6B_663/2011

1.

1.1

Der Beschwerdeführer beanstandet, seine Beweisanträge seien zu Unrecht abgewiesen worden. Er habe die Durchführung eines Lügendetektortests und die Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens beantragt, womit er hätte beweisen können, dass er weder mit Täuschungsvorsatz noch mit Schädigungsabsicht gehandelt habe. Auch die beantragte Befragung seiner Ehefrau wäre zur Erkundung der inneren Vorgänge im Zusammenhang mit den unterstellten Betrugshandlungen angezeigt gewesen.

1.2

Die Parteien haben Anspruch darauf, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen und Vorbringen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind. Ein Verzicht auf die Abnahme von weiteren Beweisen ist zulässig, wenn sich das Gericht aufgrund der bereits erhobenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass die abgelehnten Beweisanträge nichts an seiner Überzeugung zu ändern vermögen (BGE 134 I 140 E. 5.3; 131 I 153 E. 3).

1.3

Die Verwendung von Lügendetektoren als Methode der Wahrheitsfindung ist verfassungsmässig unzulässig (BGE 109 Ia 273 E. 7) und darf gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch nicht auf Antrag der beschuldigten Person zur eigenen Entlastung eingesetzt werden (Urteile 6B_708/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 1.6;6B_586/2008 vom 22. August 2008 E. 2). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die Verwendung von Lügendetektoren wurde auch in der auf den 1. Januar 2011 in Kraft getretenen, vorliegend jedoch noch nicht anwendbaren Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) für unzulässig erklärt, auch wenn die betroffene Person ihrer Anwendung zustimmt (vgl. Art. 140 StPO; BBl 2006 S. 1182 f.).

1.4

Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist Teil der Beweiswürdigung und gehört zum Aufgabenbereich des Gerichts. Eine Glaubwürdigkeitsbegutachtung durch eine sachverständige Person drängt sich nur bei Vorliegen besonderer Umstände auf. Dies ist etwa der Fall, wenn schwer interpretierbare Äusserungen eines Kleinkinds zu beurteilen sind, bei Anzeichen ernsthafter geistiger Störungen, welche die Aussageehrlichkeit des Zeugen beeinträchtigen könnten, oder wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeuge einer Beeinflussung durch Drittpersonen ausgesetzt ist (BGE 129 IV 179 E. 2.4; 129 I 49 E. 4; 128 I 81 E. 2). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Vorinstanz durfte ohne Willkür auf die Einholung des beantragten aussagepsychologischen Gutachtens verzichten.

1.5

Nicht ersichtlich ist schliesslich, was die Aussagen der Ehefrau des Beschwerdeführers zur Klärung des Sachverhalts beitragen könnten. Ob der Beschwerdeführer mit Täuschungsvorsatz und Schädigungsabsicht handelte, beurteilt sich - bei Fehlen eines Geständnisses - in erster Linie anhand der relevanten Umstände. Selbst wenn die Ehefrau des Beschwerdeführers bestätigen sollte, dass er keine Schädigungs- oder Bereicherungsabsicht hatte, hätten diese Aussagen kaum einen anderen Stellenwert als die Parteibehauptungen des Beschwerdeführers. Dass seine Ehefrau auch andere, allenfalls beweisrelevante Angaben zu den Tatvorwürfen machen könnte, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Die Vorinstanz verfällt nicht in Willkür, wenn sie dessen Beweisantrag abweist.

2.

2.1

Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 146 StGB und eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Er habe nicht mit Täuschungsvorsatz bzw. Schädigungsabsicht gehandelt. Er habe im interessierenden Zeitraum zahlreiche Internettransaktionen zur Zufriedenheit der Kunden ausgeführt. Es liege in der Natur unternehmerischen Handelns, dass es - gerade auch im Zusammenhang mit Massengeschäften - zu Leistungsstörungen kommen könne. Diese Gefahr bestehe vor allem, wenn sich der Anbieter mit variierender bzw. knapper Liquidität konfrontiert sehe. Auch in dieser Situation habe er die Kundschaft jedoch mehrheitlich zufriedenstellen können. Dies sei ein starkes Indiz, dass es ihm nicht darum gegangen sei, und er auch nicht damit gerechnet habe, bei den Kunden einen Schaden - auch nur einen vorübergehenden in Einzelfällen - anzurichten. Fraglich sei, ob angesichts der betroffenen Beträge überhaupt von einem Gefährdungsschaden gesprochen werden könne. Die Vorinstanz sei auf seine Einwände in Verletzung ihrer Begründungspflicht und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht eingegangen.

2.2

Die Vorinstanz führt aus, die Käufer hätten, sofern kein Liefertermin angegeben worden sei, davon ausgehen dürfen, sie könnten über den ersteigerten Gegenstand innert einiger Tage verfügen. Bei Ersteigerung des Gegenstands in Kenntnis einer Lieferfrist hätten sie den Erhalt der Ware innert der angegebenen Frist erwarten dürfen. Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach Vereinbarungen von Lieferfristen und "Noch-nicht-Besitz-Konstellationen" auf Plattformen wie Ricardo üblich und auch konform mit dem entsprechenden Regelwerk seien, sei unbehelflich und der in diesem Zusammenhang gestellte Beweisantrag mangels Relevanz abzuweisen. Die täuschende Handlung sei nicht darin zu suchen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Angebots bzw. der Ersteigerung noch nicht über den Gegenstand verfügt habe. Sie bestehe vielmehr darin, dass er die Lieferung der Gegenstände für den vereinbarten Zeitpunkt als gewiss dargestellt habe, obwohl er gewusst bzw. in Kauf genommen habe, zum gegebenen Zeitpunkt nicht liefern zu können (angefochtenes Urteil S. 7 und 10). Die Täuschung sei arglistig gewesen (angefochtenes Urteil S. 8 ff.). Die Käufer hätten eine zumindest vorübergehende Verminderung ihres Vermögens erlitten, da der Vorauszahlung keine wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung in Form der ersteigerten Ware gegenübergestanden sei (angefochtenes Urteil E. 6b S. 11). Der Beschwerdeführer habe mit Bereicherungs- und Schädigungsabsicht gehandelt. Er habe eine Täuschung der Käufer über die fristgerechte Lieferung in Kauf genommen und habe diese für den Fall des Eintritts gewollt. Nicht ausschlaggebend sei, ob Ursache für die verspätete Lieferung Lieferprobleme gewesen seien und ob der Beschwerdeführer die Waren tatsächlich habe liefern wollen (angefochtenes Urteil S. 13 f.). Der Umstand, dass eine Vielzahl von Internetauktionen offenbar reibungslos abgelaufen sei, spreche nicht gegen die Gewerbsmässigkeit der betrügerischen Handlungen (angefochtenes Urteil E. 9c S. 17).

2.3

2.3.1

Des Betrugs nach Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich namentlich strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.

2.3.2

Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände. Zukünftige Ereignisse sind, soweit sie jedenfalls ungewiss sind, keine Tatsachen. Wer Äusserungen oder Prognosen über künftige Vorgänge macht, täuscht somit nicht, auch wenn sie unwahr sind, d.h. nicht seiner wirklichen Überzeugung entsprechen. Prognosen können aber in Bezug auf die vom Täter zugrunde gelegten gegenwärtigen Verhältnisse (Prognosegrundlage) eine Täuschung darstellen. Massgebend ist, ob die Äusserung ihrem objektiven Sinngehalt nach einen Tatsachenkern enthält. Äusserungen oder Prognosen über künftige Vorgänge können zu einer Täuschung führen, wenn sie innere Tatsachen wiedergeben. Die Zukunftserwartung kann mithin als gegenwärtige innere Tatsache täuschungsrelevant sein (BGE 135 IV 76 E. 5.1 mit Hinweisen).

2.3.3

Arglist im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB ist gegeben, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 81 mit Hinweisen). Arglist wird auch bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 81 f.; 128 IV 18 E. 3a; je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann. Arglist scheidet indes aus, soweit die Behauptung des Erfüllungswillens mittels Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit überprüfbar ist und sich aus der möglichen und zumutbaren Prüfung ergeben hätte, dass der andere zur Erfüllung nicht fähig ist (BGE 118 IV 359 E. 2 mit Hinweisen).

2.3.4

Ein Vermögensschaden liegt nach der Rechtsprechung vor bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven und wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert wird. Letzteres ist der Fall, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 129 IV 124 E. 3.1 mit Hinweisen). Der Schaden als Vermögensnachteil hat beim Betrugstatbestand der Bereicherung als Vermögensvorteil zu entsprechen (Erfordernis der Stoffgleichheit; BGE 134 IV 210 E. 5.3).

2.4

Der vorinstanzliche Entscheid verletzt Bundesrecht.

2.4.1

Zwar genügt im Rahmen von Art. 146 StGB nach ständiger Rechtsprechung eine bloss vorübergehende Schädigung (vgl. BGE 123 IV 17 E. 3d; 121 IV 104 E. 2c; 120 IV 122 E. 6b/bb). Dies ist namentlich bei einer Vermögensgefährdung der Fall, welche sich in der Buchhaltung durch Wertberichtigungen oder Rückstellungen niederschlägt, oder wenn der Täter später (unter dem Druck des drohenden oder hängigen Strafverfahrens) Ersatz leistet. Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche können den eingetretenen Schaden beheben, führen jedoch nicht zur Verneinung eines Schadenseintritts (ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 216; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. I, 3. Aufl. 2010, N. 36 S. 331). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz begründet demgegenüber nicht jede verzögerte Vertragserfüllung einen Vermögensschaden im Sinne von Art. 146 StGB, auch nicht wenn sie von vornherein feststand oder in Kauf genommen wurde und der Täter dennoch eine Vorauszahlung verlangt hat (STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, N. 57 S. 406). Die Folgen von Leistungsstörungen bei Kaufverträgen sind im schweizerischen Recht in Art. 102 ff. und Art. 190 f. OR geregelt. Gemäss Art. 107 Abs. 2 OR kann der Käufer nach erfolgter Fristansetzung auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, oder statt dessen, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrag zurücktreten (vgl. dazu BGE 123 III 16 E. 4 mit Hinweisen; Urteil 1P.802/2005 vom 9. März 2006 E. 7). Die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung ist gemäss Art. 108 OR nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde (Ziff. 1), wenn infolge Verzugs des Schuldners die Leistung für den Gläubiger nutzlos geworden ist (Ziff. 2) oder wenn sich aus dem Vertrag die Absicht der Parteien ergibt, dass die Leistung genau zu einer bestimmten oder bis zu einer bestimmten Zeit erfolgen soll (Ziff. 3). Tritt der Käufer vom Vertrag zurück, kann er das Geleistete zurückfordern (vgl. Art. 109 Abs. 1 OR).

Geht dem Verkäufer der Erfüllungswille nicht grundsätzlich ab und kommt er seinen Pflichten im Falle eines Verzugs nach, fehlt es in der Regel sowohl an einem Vermögensschaden des Käufers als auch an einer Bereicherung des Verkäufers. Eine generelle strafrechtliche Erfassung von (eventualvorsätzlich in Kauf genommenen) Leistungsstörungen bei der Vertragsabwicklung wäre nicht sachgerecht, da solche oftmals nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden können und damit eine übermässige Pönalisierung des Wirtschaftsverkehrs einherginge.

2.4.2

Fraglich ist zudem, ob in der zu Unrecht in Aussicht gestellten "Rechtzeitigkeit der Lieferung" eine Täuschung im Sinne von Art. 146 StGB gesehen werden kann. Die Rechtzeitigkeit der Lieferung einer Sache ist ein zukünftiges Ereignis. Sie kann - namentlich wenn sich der Verkäufer die Sache zuerst beschaffen muss - ungewiss sein und ist insoweit keine Tatsache (vgl. oben E. 2.3.2). Eine Täuschung ist zu verneinen, soweit der Verkäufer rechtzeitig liefern will und er lediglich durch den Vertragsabschluss und die Einforderung der Vorauszahlung zum Ausdruck bringt, er werde dazu auch in der Lage sein. Anders verhält es sich, wenn er die Rechtzeitigkeit der Lieferung beim Vertragsabschluss bzw. im Zeitpunkt der Vorauszahlung durch den Käufer mit unwahren gegenwärtigen oder vergangenen Tatsachen untermauert. Dies ist der Fall, wenn er fälschlicherweise behauptet, er sei bereits im Besitz der Ware. Darin liegt eine falsche gegenwärtige Tatsache. Eine Täuschung über die Verfügungsmacht kann auch konkludent erfolgen, wenn beispielsweise das betreffende Regelwerk bei Internetauktionen dem Verkäufer verbietet, Waren anzubieten, die er nicht besitzt bzw. hinsichtlich derer er nicht verfügungsberechtigt ist und sich auch aus dessen Angaben nichts Gegenteiliges ergibt. Selbst bei dieser Sachlage ist ein Betrug mangels eines Vermögensschadens und einer Bereicherungsabsicht grundsätzlich zu verneinen, wenn sich der Verkäufer die Ware beschafft und dennoch liefert oder wenn er dem Käufer die Vorauszahlung umgehend oder zumindest innert nützlicher Frist nach der Verzichtserklärung auf die nachträgliche Vertragserfüllung zurückerstattet.

Fehlt es am Vermögensschaden und der Bereicherungsabsicht, können bei einer Täuschung über die Verfügbarkeit der Ware allenfalls die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) zur Anwendung gelangen (vgl. Urteil 6S.184/2003 vom 16. September 2003 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 129 IV 305).

2.5

2.5.1

Des Betrugs macht sich nach der Rechtsprechung jedoch strafbar, wer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keinen Leistungswillen hat (BGE 118 IV 359 E. 2; 73 IV 225), d.h. wer als Verkäufer seiner Pflicht zur Lieferung der Ware nicht nachkommen will, und den vorausbezahlten Kaufpreis für sich behält. Die Behauptung des Erfüllungswillens ist für den Vertragspartner als innere Tatsache in der Regel nicht überprüfbar und daher arglistig.

Die arglistige Täuschung kann auch darin bestehen, dass der Verkäufer dem Käufer vorspiegelt, er sei bereits im Besitz der Ware, und diesen dadurch zur Vorauszahlung des Kaufpreises veranlasst. Ist der Verkäufer in der Folge nicht in der Lage, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen (d.h. kann er weder die Sache liefern noch die Vorauszahlung zurückerstatten), nahm er dies in Kauf und wollte er die mit der Vorauszahlung einhergehende Bereicherung für den Fall des Eintritts, erfüllt er den Tatbestand des Betrugs.

2.5.2

Dem Beschwerdeführer wird in der Anklage vorgeworfen, er habe die Käufer sowohl über seinen Verkaufswillen als auch über seine Lieferfähigkeit getäuscht, und er habe die Zahlungen der Käufer für seinen Lebensunterhalt und denjenigen seiner Familie verwendet. Dieses Verhalten fällt grundsätzlich unter den Tatbestand des Betrugs. Voraussetzung ist jedoch, dass dem Beschwerdeführer nachgewiesen werden kann, dass er die Käufer arglistig über seinen Leistungswillen oder die Verfügbarkeit der Ware täuschte, dass diese einen Vermögensschaden erlitten (Nichtlieferung bzw. Nichtrückerstattung des Kaufpreises) und dass er dies zumindest in Kauf nahm. Die Vorinstanz durfte die Fragen, ob der Beschwerdeführer die Käufer über seinen Verkaufswillen oder die Verfügbarkeit der Ware täuschte, nicht offenlassen und ihn mit der Begründung verurteilen, die Täuschung und der Vermögensschaden lägen in der verspäteten Vertragserfüllung.

Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen und die Angelegenheit zur erneuten Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verurteilung wegen Betrugs im Zusammenhang mit dem Erwerb der Mobiltelefone mit einer 24-monatigen Abonnementsverpflichtung. Die Vorinstanz halte bezüglich seines Zahlungswillens lapidar fest, der subjektive Tatbestand sei erfüllt, da aus den nicht bezahlten Rechnungen und den weitergegebenen Mobiltelefonen nichts anderes gefolgert werden könne. Sie wäre verpflichtet gewesen, hinsichtlich seiner Motivlage beim Vertragsabschluss weit mehr Abklärungen durchzuführen. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb die Verkäufer, welche ihm den Ankauf einer grösseren Zahl von Geräten via Geschäft und die Weitergabe empfohlen hätten, zu diesen Umständen nicht befragt worden seien.

3.2

Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (Art. 9 BV) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 134 IV 36 E. 1.4.1). Der Unschuldsvermutung kommt in ihrer Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 127 I 38 E. 2a; 124 IV 86 E. 2a; je mit Hinweisen).

Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen, welche das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüft (vgl. BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 125 IV 242 E. 3c S. 252; je mit Hinweisen). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 134 I 140 E. 5.4 mit Hinweisen).

3.3

Der Beschwerdeführer erwarb innert kurzer Zeit eine grössere Anzahl Mobiltelefone, welche offensichtlich nicht alle für seinen persönlichen Gebrauch bestimmt waren. Da er sich in der Folge nicht um die Abonnementsverträge kümmerte und die Mobiltelefone ohne Abonnementsverpflichtung verkaufte bzw. weitergab, liegt der Schluss nahe, dass er diese Absicht bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses verfolgte. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung ist nicht willkürlich, zumal der Beschwerdeführer nicht darlegt, welche anderen Gründe ihn zwischen November 2007 und Januar 2008 zum Erwerb von insgesamt zehn Mobiltelefonen hätten veranlassen können. Nicht ersichtlich ist, was die Verkäufer zu dessen Motivlage aussagen könnten, nachdem er sich selber nicht dazu äussert. Vorliegend geht es um eine geringere Anzahl von Mobiltelefonen als in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil 6B_1007/2010 vom 28. März 2011 (E. 2). Die Situation ist, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, jedoch die gleiche. Die vorinstanzliche Verurteilung wegen Betrugs verletzt kein Bundesrecht.

4.

4.1

Die Beschwerde ist im Schuldpunkt teilweise gutzuheissen. Damit erübrigt sich eine Prüfung der Rügen betreffend die Strafzumessung.

4.2

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird im Umfang des teilweisen Obsiegens des Beschwerdeführers gegenstandslos. Soweit er unterliegt, ist es zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Der Kanton St. Gallen hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren im Umfang seines teilweisen Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Entschädigung ist dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zuzusprechen.