5A_324/2009

1.

1.1

L'arrêt entrepris est une décision finale (art. 90 LTF) rendue en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une juridiction cantonale de dernière instance (art. 75 LTF), dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse atteint 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF). Le recourant a qualité pour recourir car il a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et a un intérêt juridique à la modification de la décision attaquée (art. 76 al. 1 LTF). Déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) - compte tenu de la suspension des délais de l'art. 46 al. 1 let. a LTF - et dans la forme prévue par la loi (art. 42 LTF), le présent recours est en principe recevable.

1.2

Le recours en matière civile peut notamment être formé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), qui englobe les droits constitutionnels (ATF 133 III 446 consid. 3.1 p. 447, 462 consid. 2.3 p. 466). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties (ATF 133 III 545 consid. 2.2 p. 550). Cependant, compte tenu des exigences de motivation posées, sous peine d'irrecevabilité (art. 108 al. 1 let. b LTF), à l'art. 42 al. 2 LTF, il n'examine en principe que les griefs soulevés; il n'est pas tenu de traiter, à l'instar d'une juridiction de première instance, toutes les questions juridiques pouvant se poser lorsqu'elles ne sont plus discutées devant lui (ATF 133 IV 150 consid. 1.2 p. 152).

1.3

Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 in fine LTF). Le recourant qui soutient que les faits ont été établis d'une manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), à savoir arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 133 II 249 consid. 1.2.2 p. 252), doit démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation; le Tribunal fédéral n'examine, en effet, la violation de l'interdiction de l'arbitraire que si un tel grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287); les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (ATF 133 III 589 consid. 2 p. 591 et les arrêts cités).

1.4

Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision précédente (art. 99 al. 1 LTF) et ce même si la maxime inquisitoire est applicable (ATF 120 II 229 consid. 1c p. 231/232; 117 II 353 consid. 1b non publié; arrêts 5C.51/2005 du 2 septembre 2005, consid. 1.2;5C.101/1993 du 7 septembre 1993, consid. 2, in SJ 1993 p. 656).

Sont dès lors irrecevables les allégations et moyens du recourant relatifs à son licenciement, jugé injustifié par le Tribunal des prud'hommes le 6 mars 2009, et ceux concernant le rapport du Service de protection de la jeunesse (SPJ) du 9 avril 2009. L'autorisation d'établissement de son fils délivrée, selon le recourant, par les autorités genevoises à la fin du mois d'avril 2009, ne peut pas non plus être prise en considération. En ce qui concerne le rapport du SPJ et l'autorisation d'établissement, il convient en outre de relever que l'art. 99 al. 1 LTF exclut aussi la présentation de vrais faits nouveaux, soit de faits survenus après la décision attaquée, en l'espèce rendue le 20 mars 2009, dans les procédures de recours devant le Tribunal fédéral (ATF 133 IV 342 consid. 2.1 p. 343/344).

Il ne peut pas non plus être tenu compte de l'allégation contenue dans la réponse de l'intimée déposée le 16 mars 2010, selon laquelle elle aurait récemment perdu son emploi.

2.

Le recourant reproche notamment à l'autorité cantonale d'avoir retenu, à la suite d'une appréciation arbitraire des faits, que son fils n'était placé chez lui que provisoirement et d'avoir par conséquent violé le droit fédéral en refusant d'incorporer dans ses charges le minimum vital de l'enfant, concluant implicitement à la suppression de la contribution qu'il doit verser pour l'entretien de celui-ci à la mère. A l'appui de son grief, il fait valoir quatre décisions des 24 juillet 2008, 15 octobre 2008, 19 novembre 2008 et 29 décembre 2008, confirmant judiciairement la curatelle de représentation confiée au SPJ et le placement de son fils chez lui. La déclaration de l'intimée selon laquelle elle souhaitait récupérer la garde de l'enfant dès le mois de juillet 2009 était en outre trop soudaine pour être prise au sérieux et n'était du reste appuyée par aucun élément de fait. Son minimum vital devait ainsi être augmenté de la charge que représente le placement de son fils chez lui.

2.1

Aux termes de l'art. 286 al. 2 CC, applicable par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC, si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d'entretien à la demande du père, de la mère ou de l'enfant. Cette modification ou suppression suppose que des faits nouveaux importants et durables surviennent, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles. Pour déterminer si la situation a notablement changé, au point qu'une autre décision s'impose, il faut examiner dans quelle mesure les capacités financières et les besoins respectifs des parties ont évolué depuis le divorce (cf. ATF 131 III 189 consid. 2.7.4 p. 199/200; 120 II 177 consid. 3a p. 178, 285 consid. 4b p. 292).

L'action en modification du jugement de divorce de l'art. 134 CC, lorsqu'elle concerne des questions relatives aux enfants, est soumise à la maxime inquisitoire de l'art. 145 al. 1 CC. Selon la jurisprudence, le juge a le devoir d'éclaircir les faits et de prendre en considération d'office tous les éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision conforme à l'intérêt de l'enfant, même si ce sont les parties qui, en premier lieu, lui soumettent les faits déterminants et les offres de preuves; il ordonne d'office l'administration de toutes les preuves propres et nécessaires à établir les faits pertinents. La maxime inquisitoire ne dispense cependant pas les parties de collaborer activement à la procédure et d'étayer leurs propres thèses (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 p. 412).

2.2

Concernant le placement de son fils chez lui, le recourant se réfère à l'ordonnance rendue le 24 juillet 2008 par le juge de paix du district de Morges, ratifiant l'accord des parents consistant à retirer le droit de garde à la mère pour le confier au SPJ, avec pour mission de placer l'enfant chez son père pour une durée de trois mois, et à l'ordonnance du 15 octobre 2008 reconduisant cet accord pour une nouvelle période de trois mois; bien que ces décisions soient qualifiées par l'arrêt attaqué d'«ordonnances de mesures provisoires» prises «dans l'attente qu'une décision définitive ne soit rendue», il n'en demeure pas moins que, de fait, l'enfant se trouve désormais placé chez son père depuis l'été 2008, ce que l'intimée ne conteste pas. Les deux autres décisions citées par le recourant, datées du 29 décembre 2008, respectivement du 19 novembre 2008, ne sont certes pas décisives: la première ne fait que confirmer l'institution, prévue par la seconde, d'une curatelle de représentation au sens de l'art. 392 ch. 2 CC en faveur de l'enfant, aux fins de permettre au SPJ d'entreprendre les démarches nécessaires en vue du renouvellement du passeport dudit enfant. Toutefois, compte tenu du fait que l'enfant avait déjà passé plus de sept mois chez son père au moment où la décision attaquée a été rendue, à savoir le 20 mars 2009, l'autorité cantonale ne pouvait considérer, sans violer le droit fédéral, que le recourant n'avait pas la garde de l'enfant, celui-ci étant seulement placé à titre provisoire chez lui. Il incombait à la Cour de justice de tenir compte du placement durable de l'enfant B.________ chez son père et d'administrer la preuve sur les conséquences financières en découlant, aux fins de déterminer si cette nouvelle situation commandait de revoir la réglementation de la contribution d'entretien fixée par le jugement de divorce.

3.

Vu ce qui précède, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à la Cour de justice pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants. Il n'y a pas lieu d'examiner, en l'état, les autres griefs soulevés, dans la mesure où la situation financière des parties, influencée par le placement de B.________ chez son père, devra de toute manière être réexaminée. Les frais et dépens de la présente procédure seront supportés par l'intimée, qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF). Dans ces conditions, la requête d'assistance judiciaire du recourant devient sans objet. Quant à celle de l'intimée, elle ne saurait être agréée, sa conclusion tendant au rejet du recours étant d'emblée vouée à l'échec. Il n'y a pas lieu de modifier la répartition des dépens de la procédure cantonale (cf. art. 68 al. 5 LTF), que la Cour de justice a compensés eu égard à la qualité des parties.