8C_87/2017

1.

Kommt bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis keine Einigung zu Stande, so hat der Arbeitgeber gemäss Art. 34 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) eine Verfügung zu erlassen. Verfügungen des Arbeitgebers können nach Art. 36 BPG mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist das die Kündigungsverfügung erlassende Bundesamt somit - entgegen der Bezeichnung im angefochtenen Entscheid - Partei und nicht Vorinstanz.

2.

Der angefochtene Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betrifft ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis, d.h. eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit (Art. 82 lit. a BGG). Aufgrund der geltend gemachten Entschädigungsansprüche handelt es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, und es liegt kein Ausschlussgrund vor (Art. 83 lit. g BGG). Die verlangte Entschädigung übersteigt die Streitwertgrenze von Fr. 15'000.- (Art. 51 Abs. 1 lit. a, Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG). Die Beschwerde ist somit grundsätzlich zulässig. Der Beschwerdeführer ist als Adressat des angefochtenen Entscheids besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung (Art. 89 Abs. 1 BGG).

3.

Das Bundesgericht prüft frei die richtige Anwendung des Bundesrechts (Art. 95 lit. a BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat; es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz auf entsprechende Rüge oder von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig bedeutet dabei willkürlich (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). Sachverhaltsrügen unterliegen deshalb dem qualifizierten Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Es genügt nicht, einen von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr ist in der Beschwerdeschrift darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.3; Urteil 8C_895/2015 vom 8. März 2016 E. 2).

4.

4.1

Das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit einem Beschäftigungsgrad von 30 Prozent gemäss Arbeitsvertrag vom 27. April 2016 wurde laut Kündigungsverfügung vom 12. Juli 2016 wegen der häufigen krankheitsbedingten Absenzen aufgelöst.

4.2

Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses gestützt auf das Bundespersonalrecht (Art. 10 Abs. 3 BPG in der seit 1. Juli 2013 in Kraft stehenden Fassung; bis 30. Juni 2013 Art. 12 Abs. 6 BPG; vgl. auch die Botschaft des Bundesrates vom 31. August 2011 zu einer Änderung des Bundespersonalgesetzes, BBl 2011 6703, 6714, wonach Art. 10 Abs. 3 BPG mit dem bisherigen Art. 12 Abs. 6 BPG identisch ist, so dass die dazu ergangene Rechtsprechung auch unter der Herrschaft von Art. 10 Abs. 3 BPG Geltung hat; Urteile 8C_895/2015 vom 8. März 2016 E. 3.1;8C_541/2015 vom 19. Januar 2016 E. 4 mit Hinweis), namentlich wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft des Arbeitnehmers, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten (Art. 10 Abs. 3 lit. c BPG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Der Angestellte ist nicht geeignet oder untauglich, wenn er aus objektiven Gründen, die mit seiner Person in Zusammenhang stehen und einen Bezug zur Arbeit haben müssen, nicht oder nur ungenügend in der Lage ist, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten. Gesundheitliche Probleme sind deutliche Indizien einer bestehenden Untauglichkeit oder Ungeeignetheit (HARRY NÖTZLI, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz [BPG], 2013, N. 35 zu Art. 12 BPG; DERSELBE, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, 2005, Rz. 202). Im Gegensatz zur subjektiv motivierten fehlenden Bereitschaft sind mangelnde Eignung und Tauglichkeit objektive, nicht vom Angestellten verschuldete Gründe. Solche sind nicht leichthin anzunehmen, ist doch der Arbeitgeber gemäss Art. 19 Abs. 1 BPG gehalten, alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, bevor er einer angestellten Person ohne deren Verschulden kündigt (Urteil 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 8.2). Kündigt der Arbeitgeber einer angestellten Person ohne deren Verschulden, so unterstützt er ihr berufliches Fortkommen (Art. 19 Abs. 2 BPG). Gemäss Art. 11a Abs. 1 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV; SR 172.220.111.3) hat die zuständige Stelle bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinderung einer angestellten Person alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten auszuschöpfen, um die betroffene Person wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern.

Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen eine Verfügung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber gut und weist sie die Sache nicht ausnahmsweise an die Vorinstanz zurück, so muss sie dem Beschwerdeführer eine Entschädigung zusprechen, wenn sachlich hinreichende Gründe für die ordentliche Kündigung oder wichtige Gründe für die fristlose Kündigung fehlen oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (Art. 34b Abs. 1 lit. a BPG). Die Entschädigung wird von der Beschwerdeinstanz unter Würdigung aller Umstände festgelegt und beträgt in der Regel mindestens sechs Monatslöhne und höchstens einen Jahreslohn (Art. 34b Abs. 2 BPG).

5.

5.1

Gemäss Darstellung im angefochtenen Entscheid fehlte der Beschwerdeführer wegen Rückenbeschwerden seit dem Jahre 2006 wiederholt und während immer längeren Zeitabschnitten am Arbeitsplatz. Der Beschwerdegegner habe ihm daher auf den 1. März 2015 eine neue Stelle mit einem Pensum von 50 Prozent angeboten. Da er diese Vorgaben nicht habe einhalten können, sei ihm anlässlich des Standortgesprächs vom 18. Januar 2016 zugestanden worden, Liegepausen vor Ort einzuschalten und allenfalls ein Restpensum von zu Hause aus zu erledigen. Die Massnahmen hätten dem Beschwerdeführer ermöglichen sollen, das vorgesehene Arbeitspensum von 50 Prozent zu erfüllen. Zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit habe der Arbeitgeber einen Bericht des Medical Service eingeholt. Gemäss dessen Stellungnahme vom 19. April 2016 habe die im Vordergrund stehende Rückenproblematik trotz fachärztlicher Behandlung nicht entscheidend und anhaltend verbessert werden können. Die gesundheitliche Situation bleibe labil, und es sei auch künftig mit wiederkehrenden Krankheitsabsenzen zu rechnen. Eine stabile Arbeitsfähigkeit von 50 Prozent könne in naher Zukunft nicht erreicht werden, wobei auch bei einem tieferen Beschäftigungsgrad keine Stabilität erzielt werden könne. Aufgrund des jahrelangen, therapieresistenten Beschwerdebildes sehe die Prognose ungünstig aus. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, aufgrund des beschriebenen Krankheitsverlaufs mit immer häufiger auftretenden Absenzen vom Arbeitsplatz sei von einer langdauernden Krankheit auszugehen. Weil überdies im Kündigungszeitpunkt nicht mit einer baldigen Besserung des Gesundheitszustandes zu rechnen war, erachtete die Vorinstanz den Kündigungsgrund der mangelnden Tauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 lit. c BPG als erfüllt.

5.2

Das Bundesverwaltungsgericht prüfte weiter, ob der Arbeitgeber vor der Aussprechung der Kündigung alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten einer Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess bzw. einer Weiterbeschäftigung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BPG in Verbindung mit Art. 11a Abs. 1 Satz 1 BPV ausgeschöpft hat. Dabei ging die Vorinstanz davon aus, dass der Beschwerdeführer beim Beschwerdegegner reine Büroarbeiten verrichtete. Tätigkeiten mit noch geringerer körperlicher Belastung konnte ihm laut Bundesverwaltungsgericht weder der Arbeitgeber noch die übrige Bundesverwaltung anbieten. Es stünden dort kaum Stellen ohne eine im normalen Rahmen vorhandene Stabilität der Leistungsfähigkeit zur Verfügung. Der Beschwerdeführer sei nicht in der Lage, konstant und zuverlässig ein vereinbartes Pensum zu verrichten. Insbesondere sei nicht voraussehbar, an welchen Tagen er seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachkommen könne. Bei dieser Ausgangslage sei es nachvollziehbar, wenn der Beschwerdegegner für den Beschwerdeführer keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr gefunden habe. Folglich bleibe auch kein Raum für eine Entschädigung gestützt auf Art. 34b Abs. 1 lit. a BPG.

5.3

Der Beschwerdeführer rügt die tatsächlichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts im Zusammenhang mit der Frage, ob der Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 lit. c BPG gegeben sei. Er bringt vor, im Zeitpunkt der Kündigung habe der vereinbarte Beschäftigungsgrad nicht mehr 50 Prozent, sondern lediglich noch 30 Prozent betragen. Eine Auflösung des Arbeitsvertrages wäre somit nur dann sachlich begründet gewesen, wenn er nachgewiesenermassen zur Erfüllung eines entsprechenden Pensums nicht mehr in der Lage gewesen wäre. Gemäss Arbeitszeitübersicht habe er in den vorangehenden Jahren zwischen 29.9 und 32.2 Prozent gearbeitet. Gestützt auf diese Erfahrungswerte sei der Arbeitgeber gemäss Standortprotokoll vom 21. April 2016 davon ausgegangen, der Beschäftigungsgrad von 30 Prozent entspreche der ausgewiesenen Arbeitsfähigkeit. Der Medical Service lege im Bericht vom 19. April 2016 einzig dar, dass im Rahmen einer Beschäftigung von 50 Prozent nicht von einer stabilen Leistungsfähigkeit ausgegangen werden könne. Hingegen ergebe sich daraus nicht, dass keine Leistungserbringung im vereinbarten Umfang von 30 Prozent mehr möglich wäre.

5.4

Was der Beschwerdeführer gegen die tatsächlichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts vorbringt, ist nicht geeignet, diese als offensichtlich falsch im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG auszugeben. Obwohl der Arbeitgeber durch verschiedene Massnahmen versucht hat, den Beschwerdeführer bei der Erledigung des ab März 2015 vereinbarten Arbeitspensums von 50 Prozent zu unterstützen (Liegepausen, Homeoffice), konnte er dieses nicht einhalten. Aufgrund der häufigen krankheitsbedingten Absenzen vom Arbeitsplatz war er seit längerem objektiv nicht mehr oder nur noch ungenügend in der Lage, eine konstante Arbeitsleistung zu erbringen. Es war insbesondere nicht voraussehbar, an welchen Tagen er leistungsfähig war. Die immer wieder auftretenden Abwesenheiten stellten den Beschwerdegegner nachvollziehbarerweise vor betriebliche Probleme, indem er sich nicht auf eine stabile Arbeitsfähigkeit seines Arbeitnehmers verlassen konnte. Für ein reibungsloses Funktionieren des Betriebes war er auf eine einigermassen regelmässige Arbeitserledigung angewiesen. Da die Lösung mit dem 50 Prozent-Pensum nicht länger umsetzbar war, wurde anlässlich des Standortgesprächs vom 21. April 2016 eine Reduktion auf 30 Prozent beschlossen, was in etwa der effektiven Leistungsfähigkeit im vorangegangenen Jahr entsprach. Laut Beschwerdegegner handelte es sich dabei um eine Schadensbegrenzungsmassnahme. Das weitere Vorgehen wurde ausdrücklich vom Ergebnis der in Auftrag gegebenen Abklärung des Medical Service abhängig gemacht. Diese ergab, dass eine bessere Stabilität selbst bei einem Beschäftigungsgrad von weniger als 50 Prozent nicht zu erreichen war. Selbst bei einem Pensum von 30 Prozent hätten somit auch künftig wiederkehrende, nicht planbare Absenzen durch andere Mitglieder des Teams aufgefangen werden müssen. Die Auffassung des Beschwerdeführers, eine Weiterbeschäftigung im Umfang von 30 Prozent wäre ohne weiteres möglich gewesen, geht daher fehl. Der Arbeitgeber konnte ihn vielmehr als für die innegehabte Stelle ungeeignet oder untauglich betrachten. Da unter den gegebenen Umständen das Angebot einer vergleichbaren zumutbaren Arbeit kaum möglich war, lag ein sachlicher Grund für den Verzicht auf Weiterbeschäftigung innerhalb der Bundesverwaltung vor. Das Bundesverwaltungsgericht hat somit in bundesrechtskonformer Weise die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung gemäss Art.

10 Abs. 3 lit. c BPG als erfüllt betrachtet.

6.

6.1

Der Beschwerdeführer vertritt weiter den Standpunkt, die Kündigung sei missbräuchlich erfolgt.

6.2

Die Kündigung soll aufgehoben werden, wenn sie missbräuchlich ist (Art. 34c Abs. 1 lit. b BPG). Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR (zu dessen Anwendbarkeit im Bundespersonalrecht vgl. Art. 6 Abs. 2 und Art. 34c Abs. 1 lit. b BPG) umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot. Eine missbräuchliche Kündigung kann somit auch aus andern Gründen bejaht werden. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3 S. 514 f.; 132 III 115 E. 2.1 S. 116 f.; 131 III 535 E. 4.2 S. 538; 125 III 70 E. 2a S. 72; Urteil 8C_594/2010 vom 25. August 2011 E. 5.1). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538 f.; 125 III 70 E. 2b S. 73; 118 II 157 E. 4b/cc S. 166 f.; Urteil 4A_169/2013 vom 18. Juni 2013 E. 4.2.2). Eine Kündigung kann auch missbräuchlich sein, wenn sie sich als Folge einer Fürsorgepflichtverletzung des Arbeitgebers erweist. Gleich wie den privaten trifft auch den öffentlichen Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmenden eine Fürsorgepflicht (Art. 328 OR in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 BPG sowie Art. 4 Abs. 2 lit. b und g BPG; Urteil 8C_334/2015 vom 19. August 2015 E. 4.2 mit Hinweis; NÖTZLI, Bundespersonalgesetz, a.a.O., N. 40 zu Art. 14 BPG).

6.3

Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Begründungspflicht und damit seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil sich die Vorinstanz nicht mit seiner Begründung in der Beschwerdeschrift, weshalb das Vorgehen des Beschwerdegegners bei der Kündigung als treuwidrig und missbräuchlich zu betrachten sei, auseinandergesetzt habe. Durch den Abschluss eines neuen Vertrages mit reduziertem Pensum am 27. April 2016 sei sein berechtigtes Vertrauen in einen gewissen Bestand der Vertragsanpassung begründet worden. Insbesondere habe er davon ausgehen dürfen, dass er weiterhin mit einem Pensum von 30 Prozent beschäftigt werde, sofern sich die tatsächlichen Verhältnisse nicht ändern. Das schützenswerte Vertrauen sei durch die bereits einen Monat später in Aussicht gestellte Kündigung enttäuscht worden.

6.4

Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt insbesondere, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhören und bei der Entscheidfindung berücksichtigen. Damit sich die Parteien ein Bild über die Erwägungen des Gerichts machen können, ist sein Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Es genügt, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann (BGE 136 I 184 E. 2.2.1 S. 188; 134 I 83 E. 4.1 S. 88; 133 III 439 E. 3.3 S. 445). Wie die oben zusammengefassten Beschwerdegründe zeigen, war der Beschwerdeführer in der Lage, den angefochtenen Entscheid sachgerecht anzufechten. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor.

6.5

Das Bundesverwaltungsgericht verneinte das Vorliegen einer missbräuchlichen Kündigung unter Hinweis auf die vom Beschwerdegegner nach Ablauf der zweijährigen Lohnfortzahlungspflicht getroffenen unterstützenden Massnahmen zur Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers. Kurzfristige Absenzen und notwendige Pausen am Arbeitsplatz sowie den Bezug von Heimarbeitstagen habe dieser während längerer Zeit akzeptiert. Vor dem Hintergrund der medizinischen Prognosen habe sich dies für den Arbeitgeber jedoch nicht länger rechtfertigen lassen. Da diesen nicht nur für den Beschwerdeführer, sondern für alle Mitarbeitenden eine Fürsorgepflicht treffe, sei es nachvollziehbar, dass er sich gezwungen gesehen habe, den auch für das Team belastenden Zustand per Ende November 2016 zu beenden. Die Kündigung sei daher nicht missbräuchlich. Eine Entschädigung gestützt auf Art. 34c Abs. 2 BPG sei folglich nicht geschuldet.

6.6

Mit diesen Erwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht substanziiert auseinander. Es ist auch keine Bundesrechtsverletzung in der Beweiswürdigung gemäss angefochtenem Entscheid zu erkennen. Wie dem Protokoll über das Standortgespräch vom 21. April 2016 zu entnehmen ist, erfolgte die Pensenreduktion im gegenseitigen Einvernehmen. Es wurde zudem ausdrücklich festgehalten, dass das weitere Vorgehen von der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch den Medical Service - von welcher die Parteien zu jenem Zeitpunkt offenbar noch keine Kenntnis hatten - abhänge und gestützt darauf eine definitive Lösung getroffen werden müsse. Eine mögliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses wurde ebenfalls angesprochen. Was der Beschwerdeführer vorbringt ist daher nicht geeignet, ein treuwidriges Verhalten des Arbeitgebers darzulegen, aus dem sich allenfalls eine Missbräuchlichkeit der Kündigung ableiten liesse. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie keinen Missbrauchsgrund festgestellt hat.

7.

Hat die Vorinstanz bundesrechtskonform die Voraussetzungen für eine Kündigung nach Art. 10 Abs. 3 lit. c BPG bejaht und die Missbräuchlichkeit der Kündigung verneint, besteht kein Anspruch auf Entschädigung. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

8.

Das Verfahren ist kostenpflichtig. Der unterliegende Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 65 in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 BGG).