6B_260/2020

1.

Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat wurde 2013begangen. Mit Datum vom 1. Januar 2019 ist das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz; SBG; SR 935.52) ausser Kraft getreten und durch das Bundesgesetz über Geldspiele (Geldspielgesetz; BGS; SR 935.51) ersetzt worden. Gemäss der Botschaft zum BGS gelten für die laufenden Verfahren wie auch für die Verfolgung von Straftaten, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes begangen wurden, die Strafbestimmungen des bisherigen Rechts, ausser die Anwendung des neuen Rechts würde zu einer milderen Sanktion führen (Anwendung des Grundsatzes der lex mitior; Botschaft vom 21. Oktober 2015 zum Geldspielgesetz, BBI 2015 S. 8506 Ziff. 2.11).

Die Vorinstanz erwägt, in Anwendung der konkreten Vergleichsmethode sei das neue Recht nicht milder, weshalb das zum Tatzeitpunkt geltende Recht, mithin das SBG, anwendbar sei (vgl. angefochtenes Urteil S. 5).

2.

2.1

Der Beschwerdeführer ficht den vorinstanzlichen Schuldspruch nicht an, wendet sich jedoch gegen die Strafzumessung. Er bringt in seiner Beschwerde dabei vor, dass das Verfahren sehr lange gedauert habe, was auch die beiden Vorinstanzen anerkannt hätten. Durch die lange Verfahrensdauer sei er bereits gestraft worden. Dennoch habe die Vorinstanz die Strafe mit einer Busse von Fr. 6'000.- knapp über der Grenze festgelegt, welche einen Strafregistereintrag nach sich ziehe. Er müsse damit sieben Jahre nach der Tat während 10 Jahren mit einem solchen Eintrag leben. Dies obschon er sich seither nichts mehr zuschulden habe kommen lassen und sich bestens bewährt habe. Der Eintrag ins Strafregister stelle eine übermässige Härte für ihn dar. Der Vorinstanz sei es offensichtlich darum gegangen, einen Strafregistereintrag zu erwirken, ohne zu begründen, weshalb dies nötig sein sollte. Die Begründung des Strafmasses sei nicht nachvollziehbar. Er arbeite, habe vor kurzem eine Firma gegründet und sei sehr motiviert seine Zukunft richtig aufzubauen. Das Strafverfahren habe ihn in den letzten Jahren ruiniert. Eine Busse in der Höhe von Fr. 6'000.-, welche einen während 10 Jahren bestehenden Eintrag im Strafregister zur Folge hätte, würde sein Leben komplett zerstören. Der Beschwerdeführer macht damit zusammengefasst und sinngemäss geltend, dass die Vorinstanz die lange Verfahrensdauer bzw. die Verletzung des Beschleunigungsgebots, sein Wohlverhalten während den sieben Jahren seit der Tat sowie die Auswirkungen des Strafregistereintrags bei der Zumessung der Strafe nicht bzw. nicht hinreichend berücksichtigt habe und sie die Busse bei Beachtung dieser Umstände auf höchstens Fr. 4900.- hätte festsetzen dürfen.

In seiner Replik vom 25. Juni 2020 zur Vernehmlassung der ESBK bringt er zudem vor, dass der Eintrag ins Strafregister für ihn sehr einschneidend sei, da er sich infolge dieses Eintrags lange Zeit nicht einbürgern lassen könne.

2.2

Die Vorinstanz untersucht das objektive und subjektive Tatverschulden des Beschwerdeführers und wertet dieses noch als leicht (vgl. angefochtenes Urteil S. 13 ff.). Zu dessen persönlichen und finanziellen Verhältnissen führt sie aus, der Beschwerdeführer sei ledig und habe keine Kinder. Seit er das Lokal "B.________" habe schliessen müssen, sei er arbeitslos. Er habe kaum Vermögen und keine Schulden. Er lebe in knappen finanziellen Verhältnissen, was sich merklich strafmindernd auswirke. Der Beschwerdeführer sei insofern geständig, als er zugebe, die beschlagnahmten Glücksspielautomaten im Mai 2013 aufgestellt zu haben. Eine besondere Reue oder Einsicht hinsichtlich seines Fehlverhaltens sei jedoch nicht ersichtlich. Die Vorstrafenlosigkeit des Beschwerdeführers wirke sich strafzumessungsneutral aus (vgl. angefochtenes Urteil S. 15).

Was die Verletzung des Beschleunigungsgebots anbelangt, verweist die Vorinstanz zunächst auf die Erwägungen des Erstgerichts (vgl. angefochtenes Urteil S. 15). Dieses hält in seinem Urteil vom 18. April 2018 fest, dass am 11. November 2013 eine Hausdurchsuchung im Lokal "B.________" des Beschwerdeführers stattgefunden habe. Mit Schreiben vom 9. Januar 2014 sei der Beschwerdeführer wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen das SBG zu einer Einvernahme am 6. Februar 2014 vorgeladen worden. Das Schlussprotokoll der ESBK, in dem das Untersuchungsergebnis dargelegt worden sei, datiere vom 8. Februar 2016. Das Untersuchungsverfahren habe damit mehr als zwei Jahre gedauert. Nachdem der Beschwerdeführer am 24. August 2016 Einsprache gegen den am 27. Juni 2016 von der ESBK begründeten Strafbescheid erhoben habe, sei es erneut knapp 1.5 Jahre gegangen, bis die ESBK eine Strafverfügung erlassen habe. Wenngleich der Beschwerdeführer während des Untersuchungsverfahrens nicht in Haft gewesen sei, sei er aufgrund der Ungewissheit des Ausgangs des laufenden Strafverfahrens gewissen psychischen Belastungen ausgesetzt gewesen. Die Unterbrüche zwischen den einzelnen Untersuchungshandlungen würden im Hinblick auf deren überschaubare Komplexität als lange erscheinen, weshalb es sich rechtfertige, die unter Berücksichtigung der Tat- und Täterkomponenten festgesetzte Busse von Fr. 8'000.- aufgrund der Verletzung des Beschleunigungsgebots um Fr. 2'000.- auf Fr. 6'000.- zu reduzieren (vgl. Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 18. April 2018, kant. Akten act. 34, S. 17 f.). Ergänzend dazu führt die Vorinstanz aus, dass sich die lange Verfahrensdauer teilweise mit den Umständen des Falls begründen liesse. So habe in Bezug auf die beim Beschwerdeführer vorgefundenen Automaten ein länger andauerndes Qualifikationsverfahren durchgeführt werden müssen. Andere Lücken seien jedoch nicht nachvollziehbar. Insgesamt sei das Beschleunigungsgebot verletzt worden, weshalb dem Beschwerdeführer unter diesem Titel eine "leichte Strafreduktion" zuzugestehen sei. Die vom Erstgericht aufgrund der Verletzung des Beschleunigungsgebots vorgenommene Strafreduktion von 1/4, erweise sich indes klar zu hoch (vgl. angefochtenes Urteil S. 15 f.).

Angesichts des weiten Strafrahmens von Art. 56 Abs. 1 SBG und unter Berücksichtigung der noch leichten Tatschwere, der engen finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers sowie der Verletzung des Beschleunigungsgebots erachtet die Vorinstanz die vom Erstgericht ausgesprochene Busse von Fr. 6'000.- im Ergebnis jedoch noch als angemessen. Da eine Busse von über Fr. 5'000.- verhängt werde, sei die Übertretung im Strafregister einzutragen (vgl. angefochtenes Urteil S. 16).

Die ESBK schliesst sich in ihrer Vernehmlassung vom 11. Juni 2020 diesen vorinstanzlichen Erwägungen an.

2.3

2.3.1

Wer Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs aufstellt, macht sich einer Übertretung schuldig und wird mit Haft oder Busse bis zu Fr. 500'000.- bestraft (Art. 56 Abs. 1 SBG).

Das SBG enthält keine Bestimmungen zur Bemessung von Übertretungsbussen. Kraft des in Art. 57 Abs. 1 SBG enthaltenen Verweises sind daher die Regelungen des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) anwendbar. Art. 2 dieses Gesetzes hält fest, dass die allgemeinen Bestimmungen des StGB auch für das Verwaltungsstrafverfahren gelten, soweit das VStrR oder das einzelne Verwaltungsgesetz nichts anderes bestimmen. Gleiches ergibt sich auch aus Art. 333 Abs. 1 StGB.

Das VStrR enthält mit Art. 8 und Art. 9 VStrR spezielle Bestimmungen betreffend die Strafzumessung bei Bussen. Art. 8 VStrR, wonach Bussen bis zu Fr. 5'000.- ausschliesslich nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens - d.h. nur aufgrund der Tatkomponenten und nicht auch aufgrund der Täterkomponenten - zu bemessen sind (vgl. hierzu EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, 2012, S. 71 ff.), ist angesichts der von der Vorinstanz verhängten Busse von Fr. 6'000.- jedoch nicht einschlägig. Zu berücksichtigen ist dagegen Art. 9 VStrR, welcher Art. 68 aStGB (heute Art. 49 StGB) bei der Auferlegung einer Busse für unanwendbar erklärt. Im Übrigen ist die Busse nach den allgemeinen Grundsätzen des StGB, darunter Art. 106 Abs. 3 StGB, Art. 47 StGB und Art. 48 StGB, festzusetzen.

2.3.2

Nach Art. 106 Abs. 3 StGB bemisst das Gericht Übertretungsbussen nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Dabei hat es das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse wie auch die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen (Art. 47 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 104 StGB). Das Verschulden wird dabei nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit dieser nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 104 StGB).

2.3.3

Gemäss Art. 48 lit. e StGB mildert das Gericht die Strafe, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat. Nach der Rechtsprechung ist dieser Strafmilderungsgrund (bei Wohlverhalten) in jedem Fall zu beachten, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind (BGE 140 IV 145 E. 3.1 S. 148; BGE 132 IV 1 E. 6.2; Urteile 6B_92/2020 vom 7. April 2020 E. 2.1;6B_1248/2019 vom 17. Dezember 2019 E. 4.1;6B_209/2019 vom 13. November 2019 E. 4.3; je mit Hinweisen). Für die Berechnung ist der Zeitpunkt des Berufungsurteils und damit das Urteilsdatum des angefochtenen Entscheids massgebend (vgl. BGE 140 IV 145 E. 3.1 S. 148; BGE 132 IV 1 E. 6.2 S. 4; Urteile 6B_1248/2019 vom 17. Dezember 2019 E. 4.1 und 6B_209/2019 vom 13. November 2019 E. 4.3). Gesetzlich wohlverhalten hat sich, wer keine strafbare Handlung begangen hat (vgl. HANS MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl. 2019, S. 129; TRECHSEL/THOMMEN, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 25 zu Art. 48 StGB). In welchem Mass die Strafe bei Vorliegen dieses Strafmilderungsgrunds zu reduzieren ist, hängt davon ab, wie viel Zeit zum massgebenden Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils seit der Tat verstrichen ist (Urteile 6B_209/2019 vom 13. November 2019 E. 4.3 und 6B_1053/2018 vom 26. Februar 2019 E. 3.3; je mit Hinweisen).

2.3.4

Gemäss Art. 5 Abs. 1 StPO nehmen die Strafbehörden die Strafverfahren unverzüglich an die Hand und bringen sie ohne unbegründete Verzögerung zum Abschluss. Das Beschleunigungsgebot (vgl. auch Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) gilt auch im Verwaltungsstrafverfahren in sämtlichen Verfahrensstadien und verpflichtet die Strafbehörden, Verfahren voranzutreiben, um die beschuldigte Person nicht unnötig über die gegen sie erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Ob die Pflicht zur beförderlichen Behandlung verletzt worden ist, entzieht sich starren Regeln und hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Kriterien für die Angemessenheit der Verfahrensdauer sind etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhalts, die gebotenen Untersuchungshandlungen, die Schwierigkeit und Dringlichkeit der Sache, das Verhalten der Behörden und dasjenige der beschuldigten Person sowie die Zumutbarkeit für diese. Einer Verletzung des Beschleunigungsgebots kann mit einer Strafreduktion, einer Strafbefreiung bei gleichzeitiger Schuldigsprechung oder in extremen Fällen - als ultima ratio - mit einer Verfahrenseinstellung Rechnung getragen werden (BGE 143 IV 49 E. 1.8.2 S. 61; 373 E. 1.3.1 S. 377 und E. 1.4.1 S. 377 f.; Urteil 6B_4/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 3.3).

2.3.5

Die Verletzung des Beschleunigungsgebots (Art. 5 Abs. 1 StPO) und der Zumessungsgrund des verminderten Strafbedürfnisses infolge Zeitablaufs (Art. 48 lit. e StGB) sind auseinanderzuhalten. Während es beim Beschleunigungsgebot um die Verfahrensdauer und um das Verhalten der Behörden geht, welche gehalten sind, ein Strafverfahren innert nützlicher Zeit anhand zu nehmen und voranzutreiben, wird beim Zumessungsgrund von Art. 48 lit. e StGB auf den Zeitablauf seit der Tat abgestellt. Es liegt ihm somit der Verjährungsgedanke zugrunde. Sind die Voraussetzungen beider Bestimmungen erfüllt, d.h. hat das Verfahren überlange gedauert und liegen die Taten weit zurück, sind sie nebeneinander anzuwenden (Urteile 6B_104/2010 vom 6. April 2010 E. 3.2.2;6B_189/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 5.3.3;6B_440/2008 vom 11. November 2008 E. 6.4).

2.3.6

Dem Sachgericht steht bei der Gewichtung der verschiedenen Strafzumessungsfaktoren ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgeblichen Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat. Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten. Es hat seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 144 IV 313 E. 1.2 S. 319 mit Hinweisen).

2.4

2.4.1

Vorliegend ist unbestritten, dass das Beschleunigungsgebot verletzt worden ist. Die Vorinstanz trägt diesem Umstand mit einer "leichten Strafreduktion" Rechnung. Inwiefern sie damit ihr sachrichterliches Ermessen überschritten hätte, erschliesst sich nicht. Unter Einbezug der gesamten Umstände, namentlich der Schwere der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftaten, bei welchen es sich um "blosse" Übertretungen handelt, und mit Blick auf die von der ESBK durchzuführenden verwaltungsrechtlichen Qualifikationsverfahren (vgl. dazu Art. 61 ff. der Verordnung über Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankenverordnung, VSBG; SR 935.521; in Kraft bis am 31. Dezember 2018]), mit welchen sich mit der Vorinstanz eine gewisse Verfahrensverzögerung erklären lässt, drängt sich eine weitergehende Reduktion unter diesem Titel nicht auf.

2.4.2

Indes hat die Vorinstanz - soweit erkennbar - nicht berücksichtigt, dass neben der Verletzung des Beschleunigungsgebots auch der Strafreduktionsgrund des verminderten Strafbedürfnisses infolge Zeitablaufs (Art. 48 lit. e StGB) zu prüfen ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beträgt die Verjährungsfrist für Übertretungen im Sinne des SBG sieben Jahre (vgl. Urteile 6B_286/2018 vom 26. April 2019 E. 3.4.2 und 6B_770/2010 vom 28. Februar 2011 E. 5.2). Zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils vom 19. Dezember 2019 waren seit der im Zeitraum vom 13. Mai 2013 bis 11. November 2013 verübten Tat über sechs Jahre vergangen. Damit steht fest, dass zum Zeitpunkt des angefochtenen Urteils bereits mehr als zwei Drittel der siebenjährigen Verjährungsfrist verstrichen waren, womit die Voraussetzung des Ablaufs verhältnismässig langer Zeit seit der Tat erfüllt war. Zu der Frage, ob sich der Beschwerdeführer - wie von ihm vor Bundesgericht behauptet - während dieser Zeit auch wohl verhalten hat, enthält das angefochtene Urteil keine Feststellungen. Ob die ausgesprochene Busse in Anwendung von Art. 48 lit. e StGB weiter zu reduzieren gewesen wäre, lässt sich damit nicht beurteilen. Indem die Vorinstanz dem Zeitablauf seit der Tat keine Beachtung geschenkt hat, ohne das Wohlverhalten des Beschwerdeführers zu verneinen, hat sie sich mit einem wesentlichen Gesichtspunkt bei der Strafzumessung nicht auseinandergesetzt. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die nötigen Abklärungen tätige und anschliessend neu entscheide.

2.4.3

Nicht zu beanstanden ist das angefochtene Urteil demgegenüber, soweit der Beschwerdeführer rügt, dass ihn die Eintragung in das Strafregister besonders hart treffe, was die Vorinstanz bei der Strafzumessung zu seinen Gunsten hätte beachten müssen. Der Strafregistereintrag stellt die gesetzmässige Folge einer Übertretungsbusse von mehr als Fr. 5'000.- dar (vgl. Art. 2 VStrR i.V.m. Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB und Art. 3 Abs. 1 lit. c der Verordnung über das Strafregister vom 29. September 2006 [VOSTRA-Verordnung; SR 331]). Zwar kann der Umstand, dass die Strafe in das Strafregister einzutragen ist, bei der Bemessung der Strafe eine Rolle spielen und je nach Wirkung auf das Leben des Täters unter dem Gesichtspunkt der besonderen Strafempfindlichkeit auch zu einer Strafminderung führen (vgl. etwa BGE 135 IV 130 E. 5.4 S. 138, in welchem eine erhöhte Strafempfindlichkeit angenommen wurde, da dem Beschuldigten bei einem Eintrag der Strafe in das Strafregister die Löschung aus dem Anwaltsregister gedroht hätte). Hierfür sind jedoch aussergewöhnliche Umstände erforderlich. Dass der mit der ausgesprochenen Busse einhergehende Strafregistereintrag vorliegend besonders einschneidende Wirkungen auf das Leben des Beschwerdeführers hätte, wird von diesem in der Beschwerde nicht substanziiert dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Allein der Hinweis, dass er eine Firma gegründet habe, begründet jedenfalls noch keine erhöhte Strafempfindlichkeit, welche die Vorinstanz in ihrer Strafzumessung zugunsten des Beschwerdeführers hätte berücksichtigen müssen. Dies gilt umso mehr, als dass Urteile wegen Übertretungen, für die eine Busse über Fr. 5'000.- ausgesprochen wird, zwar ins Strafregister eingetragen werden (Art. 366 Abs. 2 lit. b StGB i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. c VOSTRA-Verordnung), in dem für die Informationsbeschaffung Dritter (Behörden ohne direkten Zugang zum Strafregister oder Private) bedeutsamen Privatauszug, von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen, jedoch nicht erscheinen (Art. 371 Abs. 1 StGB). Insofern ist davon auszugehen, dass sich die mit dem Strafregistereintrag einhergehenden Unannehmlichkeiten für den Beschwerdeführer in Grenzen halten. Seiner Behauptung, der Eintrag ins Strafregister würde sein Leben komplett zerstören, kann nicht gefolgt werden. Soweit der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 25.

Juni 2020 vorbringt, er könne sich wegen des Strafregistereintrags nicht einbürgern lassen und sei daher besonders strafempfindlich, äussert er sich über die Ausführungen in der Vernehmlassung der ESBK hinaus zur Sache und ergänzt seine Vorbringen in der Beschwerde, was im Rahmen des Replikrechts nicht zulässig ist und unbeachtet zu bleiben hat (Urteil 8C_832/2015 vom 18. Januar 2016 E. 2). Das von ihm mit seiner Replik eingereichte Schreiben der Einbürgerungsabteilung des Gemeindeamts des Kantons Zürich datiert im Übrigen aus der Zeit nach dem angefochtenen Entscheid und ist als echtes Novum nicht zu berücksichtigen (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 143 V 19 E. 1.2 S. 22 f.; 140 V 543 E. 3.2.2.2 S. 548, 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123, Urteil 6B_1114/2018 vom 29. Januar 2020 E. 1, nicht publ. in BGE 146 IV 23).

3.

3.1

Die Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich teilweise als begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird im Rahmen einer neuen Strafzumessung namentlich prüfen müssen, ob die von ihr ausgesprochene Strafe infolge des langen Zeitablaufs seit der Tat (Art. 48 lit. e StGB) zu reduzieren ist, wobei sie das weite Zurückliegen der Tat auf den Zeitpunkt der erneuten Befassung hin zu beurteilen hat. Dabei wird sie sich auch mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob das alte Recht bei Berücksichtigung des Zumessungsgrunds von Art. 48 lit. e StGB noch als das mildere erscheint, zumal die Frage, in welchem Mass die Strafe zu reduzieren ist, auch von der jeweils massgebenden Verjährungsfrist abhängt (vgl. hierzu Urteile 6B_1366/2019 vom 19. Februar 2020 E. 1.4.3 und 6B_1065/2010 vom 31. März 2011 E. 1.9).

3.2

Für das bundesgerichtliche Verfahren sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Über eine Parteientschädigung ist nicht zu befinden, da dem Beschwerdeführer keine Kosten der Rechtsvertretung erwachsen sind (Art. 68 BGG).