6B_702/2021

1.

1.1

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 139 Ziff. 2 und 3 in Verbindung mit Art. 27 StGB. Sie bringt vor, sowohl bei der Gewerbsmässigkeit als auch bei der Bandenmässigkeit handle es sich um sogenannte persönliche Merkmale im Sinne von Art. 27 StGB, die nur bei demjenigen Täter und Teilnehmer berücksichtigt werden dürften, bei dem sie tatsächlich vorliegen würden. Ihre Verurteilung wegen Gehilfenschaft zum gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl würde mithin voraussetzen, dass sie selbst gewerbsmässig gehandelt und den Ladendiebstählen als Mitglied einer Bande Vorschub geleistet habe. Die Vorinstanz behaupte mit ihren Ausführungen gerade nicht, dass sie (die Beschwerdeführerin) die beiden Qualifikationsmerkmale in eigener Person erfüllt habe. Stattdessen versuche die Vorinstanz, ihr die durch die Haupttäter verwirklichten Qualifikationsmerkmale mittels eines diffusen "Gesamtzusammenhangs" "zuzurechnen". Zudem lege die Vorinstanz auch nicht dar, welche der von ihr summarisch aufgeführten Umstände ihrer Ansicht nach konkret auf das persönliche Merkmal der Gewerbsmässigkeit und welche davon auf das persönliche Merkmal der Bandenmässigkeit schliessen liessen. Aus der vorinstanzlichen Sachverhaltsdarstellung ergebe sich nicht, dass sie aus dem Deliktsgut überhaupt je etwas direkt oder indirekt erhalten habe. Ebenso wenig sei erstellt, dass sie mit ihren grösstenteils belanglosen Beihilfehandlungen die Erzielung von deliktischen Einkünften angestrebt habe. Folgerichtig mache die Vorinstanz nicht geltend, sie (die Beschwerdeführerin) habe von den Diebstählen in irgendeiner Form finanziell profitiert. Weiter sei die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gelangt, sie (die Beschwerdeführerin) habe nicht als Mittäterin gehandelt. Damit falle sie als Bandenmitglied von vornherein ausser Betracht. Im Ergebnis sei sie vom Vorwurf der Gehilfenschaft zum gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl freizusprechen und stattdessen der mehrfachen Gehilfenschaft zum (einfachen) Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 25 StGB schuldig zu sprechen (Beschwerde S. 3 ff.).

1.2

Die Vorinstanz hält fest, 47 der 49 angeklagten Ladendiebstähle vom 11. November 2016 bis 3. April 2017 seien aufgrund der rechtskräftigen Urteile gegen die mitangeklagten Haupttäter B.________, C.________ und D.________, welche allesamt wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls schuldig gesprochen worden seien, bewiesen. Die nachweisbaren Unterstützungshandlungen der Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 18. März bis 5. April 2017 (die Anklagesachverhalte Nr. 30-38 und Nr. 40-49 betreffend) würden mit diesen Diebstählen in engem Zusammenhang stehen. Ihre Verantwortlichkeit für den Aufbau und die Organisation der Diebesbande sei zwar nicht erstellt. Mit anderen Worten sei nicht bewiesen, dass die Beschwerdeführerin bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Diebstähle vorsätzlich und in massgebender Weise mit den Haupttätern zusammen gewirkt habe, so dass sie als Hauptbeteiligte dastehen würde und eine tatbeherrschende Stellung innegehabt hätte. Eine Mittäterschaft der Beschwerdeführerin am betreffenden gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl liege damit nicht vor. Indes habe sie die Haupttäter auf vielfältige Art und Weise unterstützt und dadurch die Ladendiebstähle gefördert. So habe sie vor dem Ladendiebstahl vom 18. März 2017 in der Migros in U.________ ihr Telefon an C.________ ausgehändigt, damit dieser die Anweisungen von B.________ zum Vorgehen habe entgegennehmen können. Später an diesem Tag habe sie an der V.________ in W.________ zwei grosse Taschen mit diversen Kosmetikgeräten entgegengenommen, diese in die Wohnung gebracht, die Ware gezählt, diese unter dem Bett versteckt und B.________ Rückmeldung über die entwendete Ware und deren Qualität gegeben. Des Weiteren habe sie am 23. März 2017 das Facebook-Profil "E.________" eingerichtet und bis am 25. März 2017 Fotos von gestohlenen Parfüms, Kosmetikprodukten, Rasierklingen und Alkoholflaschen auf das Profil hochgeladen. Am 29. März 2017 habe sie B.________ per Facebook-Messenger mitgeteilt, dass sie das Auto und Make-Up von ihm haben wolle; er solle ihr die Fotos vom Make-Up schicken und mitteilen, wie viel er für das Make-Up wolle und welche Parfümmarken er habe. Sie habe beabsichtigt, das gestohlene Make-Up zu verkaufen. Am 30. März 2017 habe sie gestohlene Haarglätter und mehrere Flaschen des Champagners "Moët & Chandon" von C.________ entgegengenommen.

Am Tag darauf habe sie angeboten, mit C.________ einen Ladendiebstahl zu begehen. Zudem habe sie am 5. April 2017 in ihrer Wohnung 17 kg gestohlene Fleischware, zwei gestohlene Flaschen "Scotch Whisky EST 1830", diverse gestohlene Parfüms und Make-Up sowie Rasierapparate aufbewahrt. Die Beschwerdeführerin habe dadurch jeweils einen kausalen Beitrag zu den Ladendiebstählen geleistet und die Erfolgschancen der übrigen Beteiligten erhöht. Dabei habe sie über die deliktische Tätigkeit der Haupttäter Bescheid gewusst und spätestens ab dem 18. März 2017 detaillierte Kenntnis von deren Machenschaften gehabt. Auch habe sie gewusst, dass die fragliche Ware gestohlen gewesen sei. Mit diesem Wissen habe sie ihre Mitwirkung für konkrete Handlungen angeboten und die Haupttäter willentlich mit einzelnen Hilfestellungen unterstützt oder eine Unterstützung zumindest in Kauf genommen. Im Gegenzug sei sie bei der Auswahl der zu stehlenden Ware berücksichtigt worden; so sei beispielsweise auf einem Bild einer Überwachungskamera deutlich zu erkennen, wie C.________ zunächst vor einem Regal mit Babywindeln gestanden und anschliessend mit einem vollbepackten Einkaufswagen samt Windeln das Geschäft verlassen habe. Sie habe damit im doppelten Sinne vorsätzlich, also sowohl hinsichtlich ihrer Unterstützungshandlungen als auch hinsichtlich der gewerbs- und bandenmässigen Ladendiebstähle gehandelt. Aus dem Gesamtzusammenhang der erstellten einzelnen Beihilfehandlungen der Beschwerdeführerin, ihrer Verbindung zur Diebesbande, insbesondere ihrer (damaligen) Liebesbeziehung zum mutmasslichen Anführer B.________, ihrem Wissen über das Umfeld von B.________ - insbesondere nach seiner Haftentlassung Ende Oktober 2016 - sowie über diesen selbst, ihrem weitgehend fehlenden legalen Einkommen, ihrer am 29. März 2017 ausdrücklich gegenüber der Diebesbande kundgegebenen Bereitschaft, mit einem anderen Bandenmitglied einen Ladendiebstahl zu begehen, sowie aufgrund der Tatsache, dass von dieser Diebesbande unter anderem ihr mitangeklagter Ex-Partner B.________ nebst C.________ und D.________ rechtskräftig wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls verurteilt worden sei, lasse sich ohne Weiteres schliessen, dass auch der Beschwerdeführerin die persönlichen Qualifikationsmerkmale der Banden- und Gewerbsmässigkeit gemäss Art 27 StGB als Gehilfin zuzurechnen seien (angefochtenes Urteil S.

22 ff., insb. S. 24 ff.).

1.3

1.3.1

Wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Ziff. 1 von Art. 139 StGB). Der Dieb wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen bestraft, wenn er gewerbsmässig stiehlt (Ziff. 2). Der Dieb wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft, wenn er den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat (Ziff. 3 Abs. 1 und 2).

1.3.2

Nach der Rechtsprechung liegt der Ansatzpunkt für die Definition der Gewerbsmässigkeit im berufsmässigen Handeln. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt (BGE 116 IV 319 E. 4). Wesentlich für die Annahme der Gewerbsmässigkeit ist, dass der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, sich darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben (BGE 129 IV 253 E. 2.1; 119 IV 129 E. 3a; 116 IV 319 E. 4c; Urteile 6B_409/2021 vom 19. August 2022 E. 2.2.2;6B_333/2018 vom 23. April 2019 E. 2.3.1;6B_259/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 5.1; je mit Hinweisen).

1.3.3

Der Rechtsprechung zufolge ist Bandenmässigkeit anzunehmen, wenn zwei oder mehr Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Das Qualifikationsmerkmal der Bande setzt gewisse Mindestansätze einer Organisation, etwa Rollen- oder Arbeitsteilung, und eine Intensität des Zusammenwirkens in einem Masse voraus, dass von einem stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses nur kurzlebig ist. Dieser Zusammenschluss ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt. In subjektiver Hinsicht muss sich der Täter des Zusammenschlusses und der Zielrichtung der Bande bewusst sein. Sein Vorsatz muss die die Bandenmässigkeit begründenden Tatumstände umfassen. Bandenmässige Tatbegehung ist nur anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist (BGE 135 IV 158 E. 2 f.; 124 IV 86 E. 2b; 122 IV 265 E. 2b; 105 IV 181 E. 4b; 100 IV 219 E. 2; Urteile 6B_691/2022 vom 17. Oktober 2022 E. 3.1.1;6B_643/2020 vom 12. März 2021 E. 1.3; je mit Hinweisen). Diese Begriffsbeschreibung verdeutlicht, dass es sich bei der bandenmässigen Tatbegehung gar um eine gegenüber der Mittäterschaft intensivierte Form gemeinsamen deliktischen Vorgehens handelt, die durch ein gemeinsames, übergeordnetes Bandeninteresse sowie einen gefestigten Bandenwillen gekennzeichnet ist (zum Ganzen: BGE 147 IV 176 E. 2.4.2; Urteil 6B_923/2022 vom 5. Oktober 2022 E. 1.2.1; je mit Hinweisen).

1.3.4

Gemäss Art. 25 StGB ist als Gehilfe strafbar, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet, die Tat jedoch nur durch einen untergeordneten Tatbeitrag unterstützt. Als Hilfeleistung gilt jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Die Hilfeleistung muss tatsächlich zur Tat beitragen und die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Beihilfe nicht zur Tat gekommen wäre (BGE 129 IV 124 E. 3.2; 121 IV 109 E. 3a; 120 IV 265 E. 2c/aa; je mit Hinweisen). In subjektiver Hinsicht muss der Gehilfe wissen oder sich darüber im Klaren sein, dass er einen Beitrag zu einer bestimmten Straftat leistet und dass er dies will oder in Kauf nimmt. Es genügt, wenn der Gehilfe den Geschehensablauf voraussieht, d.h. die wesentlichen Merkmale des vom Täter zu verwirklichenden strafbaren Tuns erkennt. Einzelheiten der Tat braucht er hingegen nicht zu kennen (BGE 132 IV 49 E. 1.1; 128 IV 53 E. 5f/cc; je mit Hinweisen).

1.3.5

Der Gehilfe unterliegt grundsätzlich der Strafandrohung des Haupttäters. Er wird gemäss Art. 25 i.V.m. Art. 48a StGB jedoch milder bestraft. Besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die Strafbarkeit erhöhen, vermindern oder ausschliessen, werden allerdings nur bei dem Täter oder Teilnehmer berücksichtigt, bei dem sie vorliegen (Art. 27 StGB), d.h. der sie selbst erfüllt. Als persönliche Merkmale im Sinne von Art. 27 StGB gelten namentlich auch die Qualifikationsgründe der Gewerbs- und Bandenmässigkeit von Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB (BGE 147 IV 176 E. 2.4.2; 105 IV 182 E. 2a; 70 IV 125; Urteile 6B_333/2018 vom 23. April 2019 E. 2.3.3;6B_976/2015 vom 27. September 2016 E. 10.3.3;6B_980/2014 vom 2. April 2015 E. 1.4;6B_207/2013 vom 10. September 2013 E. 1.3.2; je mit Hinweisen).

1.4

1.4.1

Wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, geht aus den vorinstanzlichen Erwägungen nicht hervor, dass sie ihre Hilfeleistungen gewerbsmässig erbracht hat. Hierfür genügt nicht, dass sie bei der Auswahl der zu stehlenden Ware "beispielsweise" in einem Fall mit Babywindeln berücksichtigt worden sein soll. Dasselbe gilt, soweit die Vorinstanz die Gewerbsmässigkeit mit dem weitgehend fehlenden legalen Einkommen der Beschwerdeführerin begründen wollte. Dass sie durch ihre deliktischen Handlungen Einkünfte erzielt oder zu erzielen beabsichtigt hätte, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung ihrer Lebensgestaltung darstellten, ist nicht belegt. Im Übrigen kann der Beschwerdeführerin als blosse Gehilfin der Deliktsbetrag von rund Fr. 28'000.--, der sich gemäss Vorinstanz aus den Diebstählen während der fraglichen Periode zusammensetzt, auch nicht ohne Weiteres angerechnet werden.

1.4.2

Wie erwähnt, zeichnet die bandenmässige Tatbegehung ein gemeinsames, übergeordnetes Bandeninteresse sowie einen gefestigten Bandenwillen aus (E. 1.3.3 hiervor). Jedenfalls setzt das Qualifikationsmerkmal von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB voraus, dass der Tatbeteiligte als Mitglied der Bande handelt (vgl. TRECHSEL/NOLL/PIETH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 7. Aufl. 2017, S. 225; GUNHILD GODENZI, Strafbare Beteiligung am kriminellen Kollektiv, 2015, S. 155 ff.; bereits PETER PRAGER, Der qualifizierte Diebstahl, 1946, S. 33 ff.). Ist der Gehilfe nicht Bandenmitglied, ist er wegen (mehrfacher) Gehilfenschaft zu Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen (Urteil 6B_207/2013 vom 10. September 2013 E. 1.3.2). Mitgliedschaft steht für eine spezifische Form der Integration in das Kollektiv; sie kennzeichnet die Rolle des Täters und anderer Personen innerhalb des Kollektivs (GODENZI, a.a.O., S. 149 ff. mit weiteren Hinweisen).

Dem vorinstanzlichen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin (zumindest zeitweilig) integraler Bestandteil der Diebesbande war, welche zwischen dem 11. November 2016 und 3. April 2017 namentlich in der Person von B.________, C.________ und D.________ 47 Ladendiebstähle beging. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz erbrachte die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 18. März bis 5. April 2017 diverse Hilfsleistungen, welche die fraglichen, in diese Periode fallenden Ladendiebstähle förderten (vgl. E. 1.2 hiervor). Daraus kann indes nicht der zwingende Schluss gezogen werden, sie hätte Aufgaben für die Bande wahrgenommen, und so ihren Teil zu deren Zusammenhalt und zur Verwirklichung des Bandenzwecks beigetragen. Die Vorinstanz geht denn auch davon aus, dass die Beschwerdeführerin bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Diebstähle nicht in massgebender Weise mit den Haupttätern zusammenwirkte. Die "Verbindung" der Beschwerdeführerin zur Diebesbande führt sie im Wesentlichen auf die Partnerschaft der Beschwerdeführerin mit dem Bandenmitglied B.________ im tatrelevanten Zeitraum zurück. Im Übrigen spricht der Umstand, dass die Beschwerdeführerin am 29./31. März 2017 B.________ vorschlug bzw. anbot (vgl. Urteil S. 20 ff.) und damit "gegenüber der Diebesbande" ihre Bereitschaft kundtat (Urteil S. 26), mit C.________ einen Ladendiebstahl zu begehen, vielmehr gegen ihre Stellung als Mitglied dieser Diebesbande. Dass die Beschwerdeführerin detaillierte Kenntnis von den "Machenschaften" der Haupttäter hatte, ändert nichts am Ganzen (Urteil 6B_207/2013 vom 10. September 2013 E. 1.2.1 und 1.3.2; vgl. BGE 70 IV 125 in Bezug auf die Gewerbsmässigkeit).

1.5

Die Rügen erweisen sich als begründet. Der Schuldspruch wegen Gehilfenschaft zu gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls verletzt Bundesrecht. Die Beschwerdeführerin ist wegen mehrfacher Gehilfenschaft zu Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen. Mithin liegt keine Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB (mehr) vor, weshalb die angeordnete Landesverweisung aufzuheben ist. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Die Vorinstanz wird entsprechend die Strafzumessung neu vornehmen müssen. Damit erübrigt es sich, die weiteren Anträge der Beschwerdeführerin zu behandeln.

2.

Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton St. Gallen hat der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG).