger qu'il reste pour l'avenir dans une large mesure à la charge des services sociaux. Le refus de renouveler le permis de séjour, au demeurant paralysé par une décision incidente du Tribunal cantonal autorisant le recourant à travailler, ne constitue pas une explication suffisante à l'absence de résultat dans la recherche d'un travail, qui doit plutôt être attribué au défaut de qualifications professionnelles du recourant. Ce dernier n'a de ce fait jamais connu qu'une situation de travail très instable, puisque les seuls postes qu'il a obtenus depuis 2000 lui ont été fournis par des agences de travail temporaire. Enfin, comme l'a constaté à juste titre le Tribunal cantonal, le recourant et son épouse se sont complus dans leur situation d'assistés sans chercher une autre répartition des rôles au sein du couple ou une autre solution à leur situation professionnelle et financière. Dans ces conditions, le Tribunal cantonal pouvait juger que le recourant réalisait le motif d'expulsion figurant à l'art. 10 al. 1 lettre d LSEE.

Le Tribunal cantonal pouvait aussi prendre en considération le fait que le recourant semble incapable de se conformer à l'ordre établi en Suisse puisqu'il usait de violence envers son épouse, et, dans une moindre mesure, tenir compte de ce qu'il avait fait l'objet de condamnations pénales par le passé, en application de l'art. 10 al. 1 lettres a et c LSEE. A elles seules ces circonstances ne suffisent pas à fonder une expulsion. Ensemble, en revanche, considérées avec le motif d'expulsion de l'art. 10 al. 1 lettre d LSEE, elles constituent des circonstances importantes qui justifient en principe le refus de renouveler l'autorisation de séjour du recourant.

4.2

Invoquant les dispositions de la loi sur le séjour des étrangers relatives à la proportionnalité de l'expulsion ainsi que l'art. 8 par. 2 CEDH, le recourant soutient que le Tribunal cantonal n'a pas suffisamment pris en considération la durée de son séjour en Suisse et omis de tenir compte de la naissance de son fils ainsi que son intérêt à grandir au sein d'un foyer uni entouré d'un père et d'une mère. Il est aussi d'avis que l'on ne saurait exiger de son fils qu'il le suive en Gambie.

Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal fait référence au fils du recourant (cf. consid. 3c). Il n'en tire, il est vrai, aucune conséquence expresse dans la pesée des intérêts qui oppose le refus de prolonger l'autorisation de séjour du recourant au désir de ce dernier à demeurer auprès de son épouse et de son fils. En revanche, le Tribunal cantonal a constaté que le recourant n'entretenait pas une relation stable avec son épouse et qu'il avait de nouveau exercé des violences envers cette dernière même après la reprise de la vie commune, selon une conversation téléphonique d'octobre 2007. Cette constatation de fait, qui n'est pas démentie mais bien plutôt une nouvelle fois passée sous silence par le recourant, qui enjolive la situation pour tenter d'en tirer avantage, conduit à considérer qu'il n'est pas dans l'intérêt de l'enfant d'être confronté de manière récurrente à la violence de son père envers sa mère. Dans ces conditions, à tout le moins, l'intérêt du recourant à maintenir une relation avec son fils doit s'effacer devant les intérêts convergents d'offrir à l'enfant et à l'épouse un cadre de vie protégé de toute violence et d'éloigner de Suisse le recourant qui réalise à divers degrés les motifs d'expulsion de l'art. 10 al. 1 LSEE (cf. consid. 4.1 ci-dessus). Certes, le recourant soutient qu'il entretient des liens étroits et effectifs avec son fils. Il s'agit toutefois de faits nouveaux qui ne figurent pas dans l'arrêt attaqué et qui sont par conséquent irrecevables (cf. art. 99 LTF), le recourant n'ayant au demeurant pas non plus fait valoir dans les formes exigées par l'art. 97 al. 1 LTF, que les faits auraient été sur ce point établis de manière inexacte ou en violation du droit par l'autorité précédente.

Enfin, il est vrai que le recourant a vécu en Suisse une dizaine d'années. Cette durée doit néanmoins être relativisée. Elle ne constitue en effet qu'un tiers de la vie du recourant, qui est encore jeune. Comme l'a constaté le Tribunal cantonal, elle met en outre en évidence l'incapacité de ce dernier à trouver une autonomie financière en Suisse, puisqu'il s'est précisément toujours trouvé à charge des services sociaux et s'y trouve encore aujourd'hui.

Compte tenu de l'ensemble des circonstances, l'intérêt public à éloigner de Suisse le recourant - soit un étranger dépendant de l'assistance publique et violent envers son épouse - l'emporte sur l'intérêt privé de celui-ci à pouvoir vivre en Suisse auprès de son épouse et de son fils. Ces derniers étant de nationalité suisse ne sont nullement tenus de quitter la Suisse en raison des conséquences qui découlent du comportement du recourant.

En rendant l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal a respecté le droit, en particulier les art. 7 et 10 LSEE ainsi que l'art. 8 CEDH.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Succombant, le recourant doit en principe supporter un émolument judiciaire (art. 66 al. 1, 1ère phrase LTF). Le recours étant dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (cf. art. 64 al. 1 et 2 LTF a contrario). Il sera toutefois tenu compte de la situation du recourant dans la fixation des frais judiciaires (art. 65 al. 2 LTF).