2C_728/2014

1.

1.1

Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgeschlossen gegen Entscheide, welche Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ob und wieweit in Anwendung von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG von den allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen abzuweichen ist, kann das Bundesgericht nicht prüfen, da sich seine Zuständigkeit auf Anspruchsbewilligungen beschränkt (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG und Art. 96 AuG; vgl. BGE 137 II 345 E. 3.2.1; THOMAS HUGI YAR, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten - Ausländerrechtliches rund um die Ehe- und Familiengemeinschaft, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2012/2013, 2013, S. 31 ff., dort S. 100 mit weiteren Hinweisen).

1.2

Anders verhält es sich, wenn - wie hier - in vertretbarer Weise geltend gemacht wird, es bestehe gestützt auf den Schutz des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV) bzw. in Anwendung von Art. 50 AuG (nachehelicher Härtefall) ein potenzieller Bewilligungsanspruch. In diesem Fall bildet die Frage, ob die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind, Gegenstand einer materiellen Beurteilung (BGE 137 I 305 E. 2.5 S. 315; 136 II 177 E. 1.1 S. 179 f., 497 E. 3.3 S. 500 f.; Urteil 2C_111/2014 vom 25. September 2014 E. 1.2). Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 50 AuG bzw. Art. 8 EMRK (Art. 13 BV) und argumentiert, dass er gestützt auf das gefestigte Anwesenheitsrecht seines Schweizer Kindes und den mit diesem gelebten engen affektiven und wirtschaftlichen Beziehungen einen Anspruch darauf habe, in der Schweiz verbleiben zu können. Über diese materielle Frage ist in einem Sachurteil zu befinden (vgl. das Urteil 2C_75/2011 vom 6. April 2011 E. 1).

1.3

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Vorliegen eines allgemeinen Härtefalls verneint bzw. in willkürlicher Weise keine Bewilligung in ihrem Ermessensbereich erteilt (E. 5 des angefochtenen Entscheids), ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht an die Hand zu nehmen (vgl. oben E. 1.1). Auf eine diesbezüglich einzig zulässige subsidiäre Verfassungsbeschwerde wäre mangels der erforderlichen Legitimation bzw. einer hinreichenden Beschwerdebegründung nicht einzutreten (vgl. BGE 133 I 185 ff.; Urteil 2C_804/2013 vom 3. April 2014 E. 1.3.1). Bezüglich der mit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung verbundenen Wegweisung (Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG) legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern diese besondere verfassungsmässige Rechte (Folterverbot usw.) verletzen würde (vgl. BGE 137 II 305 ff.), weshalb auf seine diesbezüglich pauschal formulierte Kritik nicht weiter einzugehen ist.

2.

2.1

Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann diesen - soweit entscheidrelevant - berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte ermittelt worden ist (Art. 105 Abs. 2 BGG). Die betroffene Person muss rechtsgenügend dartun, dass und inwiefern der Sachverhalt bzw. die beanstandete Beweiswürdigung klar und eindeutig mangelhaft - mit anderen Worten willkürlich - erscheint (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3).

2.2

2.2.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, die antizipierte Beweiswürdigung der Vorinstanz sei offensichtlich unhaltbar und verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Er habe vor dem Verwaltungsgericht beantragt, seine ehemalige Gattin über die Art der Wahrnehmung des Besuchsrechts zu befragen. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid habe er nicht eine öffentliche oder mündliche Verhandlung verlangt, sondern die Befragung der Kindsmutter, um den Sachverhalt und die Intensität der Beziehungen zu erstellen. Das Verwaltungsgericht habe einzig auf den Umfang des ihm zugesprochenen Besuchsrechts abgestellt, ohne den Sachverhalt zum Zeitpunkt seines Entscheides im Kindesinteresse zu erheben, was wertungsmässig im Widerspruch zu Art. 314a ZGB stehe (persönliche Anhörung des Kindes in geeigneter Weise, soweit nicht das Alter oder andere wichtige Gründe hiergegen sprechen). Das Verwaltungsgericht ist seinerseits davon ausgegangen, dass der Sachverhalt hinreichend erstellt und nicht ersichtlich sei, inwiefern eine Befragung neue entscheidrelevante Erkenntnisse bringen könnte. Es verzichtete deshalb in antizipierter Würdigung der Beweise auf die persönliche Befragung des Beschwerdeführers sowie jene der sorgeberechtigten Mutter.

2.2.2

Die entsprechende Beweiswürdigung verletzt vorliegend den Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör (zu den Grenzen der Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdigung: BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f., 134 I 140 E. 5.3 S. 148, je mit Hinweisen; vgl. jüngst hierzu auch das Urteil 2C_414/2014 vom 12. März 2015 E. 3) : Der Beschwerdeführer hat im kantonalen Verfahren immer geltend gemacht, die Beziehung zu seinem Sohn intensiver zu leben als die ihm (rechtlich) eingeräumten Mindestmöglichkeiten, was er über die Anhörung seiner ehemaligen Gattin belegen wollte. Das Verwaltungsgericht hat ihm dies verweigert, seine entsprechenden Vorbringen als "unsubstantiiert bezeichnet" und lediglich gestützt auf den Umfang des im Scheidungsurteil vom 10. Mai 2013 eingeräumten Besuchsrechts darauf geschlossen, dass in affektiver Hinsicht keine "besonders engen Beziehungen" bestünden. Es hat es damit in unhaltbarer Weise abgelehnt, die vom Beschwerdeführer angebotenen Beweise zu Umfang und Wahrnehmung seines Besuchsrechts abzunehmen, obwohl abgesehen von der Stellungnahme der Mutter vom 6. Januar 2013 (unmittelbar vor der Scheidung; vgl. aber BGE 130 III 585 E. 2.2.1), in der diese die Beziehung des Vaters zum Kind als "nicht speziell" eng bezeichnete, verschiedene Hinweise dafür bestanden, dass der Beschwerdeführer die Beziehung zum Sohn intensiver leben könnte. So erklärte die Gattin im April und Juli 2011 in Übereinstimmung mit den Darlegungen des Beschwerdeführers, dass dieser "einen guten Kontakt" mit seinem Sohn habe; ihn über alles liebe und der Sohn auch ihn liebe. Hinsichtlich des Besuchsrechts stimmten die Eltern die Abhol- und Bringzeiten aufeinander ab; der Sohn dürfe "jederzeit auch mal an anderen Tagen, zusätzlichen Tagen und anderen Zeiten seinen Vater besuchen"; die Übergabe funktioniere gut. Im Übrigen soll die Mutter mit dem Sohn näher zum Wohnort des Vaters gezogen sein, um die Wahrnehmung des Kontakts zwischen Vater und Sohn zu vereinfachen. Gestützt hierauf war die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers nach der Trennung durch die Behörden denn auch bewusst wiederholt verlängert worden.

2.2.3

Nach Art. 110 BGG muss das Verwaltungsgericht als erste richterliche Instanz den Sachverhalt frei prüfen und das Recht von Amtes wegen anwenden. Nach Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG haben Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art zu enthalten. Es muss daraus klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen ist und welche rechtlichen Überlegungen sie geleitet haben (BGE 135 II 145 E. 8.2 mit Hinweisen). Nur so kann das Bundesgericht die korrekte Rechtsanwendung im Einzelfall überprüfen (BGE 135 II 145 E. 8.2); dies gilt auch, wenn die Vorinstanz - wie hier - ergänzend auf den Verwaltungsbeschwerdeentscheid ihrer kantonalen Vorinstanz verweist. Einen Entscheid, der diesen Anforderungen nicht genügt, kann das Bundesgericht an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben (Art. 112 Abs. 3 BGG). Die Vorinstanz war gehalten, den Sachverhalt so festzustellen, wie er sich zum Zeitpunkt ihres Urteils tatsächlich präsentierte; sie durfte - trotz der Mitwirkungspflicht des Betroffenen (Art. 90 AuG) - nicht einfach auf den Umfang des am 10. Mai 2013 zivilrechtlich eingeräumten Besuchsrechts und die Einschätzung der Sicherheitsdirektion abstellen, ohne dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben, seine abweichenden Behauptungen zu belegen; hierzu war die beantragte Befragung der sorgeberechtigten Gattin (und allenfalls des Kindes; vgl. hierzu das Urteil 2C_111/2014 vom 25. September 2014 E. 2.2; RUMO-JUNGO/SPESCHA, Kindeswohl, Kindesanhörung und Kindeswille in ausländerrechtlichen Kontexten, Zur adäquaten Umsetzung der völker- und verfassungsrechtlichen Kinderrechte, in: AJP 2009 S. 1103 ff., dort S. 1106 ff.; BGE 124 II 361 E. 3c S. 368) ohne Weiteres geeignet.

3.

3.1

Der Umfang des festgestellten Besuchsrechts gilt nach dem Scheidungsurteil vom 10. Mai 2013 ausdrücklich nur, falls sich die Eltern nicht - wie von ihnen vereinbart - über das Besuchsrecht untereinander (abweichend) einigen sollten. Die Vorinstanz zitiert zwar die neuere bundesgerichtliche Praxis (BGE 139 I 315 E. 2.4), verkennt jedoch, dass im Rahmen von Art. 50 Abs. 2 AuG (nachehelicher Härtefall) eine besondersenge Beziehung bereits dann besteht, wenn der betroffene Elternteil über ein gerichtsübliches Besuchsrecht verfügt (BGE 139 I 315 E. 2.4; vgl. auch Urteil 2C_414/2014 vom 12. März 2015 E. 2.1; zu Art. 8 EMRK: Urteil 2C_111/2014 vom 25. September 2014 E. 4.3.2 unter Hinweis auf BGE 139 I 315 E. 2.5 S. 321). Strengere Anforderungen gelten, falls die ausländische Person erstmals um eine Anwesenheitsberechtigung ersucht (BGE 139 I 315 E. 2.5 S. 321).

3.2

Das Bundesgericht hielt diesbezüglich zusammenfassend fest:

"2.5 Gemäss den obenstehenden Ausführungen drängt sich eine Präzisierung der Rechtsprechung im folgenden Sinne auf:

Bei nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/-er schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besassen, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung künftig bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird.

Bei Ausländern, welche erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, ist dagegen weiterhin das Bestehen einer besonders qualifizierten Beziehung zum hier lebenden Kind zu verlangen: Erforderlich bleibt in jenen Fällen ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei "grosszügig" dort im Sinne von "deutlich mehr als üblich" zu verstehen ist.

In jedem Fall kommt es weiterhin darauf an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist mit anderen Worten nur insoweit massgeblich, als dieses auch tatsächlich wahrgenommen wird. Die faktische Ausübung des persönlichen Kontakts muss daher von der zuständigen Behörde notwendigerweise mit geeigneten Massnahmen abgeklärt werden.

Festzuhalten ist zudem an den übrigen Voraussetzungen einer Bewilligungsverlängerung: Nach wie vor bleibt es erforderlich, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders intensive Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil besteht und dass Letzterer sich tadellos verhalten hat."

3.3

Somit ist das formelle Ausmass des Besuchsrechts nur insoweit ausschlaggebend, "als dieses auch tatsächlich wahrgenommen wird". Die faktische Ausübung des persönlichen Kontakts muss daher von der zuständigen Behörde "notwendigerweise mit geeigneten Massnahmen abgeklärt werden"; dies hat das Verwaltungsgericht vorliegend - trotz entsprechender Anträge - in verfassungswidriger Weise unterlassen. Es hat den tatsächlichen Umfang sowie die Art der Wahrnehmung des Besuchsrechts (kontinuierlich und reibungslos) zu erstellen oder unter Berücksichtigung der Kindes- und der jeweiligen Elternsituation erstellen zu lassen (vgl. Rumo-Jungo/Spescha, a.a.O., S. 1110 Ziff. 3).

4.

4.1

Zwar hat die Vorinstanz die beantragte Bewilligungsverlängerung auch deshalb verweigert, weil der Beschwerdeführer sich während des Asylverfahrens nicht "tadellos" verhalten hat. Dies ändert vorliegend jedoch nichts am Verfahrensausgang: Das Bundesgericht hat das Kriterium des "tadellosen Verhaltens" bisher streng gehandhabt und diesbezüglich seine Praxis nicht relativiert (vgl. BGE 139 I 315 E. 2.5 S. 321). Es hat diese jüngst einzig bei einer ausländischen Person etwas abgeschwächt, die nicht mehr im gemeinsamen Haushalt mit dem schweizerischen Ehegatten lebte, jedoch über das Kind mit schweizerischer Nationalität - ohne es in Obhut zu haben - wegen der fortbestehenden (formellen) Ehebeziehung noch die elterliche Sorge ausübte und zudem die Beziehung zum Kind tatsächlich sehr eng lebte (Treffen mehrere Male pro Woche; BGE 140 I 145 ff.). Dabei konnte es sich auf die auf der Berücksichtigung der Staatsbürgerschaft basierende Verhältnismässigkeitsprüfung beim "umgekehrten" Familiennachzug zum Schweizer Kind stützen, welches das Land mit dem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil verlassen müsste (vgl. BGE 137 I 247 E. 5; Urteil 2C_467/2012 vom 25. Januar 2013 E. 2). Die Praxis, gewisse "untergeordnete" Vorkommnisse ( "atteintes de peu d'importance à l'ordre public") abweichend von BGE 139 I 314 ff. in einer Gesamtabwägung etwas weniger stark zu gewichten, kommt nur in spezifischen Fällen bzw. bei besonderen Umständen infrage; diese müssen es ausnahmsweise rechtfertigen, allfällige (untergeordnete) Verstösse gegen die öffentliche Ordnung (bspw. untergeordnete ausländer- oder ordnungsrechtliche Delinquenz; kurzer unverschuldeter Sozialhilfebezug) nicht notwendigerweise so stark zu gewichten, dass sie zum Vornherein die anderen Kriterien (Grad der tatsächlichen affektiven und wirtschaftlichen Intensität der Beziehung zum Kind, zivilrechtliche Regelung der familiären Verhältnisse, Dauer der Beziehung und des Aufenthalts, Grad der Integration aller Beteiligten, Kindesinteresse usw.) aufzuwiegen vermögen.

4.2

Der Beschwerdeführer verfügt seit dem 1. September 2013 über eine zeitlich unbegrenzte Arbeitsstelle, wobei sein Arbeitgeber mit seinen Leistungen und seinem Auftreten zufrieden ist. Den finanziellen Verpflichtungen seinem Sohn gegenüber ist er - soweit ersichtlich - offenbar nachgekommen (Fr. 200.--). Von seinem Besuchsrecht scheint er lückenlos Gebrauch gemacht zu haben, wobei dessen tatsächlicher Umfang und Tiefe - wie bereits dargelegt - im Kindesinteresse noch zu erstellen ist. Von seinem nicht europäischen Heimatland Nigeria aus dürfte es ihm aus geographischen wie wirtschaftlichen Gründen kaum möglich sein, das mit dem Sohn aufgebaute Verhältnis weiter zu pflegen; es erscheint deshalb nicht zum Vornherein ausgeschlossen, dass je nach der Situation und der Art der Wahrnehmung der affektiven und wirtschaftlichen Beziehungen des Vaters zu seinem Schweizer Kind die Bewilligung zu verlängern sein könnte.

4.3

4.3.1

Der Beschwerdeführer hat sich während seines Aufenthalts als Asylsuchender strafbar gemacht. Er wurde wegen des Handels mit 14 Gramm Kokain und illegalen Aufenthalts zu einer (bedingten) Gefängnisstrafe von zehn Monaten verurteilt. Dabei handelt es sich an sich nicht (mehr) nur um ein "untergeordnetes" Vorkommnis, welches bei vernünftiger Betrachtung nicht geeignet erscheint, die zur engen affektiven und wirtschaftlichen Beziehung grundsätzlich kumulativ erforderliche Voraussetzung des "tadellosen" Verhaltens infrage zu stellen. Jegliche relevante Straffälligkeit von einem gewissen Gewicht ist als (zusätzliches) öffentliches Interesse - neben jenem an der Einwanderungssteuerung [restriktive Einwanderungspolitik]) - geeignet, eine Bewilligungserteilung oder -verlängerung gestützt auf die Beziehungen zum hier gefestigt anwesenheitsberechtigten Kind zu verweigern, doch hat die Vorinstanz im vorliegenden Zusammenhang auch diesbezüglich die Analyse nicht vertieft genug vorgenommen bzw. den Besonderheiten des Falles nicht angemessen Rechnung getragen.

4.3.2

Die Verurteilung des Beschwerdeführers bzw. die entsprechenden Straftaten gehen auf die Zeit des Asylverfahrens zurück; seither sind mehrere Jahre vergangen, wobei der Beschwerdeführer gemäss dem Sachverhalt im angefochtenen Entscheid offenbar nicht mehr straffällig geworden ist. Im Übrigen hat er nicht qualifiziert mit Betäubungsmitteln gehandelt (vgl. BGE 120 IV 334 E. 2a S. 338), was sein Verschulden relativiert. Ins Gewicht fällt im Sinne des Vertrauensschutzes, dass die kantonalen Behörden ihm nachzugsrechtlich aufgrund vertiefter Abklärungen am 8. September 2009 die Anwesenheit in Kenntnis der Verurteilungen erteilt und in der Folge - trotz Trennung und Aufhebung der Familiengemeinschaft - gerade wegen der Beziehung zu seinem Sohn jeweils verlängert haben. Der Beschwerdeführer hat sich während rund fünf Jahren bewilligt in der Schweiz aufgehalten; auch wenn die Ehe (spätestens) nach etwa anderthalb Jahren als definitiv gescheitert zu gelten hatte, lebte der Beschwerdeführer die Beziehung zum gemeinsamen Kind bereits während des durch den negativen Asylentscheid illegal gewordenen Aufenthalts vor dem Familiennachzug sowie nach der Trennung der Eltern weiter.

4.4

Unter diesen Umständen, rechtfertigt es sich, das angefochtene Urteil trotz der strafrechtlichen Verurteilung aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid in einer Gesamtwürdigung nach Ergänzung des Sachverhalts an die kantonalen Behörden zurückzuweisen; das Bundesgericht kann erst danach (allenfalls) darüber befinden, ob die Verweigerung der Bewilligungsverlängerung Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG oder Art. 8 EMRK verletzt: Die Vorinstanz hat nach Abklärung und Erstellung des Sachverhalts hinsichtlich des Besuchsrechts, des Grads der wirtschaftlichen und sozialen Integration (Arbeitsplatz, Sozialhilfe, Sprachkenntnisse usw.) und eines allfällig (weiteren) strafrechtlich relevanten Verhaltens seit der erstmaligen Bewilligungserteilung im Sinne einer umfassenden Interessenabwägung neu über das Bewilligungsgesuch zu befinden. Zu berücksichtigen wird dabei in angemessener Weise auch die Tragweite der neueren Rechtsprechung des EGMR sein - so etwa das Urteil vom 8. Juli 2014 i.S. M.P.E.V. (Nr. 3910/13) : Darin stellte der EGMR der Schweiz gegenüber eine Verletzung von Art. 8 EMRK in einem Fall fest, in dem einem straffällig gewordenen Vater (vier Verurteilungen, wobei eine zu 9 Monaten [bedingt] wegen Hehlerei [1465 gestohlene Objekte, wobei es sich vor allem um goldene Schmuckstücke aus verschiedenen Überfällen handelte]) im Gegensatz zur bei der Mutter lebenden Tochter die vorläufige Aufnahme verweigert und damit - so der Gerichtshof - in unverhältnismässiger Weise in dessen Familienleben eingegriffen wurde.

5.

5.1

Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.2

Dem Verfahrensausgang entsprechend sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Zürich hat den obsiegenden Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG), womit das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gegenstandslos wird.