6B_252/2010

1.

1.1

Der Beschwerdeführer rügt die fehlende Zuständigkeit der Vorinstanz und macht in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 65 Abs. 1 StGB geltend. Danach sei für die nachträgliche Anordnung einer stationären Massnahme das Gericht zuständig, das die Strafe ausgesprochen bzw. die Verwahrung angeordnet habe. Das Kreisgericht X Thun habe ihn am 16. Juli 1999 zu einer sechzehnjährigen Zuchthausstrafe verurteilt. Zudem habe es eine ambulante Massnahme für Rauschgiftsüchtige angeordnet, welche mangels Anfechtung rechtskräftig geworden sei. Sinn der Zuständigkeitsbestimmung nach Art. 65 StGB sei, dass das Gericht, welches eine Massnahme ausgesprochen habe, auch über deren Änderung befinde. Richtigerweise wäre vorliegend deshalb nicht die Vorinstanz, sondern das Kreisgericht X Thun zur Massnahmenumwandlung zuständig gewesen.

1.2

Nach Rechtsprechung und Lehre kann bei Aufhebung einer ambulanten vollzugsbegleitenden Behandlung grundsätzlich eine (nachträgliche) stationäre Massnahme im Sinne von Art. 65 Abs. 1 StGB angeordnet werden (Urteile des Bundesgerichts 6B_237/2008 vom 20. Juni 2008,6B_375/2008 vom 21. Oktober 2008 sowie 6B_160/2010 vom 1. Juni 2010 E. 1. 2 mit Hinweisen). Zuständig ist dabei "das Gericht, das die Strafe ausgesprochen oder die Verwahrung angeordnet hat" (Art. 65 Abs. 1 Satz 2 StGB). Aus dieser Formulierung ergibt sich zunächst, dass die (nachträgliche) Anordnung einer stationären Massnahme bzw. die Umwandlung einer vollzugsbegleitenden ambulanten Behandlung in eine stationäre Therapie von einem Gericht und nicht von der Vollzugsbehörde und damit der Verwaltung vorzunehmen ist, weil mit der Änderung der Sanktion in ein rechtskräftiges (Sach-)Urteil eingegriffen wird. Sodann soll dasjenige Gericht über den Wechsel entscheiden, das sich mit der Sache befasst hat bzw. das Urteil fällte (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches, BBl 1999 II 1979 ff., S. 2100). Welches dieses "das Urteil fällende" Gericht letztlich ist, ob damit das erstinstanzliche oder aber das zweitinstanzliche Gericht gemeint sein soll, lässt sich dem Wortlaut von Art. 65 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegen der Beschwerde nicht entnehmen. Die künftige eidgenössische Strafprozessordnung (BStPO) geht insoweit - vorbehältlich abweichender kantonaler oder bundesrechtlicher Vorschriften - von der Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts aus, und zwar unabhängig davon, ob dagegen ein Rechtsmittel eingelegt worden und ein Urteil einer zweiten Instanz, in der Regel der Berufungsinstanz, ergangen ist (vgl. Art. 363 BStPO, siehe auch Botschaft zur Vereinheitlichung der Strafprozessordnung, BBl 2006 II 1085 ff., S. 1297 f). Darauf kann indessen, weil die BStPO noch nicht in Kraft ist, nicht abgestellt werden. Mithin entscheidet sich die Frage, welches das zuständige Gericht im Sinne von Art. 65 Abs. 1 Satz 2 StGB ist, nach kantonalem Recht (Art. 339 StGB). Dessen Anwendung und Auslegung kann das Bundesgericht jedoch nur auf Willkür hin überprüfen (BGE 133 II 249 E. 1.2.1), wofür das Gesetz eine besonders strikte Rüge- und Begründungspflicht der beschwerdeführenden Partei statuiert (Art. 106 Abs. 2 BGG). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht.

Der Beschwerdeführer legt nicht ansatzweise dar, aus welchen Bestimmungen in der kantonalen Strafprozessordnung (StrV/BE) und dem kantonalen Einführungsgesetz zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (EG StGB/BE) sich ergibt, dass das "mit der Sache befasste" Gericht im Sinne von Art. 65 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht die Vorinstanz, sondern richtigerweise das Kreisgericht sein sollte. Der Beschwerde lässt sich mit andern Worten nicht entnehmen, dass und inwiefern die Vorinstanz das kantonale Recht, insbesondere Art. 27 EG StGB/BE i.V.m. Art. 338 StrV/BE, im Hinblick auf Art. 65 Abs. 1 Satz 2 StGB in Bezug auf die Frage der Zuständigkeit in unhaltbarer Weise ausgelegt und angewendet haben könnte und der angefochtene Entscheid auch im Ergebnis willkürlich sein sollte. Die Beschwerde enthält damit in diesem Punkt offensichtlich keine hinreichende Begründung, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann.

2.

Ist der Täter von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner Abhängigkeit in Zusammenhang steht und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit der Abhängigkeit in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 60 Abs. 1 StGB). Diese stationäre therapeutische Massnahme kann nach Art. 65 Abs. 1 StGB auch nachträglich angeordnet werden (vorstehend E. 1.3). Damit wird dem Anliegen nach einem flexiblen und durchlässigen Instrumentarium im Massnahmenrecht Rechnung getragen. Bei seinem Entscheid ist das Gericht, welches sich auf eine Begutachtung durch einen Sachverständigen stützen muss (Art. 56 Abs. 3 StGB), dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit verpflichtet (Art. 56 Abs. 2 StGB).

2.1

2.1.1

Die Vorinstanz erachtet die Voraussetzungen für eine nachträgliche Abänderung der ursprünglich angeordneten ambulanten Behandlung für Rauschgiftsüchtige in eine stationäre Massnahme nach Art. 60 Abs. 1 StGB für gegeben. Sie gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer sei nach wie vor von Suchtstoffen abhängig, und die von ihm begangenen Straftaten, namentlich der mittäterschaftlich verübte Doppelmord, stünden mit seiner Abhängigkeit in Zusammenhang. Sie bejaht ferner die Behandlungsbedürftigkeit des Beschwerdeführers. Zur Frage der Behandlungsbereitschaft hält sie fest, diese sei gegenwärtig nicht derart, um einen Erfolg der Behandlung ausreichend wahrscheinlich zu machen bzw. die Legalprognose mit ausreichender Wahrscheinlichkeit zu verbessern. Es bestehe jedoch die intakte Chance, dass der Beschwerdeführer die nötige Motivation im Verlaufe des Vollzugs der Massnahme aufbringen werde. Damit geht die Vorinstanz von einem Mindestmass an Kooperationsbereitschaft bzw. von der Motivierbarkeit des Beschwerdeführers aus. Schliesslich sei auch die Verhältnismässigkeit der Massnahme gegeben, da die Gefahr eines neuen Tötungsdelikts nicht negiert werden könne bzw. mit einem Rückfall zu rechnen sei, wenn der Beschwerdeführer in den Status ante mit dauerhaftem Drogenkonsum und Leben in einer Parallelgesellschaft abgleiten würde. Laut dem Gutachter biete die stationäre Massnahme gegenüber der (bisherigen) ambulanten Behandlung während des Strafvollzugs eindeutige Vorteile, um dem Ziel der Suchtbefreiung nahe zu kommen. Da mit der geschlossenen Abteilung in St. Johannsen überdies eine geeignete Vollzugseinrichtung zur Verfügung stehe, sei eine stationäre Suchtbehandlung anzuordnen. Weil das Ende des Strafvollzugs auf den 22. Dezember 2012 falle, sei diese, mithin ab dem 7. Juli 2009, für die Dauer von höchstens drei Jahren auszusprechen.

2.1.2

Der Beschwerdeführer stellt die Voraussetzungen für eine (nachträgliche) Anordnung einer Suchtbehandlung im Sinne von Art. 60 StGB i.V.m. Art. 65 Abs. 1 StGB in Abrede. Es müsse insbesondere die Aussicht auf Erfolg verneint werden. So seien bereits mehrere Therapieversuche erfolglos geblieben, bestehe keine Behandlungsbereitschaft seinerseits und sei die Massnahme unverhältnismässig, zumal er nach deren Beendigung bzw. nach Beendigung des Vollzugs die Schweiz verlassen müsse. Im Übrigen stehe keine geeignete Einrichtung zur Verfügung bzw. sei zumindest fraglich, ob St. Johannsen ihn aufnehmen würde, nachdem er dort eine Massnahme abgebrochen habe. Die Vorinstanz habe diese Voraussetzungen nicht geprüft bzw. die vom Gutachter geäusserten Vorbehalte in offensichtlich unrichtiger Feststellung des Sachverhalts nicht berücksichtigt.

2.2

Im Gutachten vom 28. Februar 2009 (vgl. kantonale Akten, Band X, S. 65 ff.) wird ausgeführt, dass der Beschwerdeführer, der seit seinem 15. Lebensjahr in der Schweiz wohne, innert kürzester Zeit schwer drogenabhängig geworden sei und weder in Freiheit noch im Strafvollzug sein Suchtproblem je überwunden habe. Er sei auch derzeit von Suchtstoffen abhängig (S. 73). Die begangenen Straftaten seien auf die Problematik der Drogensucht und der sozialen Entwurzelung zurückführen (S. 75). Das Fortbestehen der schweren Abhängigkeit könne nicht anders als ein Risikofaktor für weitere mit der Abhängigkeit im Zusammenhang stehenden Taten angesehen werden (S. 74). Ein einzelner Rückfall in den Drogenkonsum (als Einzelereignis) reiche zwar nicht aus, um ein erneutes Tötungsdelikt befürchten zu lassen (S. 93, 101). Allerdings sei von einer solchen Gefahr auszugehen, wenn der Beschwerdeführer im Sinne eines neuen, dauerhaften Drogenkonsums in den Status ante abgleite (S. 102). Um ein Tötungsdelikt unwahrscheinlicher zu machen, bedürfe es daher intensiver psychotherapeutischer Arbeit im Sinne eines Kontinuums der weiteren psychosozialen Entwicklung (S. 96). Die bisherige ambulante Behandlung - wiewohl nicht vollständig erfolglos (S. 81, 92, 93) - erscheine im jetzigen Rahmen nicht als ausreichend (S. 78, 102). Eine stationäre Massnahme würde im Hinblick auf Rehabilitationsziele bessere Chancen bieten (S. 89) bzw. eröffne gegenüber der ambulanten Therapie - sofern juristisch realisierbar - eindeutige Vorteile (S. 102). Die prinzipielle Therapiefähigkeit bzw. Behandelbarkeit des Beschwerdeführers sei gegeben bzw. zeige sich an den bisherigen Erfahrungen (S. 92). Die Behandlungsbereitschaft erscheine gegenwärtig hingegen nicht als ausreichend, um einen Erfolg der Behandlung hinlänglich wahrscheinlich zu machen. Es sollte deshalb Motivationsarbeit geleistet werden (S. 101). Aufgrund der Einschätzung des Rückfallrisikos sei eine stationäre Massnahme nach Art. 60 Abs. 1 StGB insgesamt indiziert. Sie verfüge über mehr Instrumente als die ambulante Behandlung, um das Rückfallrisiko weiter zu reduzieren und die während des Vollzugs erreichten Fortschritte zukunftsträchtig auszubauen (S. 102). Als geeignete Institution käme namentlich das Massnahmezentrum St. Johannsen in Frage (S. 92).

2.3

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz vom psychiatrischen Gutachten abgewichen sein soll bzw. Vorbehalte des Sachverständigen bei der Entscheidfindung unberücksichtigt gelassen hat. Sie folgt den gutachterlichen Feststellungen vielmehr uneingeschränkt. Das gilt namentlich für die Bewertung der bisherigen Therapieversuche, die Einschätzung der Behandelbarkeit und der Behandlungsbereitschaft des Beschwerdeführers im Hinblick auf die Beurteilung des Behandlungserfolgs der vom Gutachter empfohlenen stationären Massnahme als auch insbesondere für die Verfügbarkeit einer geeigneten Institution. Anzumerken bleibt in Bezug auf den letzten Punkt, dass es nicht die Aufgabe der Vorinstanz, sondern diejenige der Vollzugsbehörde ist, zu bestimmen, in welcher geeigneten Einrichtung die stationäre Massnahme vollzogen wird. Dass es eine solche Einrichtung (mit St. Johannsen bzw. ähnlichen Institutionen im Tessin) im Hinblick auf den zu beurteilenden Fall aber gibt, geht aus den Ausführungen im Gutachten klar hervor. Von einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung (Art. 9 BV) kann keine Rede sein.

2.4

Die Vorinstanz durfte die Voraussetzungen zur nachträglichen Anordnung einer Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB i.V.m. Art. 65 Abs. 1 StGB ohne Bundesrechtsverletzung bejahen. Dass der Beschwerdeführer nach wie vor an einer für die verübten schweren Anlasstaten kausalen Suchterkrankung leidet, steht aufgrund der in Auseinandersetzung mit dem Gutachten ergangenen willkürfreien Feststellungen der Vorinstanz fest. Ebenso erstellt ist, dass vom Beschwerdeführer - falls er wieder unbeschränkt Drogen konsumiert und in den Status ante mit Leben in einer Parallelgesellschaft abgleitet - eine Gefahr weiterer Gewalttaten ausgeht. Das zu erwartende Delikt (Tötungsdelikt) wiegt schwer. Um eine solche Tat unwahrscheinlicher zu machen, bedarf es laut dem Gutachter intensiver psychotherapeutischer Arbeit. Der Beschwerdeführer ist behandelbar. Dem Umstand, dass die bisherige ambulante Therapie nicht die erhoffte Wirkung zeigte, kommt entgegen der Beschwerde keine Aussagekraft hinsichtlich der Erfolgsaussichten der angeordneten stationären Behandlung zu. Denn die Unzweckmässigkeit einer Massnahme bedeutet keineswegs, dass ein Betroffener für jede Therapie unzugänglich ist (vgl. hierzu BGE 123 IV 100 E. 3c S. 106; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT II, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 9 N. 94).

Richtig ist hingegen, dass eine solche stationäre Behandlung grundsätzlich nur Sinn macht, wenn der Täter behandlungsbereit ist, was sich für die Suchtbehandlung explizit aus dem Gesetz ergibt (Art. 60 Abs. 2 StGB). Die Anforderungen an die Motivation, sich einer Therapie zu unterziehen, dürfen dennoch nicht zu hoch angesetzt werden. Motivieren und Therapieren hängen eng zusammen. Namentlich in einer Anfangsphase kann es deshalb genügen, wenn der Täter motivierbar ist (vgl. hierzu die Urteile 6S.217/2005 E. 2.2. und 6S.69/2002 E. 1.2 im Zusammenhang mit einer ambulanten Suchtbehandlung nach Art. 44 aStGB; MARIANNE HEER, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, Art. 60 N. 44). Davon ist vorliegend auszugehen. Dass der Beschwerdeführer eine stationäre Suchtbehandlung nicht kategorisch ablehnt, zeigt sich schon daran, dass er bereits seit Jahren eine ambulante Therapie durchläuft, auch wenn diese letztlich - trotz vereinzelter Fortschritte - ohne Erfolg geblieben ist (Gutachten, S. 78). Da ein anfängliches Fehlen der Motivation überdies häufig symptomatisch ist, sich die Motivierung des Beschwerdeführers auch nach der Ansicht des Gutachters im Verlaufe der Massnahme einstellen kann, und sich keine Hinweise darauf ergeben, dass gar die Motivierung des Beschwerdeführers von vornherein nachhaltig gestört sein könnte, weil er die Schweiz verlassen müssen wird, lässt sich der vorinstanzliche Schluss, wonach der Beschwerdeführer im Sinne der erforderlichen minimalen Kooperationsbereitschaft wenigstens motivierbar sei, nicht beanstanden. Unter diesen Umständen geht die Vorinstanz denn auch zu Recht davon aus, dass vorliegend durchaus eine Chance für einen Behandlungserfolg besteht (vgl. auch BGE 109 IV 73).

Dass die Massnahme unverhältnismässig sein soll, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Der Versuch einer stationären Suchtbehandlung erscheint nach den Ausführungen des Gutachters (S. 102) angesichts der nicht unwahrscheinlichen Gefahr erheblicher Straftaten letztlich als die Chance, um eine Verhaltensänderung zu erreichen und die Legalprognose zu verbessern. Für die Anordnung einer anderen ambulanten Massnahme, welche vom Gutachter ohnehin nur als suboptimal eingestuft wird, besteht entgegen der Beschwerde kein Raum (Urteil 6B_375/2008 vom 21. Oktober 2008 E. 3.1 mit Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung; vgl. auch BGE 134 IV 246 E. 3.4 im Zusammenhang mit einer ambulanten Behandlung in Freiheit).

2.5

Soweit der Beschwerdeführer schliesslich eine Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" geltend macht, erweist sich die Beschwerde ebenfalls als unbegründet. Dies insbesondere schon deshalb, weil das Ende des laufenden Strafvollzugs im zu beurteilenden Fall auf den 22. Dezember 2012 fällt, die stationäre Suchtbehandlung für höchstens drei Jahre mit Beginn ab 7. Juli 2009 angeordnet wurde und sie folglich bereits vor dem Ende des Strafvollzugs abläuft. Erst dann wird - worauf die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid hinweist - über eine allfällige einmalige Verlängerung der Suchtbehandlung, den Vollzug der aufgeschobenen Strafe oder eine allfällige sichernde Massnahme zu befinden sein. Im Übrigen bleibt anzumerken, dass bereits im ursprünglichen Strafurteil vom 16. Juli 1999 die ambulante Therapie gleichzeitig mit der Freiheitsstrafe verhängt wurde, wobei gestützt auf die Ausführungen des damaligen Gutachters festgehalten wurde, dass besonders im Zusammenwirken mit Mittätern auch Aggressionsdelikte nicht unwahrscheinlich seien (vgl. kantonale Akten, Band XIII, Urteil des Kreisgerichts X Thun vom 16. Juli 1999, S. 733 und 893). Die Umwandlung der ambulanten in eine stationäre Suchtbehandlung hält deshalb auch unter diesem Blickwinkel vor dem Grundsatz "ne bis in idem" Stand. Denn sie erweist sich durch das ursprüngliche Strafurteil zeitlich und inhaltlich als gedeckt, konkretisiert sie doch nur den Massnahmenvollzug wie er bereits im ursprünglichen Urteil vorgezeichnet war (vgl. insoweit die Urteil 6B_237/2008 vom 20. Juni 2008 E. 2 und 6S.297/2006 vom 26. September 2006 E. 2.3, je mit Hinweisen).

3.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten vor Bundesgericht zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Seiner finanziellen Lage kann mit herabgesetzten Gerichtsgebühren Rechnung getragen werden (Art. 65 Abs. 2 und Art. 66 Abs. 1 BGG).