8C_98/2016

1.

La décision attaquée a été rendue en matière de rapports de travail de droit public au sens de l'art. 83 let. g LTF. La recourante a pris des conclusions tendant au versement d'une somme d'argent. Il s'agit donc d'une contestation pécuniaire et le motif d'exclusion de l'art. 83 let. g LTF ne s'applique pas. En outre, la valeur litigieuse - qui est déterminée, en cas de recours contre une décision finale, par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité précédente - dépasse le seuil de 15'000 fr. exigé par la loi (art. 85 al. 1 let. b LTF en liaison avec l'art. 51 al. 1 let. a LTF). La décision attaquée peut donc être entreprise par la voie du recours en matière de droit public. En conséquence, le recours constitutionnel subsidiaire - formé simultanément par la recourante - est irrecevable (art. 113 LTF a contrario).

Pour le surplus, interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision finale (art. 90 LTF) prise en dernière instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d LTF), le recours en matière de droit public est recevable.

2.

La cour cantonale a considéré qu'à l'issue des mesures d'instruction ordonnées en complément de celles mises en oeuvre par l'employeur et l'autorité pénale, elle pouvait retenir comme établi le fait que le 10 octobre 2013, B.________ et sa mère avaient été amenées à payer un montant de 4'021 fr. 20 au lieu de 3'021 fr. 20 à la caisse de la recourante, par le moyen d'un débit erroné d'une carte bancaire. Les premiers juges ont relevé que les affirmations des deux femmes avaient été confirmées par l'assistant huissier. Quant au fait que l'une d'elles avait validé le montant débité, il pouvait s'expliquer par des difficultés de compréhension du mécanisme de paiement et par la trop grande confiance en la façon correcte de procéder de la recourante. En revanche, les explications fournies par cette dernière sur le déroulement des faits n'étaient pas crédibles. En effet, elle prétendait avoir dû quitter son poste au cours de l'opération en laissant l'argent liquide sur sa caisse pour aller informer son supérieur d'une erreur commise dans l'enregistrement de la transaction. Or, l'instruction a révélé que cet épisode s'est déroulé seulement à l'issue de l'opération. Ni les deux femmes venues solder les poursuites, ni l'assistant huissier, n'avaient mentionné l'absence de la recourante au cours du paiement. Une caissière avait également situé cet épisode après la clôture de l'opération. Par ailleurs, la recourante contestait devant la cour que l'assistant huissier fût présent durant toute l'opération et en mesure de confirmer la somme versée en espèces; ce qui était pourtant contredit tant par celui-ci que par les deux femmes. Aussi, la juridiction cantonale a-t-elle retenu que la recourante avait violé ses obligations en n'ayant pas signalé à ses supérieurs un excédent de caisse de 1'000 fr.

3.

3.1

La recourante se plaint d'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves. Elle reproche à la cour cantonale de s'être référée aux déficits des caisses de l'été 2013 en soulignant qu'elle était présente lors de chaque disparition, alors que son licenciement n'était pas motivé par ces événements. A ce propos, elle allègue que deux autres disparitions ont été constatées les 23 octobre et 12 décembre 2013. La recourante met également en doute les déclarations de l'assistant huissier et invoque des incohérences dans la version des faits donnée par B.________ et sa mère. Elle souligne en particulier le fait que, dans un premier temps, celles-ci ne s'étaient pas souvenues de la présence de l'assistant huissier, qu'elles ne connaissaient pas le montant total des poursuites, qu'elles n'avaient pas justifié la provenance des 1'200 fr. détenus par la mère et qu'elles avaient confirmé à plusieurs reprises le montant de 1'921 fr. 20 sur le terminal de paiement. De l'avis de la recourante, les témoignages sur lesquels s'est fondée la cour ne reposent que sur des hypothèses et des suppositions, alors que sa version à elle n'a jamais changé. Enfin, le seul document qui pouvait attester de sa crédibilité était le rouleau de la caisse enregistreuse qui n'a pas pu être produit pour des raisons fantaisistes, à savoir parce que le directeur financier, en absence de longue durée pour des problèmes de santé, n'était pas en mesure de le chercher ou d'indiquer son emplacement.

3.2

3.2.1

Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), à moins que ces faits n'aient été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2 p. 62) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Selon la jurisprudence, il y a arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3 p. 266). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). A défaut d'une telle motivation, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait divergent de celui qui est contenu dans l'acte attaqué.

3.2.2

Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne trouve dans la motivation des premiers juges aucune référence aux pertes d'argent signalées durant l'été 2013. Dans ces conditions et vu le motif de licenciement retenu, le fait que d'autres pertes seraient survenues ultérieurement - ce qui ne ressort pas du jugement attaqué - n'apparaît pas pertinent. Une partie de l'argumentation de la recourante consiste à interpréter en sa faveur des déclarations précises faites lors d'auditions tout en passant sous silence d'autres déclarations qui lui sont défavorables. Cette manière de procéder n'est pas apte à établir le caractère arbitraire des constatations du jugement attaqué. En particulier, on ne saurait déduire de la déclaration de B.________ selon laquelle l'assistant huissier se tenait à la caisse voisine lors du paiement, que celui-ci ne pouvait pas avoir connaissance du montant payé en espèces. En effet, il n'est pas contesté qu'il a accompagné les deux femmes à la caisse de la recourante. Il a en outre expliqué se rappeler des conversations tenues et qu'un montant d'environ 2'000 fr. avait été payé en espèces et le solde, "un petit montant", par carte (cf. procès-verbal de son audition du 27 octobre 2014 p. 5). La recourante fonde également son argumentation sur des faits qui n'ont pas été constatés par la juridiction cantonale, comme lorsqu'elle affirme que le montant débité par carte aurait été confirmé "à plusieurs reprises" ou que l'origine des 1'200 fr. n'a pas pu être expliquée, alors qu'il n'apparaît pas que les intéressées auraient été interrogées à ce sujet. Enfin, rien au dossier ne laisse à penser que les raisons pour lesquelles le rouleau de caisse enregistreuse n'a pas pu être produit seraient fantaisistes, comme le soutient la recourante. Dans tous les cas, on voit mal, et la recourante ne l'expose pas, en quoi ce moyen de preuve aurait permis de déterminer à combien s'élevait réellement le montant versé en espèces. En conclusion, la discussion s'inscrit largement dans une démarche appellatoire, ce qui n'est pas admissible devant le Tribunal fédéral (art. 106 al. 2 LTF).

4.

4.1

Toujours sous couvert d'arbitraire dans l'établissement des faits et l'appréciation des preuves, la recourante reproche à l'instance précédente de n'avoir pas tenu compte de l'ordonnance de non-entrée en matière du Ministère public.

4.2

4.2.1

En l'occurrence, l'art. 320 al. 4 CPP prévoit qu'une ordonnance de classement entrée en force équivaut à un acquittement. Selon l'art. 310 al. 2 CPP, les dispositions sur le classement de la procédure sont applicables à l'ordonnance de non-entrée en matière. Le Tribunal a précisé dans deux arrêts récents (6B_614/2015 du 14 mars 2016 consid. 2.2.2 et 6B_861/2015 du 12 février 2016 consid. 2) que ce renvoi s'étendait également à l'art. 320 al. 4 CPP. Il y a donc lieu de considérer en l'espèce que l'ordonnance de non-entrée en matière, laquelle n'a pas été contestée, équivalait matériellement à un acquittement.

4.2.2

De manière générale, les autorités parallèlement compétentes ne sont pas liées par les constatations et les interprétations juridiques de l'autre. Ce principe doit toutefois être nuancé, dans la mesure où il peut aboutir à des contradictions difficilement compréhensibles pour les personnes concernées (cf. THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 628 ss p. 217 ss). En matière de circulation routière, la jurisprudence commande à l'autorité administrative de ne pas s'écarter sans raisons des faits établis au pénal, en particulier lorsque l'enquête pénale a donné lieu à des investigations approfondies et lorsque le juge a entendu directement les parties et les témoins (ATF 137 I 363 consid. 2.3.2 p. 368; 136 II 447 consid. 3.1 p. 451; 115 Ib 163 consid. 2a p. 164; 103 Ib 101 consid. 2b p. 105). En revanche, cette retenue ne se justifie pas lorsque les faits déterminants pour l'autorité administrative n'ont pas été pris en considération par le juge pénal, lorsque des faits nouveaux importants sont survenus entre-temps, lorsque l'appréciation à laquelle le juge pénal s'est livré se heurte clairement aux faits constatés, ou encore lorsque le juge pénal ne s'est pas prononcé sur toutes les questions de droit (ATF 136 II 447 consid. 3.1 précité; 129 II 312 consid. 2.4 p. 315 s.; 124 II 8 consid. 3d/aa p. 13 s.; 109 Ib 203 consid. 1 p. 204). Cette jurisprudence s'applique également dans d'autres domaines du droit, comme l'indemnisation des victimes d'infractions (cf. ATF 129 II 312 et 124 II 8 précités), ou encore en matière fiscale (cf. arrêt 2C_916/2014 du 26 septembre 2016 consid. 7.3 destiné à la publication). Dans le domaine des assurances sociales, le juge ne s'écarte pas des constatations de fait du juge pénal que si les faits établis au cours de l'instruction pénale et leur qualification juridique ne sont pas convaincants, ou s'ils se fondent sur des considérations spécifiques du droit pénal, qui ne sont pas déterminantes en droit des assurances sociales (ATF 125 V 237 consid. 6a p. 242 et les références). Enfin, s'agissant des devoirs du fonctionnaire, le Tribunal fédéral a jugé, dans un arrêt non publié, que rien n'empêchait l'autorité administrative appelée à en connaître de prendre en considération l'appréciation du juge pénal (arrêt 8C_436/2014 du 16 juillet 2015 consid.

6.3; voir au sujet des interactions entre le droit de la fonction publique et le droit pénal PETER HÄNNI, Öffentliches Dienstrecht und Strafrecht, in Droit pénal et diversité culturelle, 2012, p. 254 ss).

4.2.3

En l'espèce, dans son ordonnance du 20 janvier 2014, le Ministère public a décidé de ne pas entrer en matière en indiquant uniquement que les auteurs n'avaient pas pu être formellement identifiés malgré une enquête de police et qu'il ne disposait ainsi d'aucun élément susceptible d'orienter des soupçons sur un ou des auteurs. Cette décision, motivée succinctement, ne contient pas de constatations des faits à proprement parler. On ne peut en déduire en particulier quel montant a été payé en espèces à la caisse tenue par la recourante. En outre, on ne saurait retenir que l'enquête pénale a donné lieu à des investigations approfondies. En effet, elle s'est limitée à l'audition de la recourante, ainsi qu'à un contact téléphonique avec le directeur financier de l'office et l'assistant huissier, à propos duquel ce dernier a déclaré être resté assez vague en raison de son secret de fonction (cf. procès-verbal d'audition du 27 octobre 2014 p. 6). Dans ces conditions, c'est à juste titre que la juridiction cantonale a considéré qu'elle pouvait se fonder sur l'instruction plus approfondie mise en oeuvre devant elle et qui a porté sur l'audition de B.________, de ses deux parents, du directeur financier de l'office, de l'assistant huissier, du responsable des caisses et de la réception, ainsi que de deux anciennes collègues de la recourante, en plus de celle-ci.

5.

Sur la base des considérants qui précèdent, les juges cantonaux pouvaient retenir sans arbitraire que, malgré ses dénégations, la recourante avait dissimulé un excédent de caisse de 1'000 fr. à son employeur le 10 octobre 2013.

6.

Selon la loi générale (de la République et canton de Genève) du 4 décembre 1997 relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC; RS/GE B 5 05), un employé est un membre du personnel régulier qui accomplit une période probatoire (art. 6 al. 1), tandis qu'un fonctionnaire est un membre du personnel régulier ainsi nommé pour une durée indéterminée après avoir accompli comme employé une période probatoire (art. 5).

Sous le chapitre II (du titre III) "Fin des rapports de service", l'art. 21 LPAC ("Résiliation") prévoit ceci:

1 Pendant le temps d'essai et la période probatoire, chacune des parties peut mettre fin aux rapports de service; le membre du personnel n'ayant pas qualité de fonctionnaire est entendu par l'autorité compétente; il peut demander que le motif de résiliation lui soit communiqué.

2 Le fonctionnaire peut mettre fin aux rapports de service en respectant le délai de résiliation.

3 L'autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé. Elle motive sa décision. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l'administration cantonale correspond aux capacités de l'intéressé. Les modalités sont fixées par règlement.

Les délais de résiliation font l'objet de l'art. 20 du même chapitre, dont la teneur est la suivante :

1 Pendant le temps d'essai, d'une durée de 3 mois au plus, le délai de résiliation est de 15 jours pour la fin d'une semaine.

2 Après le temps d'essai et pendant la 1ère année d'activité, le délai de résiliation est d'un mois pour la fin d'un mois.

3 Lorsque les rapports de service ont duré plus d'une année, le délai de résiliation est de 3 mois pour la fin d'un mois.

4 En cas de résiliation pour suppression d'un poste selon l'article 23, le délai de résiliation est de quatre mois pour la fin d'un mois.

5 Les cas de résiliation des rapports de service avec effet immédiat sont réservés.

7.

7.1

La recourante, qui ne conteste pas son statut d'employée au sens de l'art. 6 al. 1 LPAC, se plaint de la violation des principes de la légalité et de l'interdiction de l'arbitraire en relation avec l'art. 20 al. 5 LPAC. Elle reproche à la cour cantonale d'avoir interprété cette disposition à l'aune de l'ancien droit genevois qui prévoyait un renvoi au CO à titre de droit public supplétif. Elle fait valoir en particulier qu'un tel renvoi a disparu de la LPAC dans sa version actuelle et que la résiliation des rapports de service avec effet immédiat, telle que mentionnée à l'art. 20 al. 5 LPAC, n'est précisée dans aucun autre chapitre de la loi et de son règlement d'application. La référence à l'ancienne LPAC faite par les premiers juges "ne correspondrait donc pas au but du législateur lors de la révision de cette loi".

7.2

7.2.1

Sauf exceptions non réalisées en l'espèce, le recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral ne peut pas être interjeté pour violation du droit cantonal en tant que tel, mais il est possible de faire valoir qu'une mauvaise application du droit cantonal constitue une violation du droit fédéral, en particulier qu'elle est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. ou contraire à d'autres droits constitutionnels (ATF 140 III 385 consid. 2.3 p. 387; 138 V 67 consid. 2.2 p. 69). Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; 133 I 149 consid. 3.1 p. 153 et les arrêts cités). En matière d'interprétation et d'application du droit cantonal, il ne faut pas confondre arbitraire et violation de la loi: une violation doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement dire si l'interprétation qui a été opérée est défendable. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire préférable (ATF 133 III 462 consid. 4.4.1 p. 470 et les arrêts cités).

Par ailleurs, lorsque le principe de la légalité est invoqué en relation avec l'application du droit cantonal (en dehors du domaine de protection d'un droit fondamental spécial), le Tribunal fédéral ne le revoit que sous l'angle de l'art. 9 Cst.; autrement dit, ce grief se confond alors avec celui de l'arbitraire (ATF 136 I 241 consid. 2.5 p. 249; 135 I 43 consid. 1.3 p. 46).

7.2.2

En l'espèce, la cour cantonale a relevé que la possibilité d'une résiliation avec effet immédiat était réservée à l'art. 20 al. 5 LPAC sans que cette disposition ni aucune autre de la LPAC ou de son règlement d'application n'expose quelles conditions devaient être réunies pour permettre un tel licenciement. Les travaux préparatoires et débats parlementaires ayant mené à l'adoption de la LPAC en 1997 ne donnaient pas non plus d'indications à ce sujet. La faculté de licencier un agent public avec effet immédiat était déjà prévue à l'art. 18 du projet de loi (PL) 7493 déposé par le Conseil d'Etat en vue de faire adopter la LPAC (Mémorial du Grand Conseil [MGC] 1996 IV 6341) et dans le texte de la loi telle qu'adoptée en 1997 à son art. 20 al. 4, devenu l'art. 20 al. 5 actuel à la suite de la modification du 23 mars 2007 (PL 9904). Le message à l'appui de la modification rappelait à propos de cet article que le licenciement avec effet immédiat concernait le personnel en période probatoire, soit les employés et le personnel auxiliaire, mais ne visait pas les situations spécifiques relevant de la révocation (MGC 2005-2006/XI A - 10436). Aussi la juridiction cantonale a-t-elle considéré que tout employeur soumis à la LPAC qui désire se séparer avec effet immédiat d'un collaborateur devra obligatoirement passer par une procédure de révocation s'il s'agit d'un fonctionnaire, tandis qu'il pourra se fonder sur l'art. 20 al. 5 LPAC s'il s'agit un employé en période probatoire.

Sur le plan matériel, la cour cantonale a retenu que l'art. 20 al. 5 LPAC avait été repris sans modification de la loi générale du 15 octobre 1987 relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux (ci-après: aLPAC), remplacée ensuite par la LPAC. Les conditions matérielles pour qu'un licenciement puisse intervenir avec effet immédiat étaient alors précisées à l'art. 23 al. 3 aLPAC, lequel exigeait une raison particulièrement grave excluant la continuation des rapports de service. En outre, le CO s'appliquait à titre de droit public supplétif en matière de fin des rapports de service (art. 15 aLPAC), notamment l'art. 337 CO relatif à la résiliation immédiate pour justes motifs. Dans son message à l'appui du projet de loi de la LPAC, le Conseil d'Etat indiquait que ce renvoi au droit privé créait une insécurité juridique que la nouvelle loi devait éliminer en soumettant exclusivement les dispositions relatives au licenciement des agents publics au droit public cantonal (MGC 1996 IV 6360). Cela étant, la juridiction cantonale a retenu que même si le renvoi au CO avait disparu de la loi actuelle, il n'apparaissait pas que la faculté de mettre fin aux rapports de service avec effet immédiat devait être interprétée différemment et autorisée à des conditions moins restrictives. Partant, un licenciement avec effet immédiat n'était possible que si les circonstances ne permettaient pas d'exiger de l'employeur la continuation des rapports de travail. Dans le cas d'espèce, compte tenu de la gravité des faits reprochés (au regard du niveau élevé de confiance que le public doit avoir dans les collaborateurs d'un office des poursuites), de l'attitude de déni total adoptée par la recourante et de la nécessité de tout mettre en oeuvre afin d'assurer un fonctionnement du service des caisses exempt de toute critique, l'intimé était en droit d'opter pour un licenciement immédiat.

7.2.3

Cette argumentation échappe à tout arbitraire. La recourante admet elle-même que la référence à une résiliation immédiate des rapports de service contenue à l'art. 20 al. 5 LPAC n'est précisée dans aucun autre chapitre de la loi ou du règlement d'application. A la lecture de son mémoire de recours, on ne saisit pas clairement si elle entend remettre en cause la seule possibilité d'un licenciement immédiat à l'égard d'un employé au sens de l'art. 6 al. 1 LPAC ou si elle conteste l'existence d'un motif justifiant un tel mode de résiliation. Dans la première hypothèse, son argument se heurte toutefois au texte clair de l'art. 20 al. 5 LPAC ainsi qu'au message du Conseil d'Etat relatif à la modification du 23 mars 2007 (PL 9904) de la LPAC tel que cité par les premiers juges. Quant aux conditions matérielles, la recourante n'explique pas concrètement de quelle manière la cour cantonale devait appliquer et interpréter l'art. 20 al. 5 LPAC. Certes, le renvoi au CO à titre de droit public supplétif a disparu avec l'entrée en vigueur de la LPAC, mais il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'examiner quelles en sont les répercussions sur les conditions auxquelles un licenciement immédiat peut être autorisé selon le droit genevois. Compte tenu des constatations des premiers juges, sur lesquelles il n'y a pas lieu de revenir, il n'était en tout cas pas arbitraire de considérer que la dissimulation d'un excédent de caisse de 1'000 fr. pouvait justifier un renvoi avec effet immédiat.

8.

8.1

Pour finir la recourante soutient que l'intimé a violé le principe de la proportionnalité en optant pour la voie extraordinaire de la résiliation immédiate des rapports de service, alors qu'il était libre de la licencier avec la seule contrainte de devoir respecter le délai de congé. Elle reproche à son employeur d'avoir adopté à son égard "dès le début de la procédure" une attitude empreinte de suspicion et de reproches, contraire au principe de la confiance et au respect de sa personnalité. Elle fait également valoir qu'elle s'est retrouvée sans ressources et qu'elle a traversé une période de dépression.

8.2

Le principe de proportionnalité, dont la violation peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée (ATF 140 I 257 consid. 6.3.1 p. 267 s. et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que, lorsqu'il examine le droit cantonal indépendamment de toute atteinte à un droit fondamental, il ne revoit pas le respect du principe de la proportionnalité librement, mais seulement sous l'angle de l'arbitraire (ATF 141 I 1 consid. 5.3.2 p. 7 s.; 139 II 7 consid. 7.3 p. 28). Or, comme on l'a vu au considérant précédent, le point de vue des premiers juges ne peut être qualifié d'arbitraire. Pour le surplus, la critique de la recourante en relation avec la protection de sa personnalité et la violation des devoirs de l'employeur n'est pas étayée et s'écarte de l'état de fait cantonal.

9.

Vu ce qui précède, le recours se révèle mal fondé et doit être rejeté.

10.

La recourante a demandé à bénéficier de l'assistance judiciaire. Dès lors qu'elle est dans le besoin et que ses conclusions ne paraissaient pas d'emblée vouées à l'échec, il convient de faire droit à sa requête. Son attention est attirée sur le fait qu'elle devra rembourser la Caisse du Tribunal fédéral si elle devient ultérieurement en mesure de le faire (art. 64 al. 4 LTF).