Entscheid des Bundesrates in der Beschwerdesache X. gegen Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten

1. Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Departemente auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten ist nach Art. 72 Bst. a und 73 Bst. a VwVG der Bundesrat zuständig, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt.

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht erachtete in seinem Entscheid vom 25. Juni 2019 den Wahlvorschlag des EDA vom 22. Januar 2018 als «übrige auswärtige Angelegenheit» und verneinte einen völkerrechtlichen Anspruch der Beschwerdeführerin auf gerichtliche Beurteilung (E. 2.5 und 2.6). Gestützt auf Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG trat es deshalb nicht auf die Beschwerde ein. Die Beschwerdeführerin verzichtete darauf, gegen die Anwendung dieses Ausnahmetatbestands beim Bundesgericht Beschwerde zu erheben.

1.2 Der Bundesrat prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 7 Abs. 1 VwVG). Wie das Bundesverwaltungsgericht in Erwägung 2.5.1 seines Entscheids vom 25. Juni 2019 ausführt, ist der Begriff der «übrigen auswärtigen Angelegenheiten» in Art. 83 Bst. a BGG, Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG und Art. 72 Bst. a VwVG vor dem Hintergrund der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) restriktiv auszulegen. Die sachliche Zuständigkeit des Bundesrates und damit der Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung setzen voraus, dass die angefochtene Verfügung nicht nur eine Materie nach Art. 72 Bst. a VwVG betrifft, sondern auch überwiegend auf politischen Erwägungen beruht (vgl. Botschaft vom 15. Juni 2018 zur Änderung des Bundesgerichtsgesetzes, BBl 2018 4640; MARINO LEBER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, 2. Aufl., Art. 72 N. 7). Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass es sich bei der Bestimmung der Personen, die in den Wahlvorschlag vom 22. Januar 2018 aufgenommen worden sind, um eine auswärtige Angelegenheit mit überwiegend politischem Charakter handle. Dieser Entscheid ist unangefochten geblieben und rechtskräftig geworden. Unter diesen Umständen erachtet sich der Bundesrat als sachlich zuständig, die Beschwerde gegen die Verfügung des EDA vom 18. September 2018 zu beurteilen. Würde er seine Zuständigkeit ebenfalls verneinen, so würde der Beschwerdeführerin der verfassungsmässig garantierte Rechtsschutz verweigert (Art. 177 Abs. 3 BV).

2. Die Beschwerdeführerin hat gegen die Verfügung des EDA vom 18. September 2018 rechtzeitig beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde eingelegt. Nach Art. 21 Abs. 2 VwVG gilt die Beschwerdefrist auch für das Verfahren vor dem Bundesrat als gewahrt.

3. Als Adressatin der angefochtenen Nichteintretensverfügung ist die Beschwerdeführerin zu Beschwerde berechtigt (Art. 48 Abs. 1 VwVG).

4. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Frage, ob das EDA in der angefochtenen Verfügung auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass einer Verfügung nach Art. 25a VwVG zu Recht nicht eingetreten ist.

4.1 Die Beschwerdeführerin stellte in ihrem Gesuch vom 6. April 2018 das Begehren, dass die Widerrechtlichkeit des Wahlvorschlags des EDA vom 22. Januar 2018 festzustellen sei. Als «Handlungen», die Anlass zu einem Begehren nach Art. 25a VwVG geben können, kommt das ganze Spektrum der verfügungsfreien Verwaltungs- oder Staatshandlungen in Betracht. Die rechtsschutzwürdigen Handlungen können nicht mit Hilfe einer Typologie herausgefiltert werden. Diese Aufgabe müssen andere Elemente im Tatbestand von Art. 25a VwVG übernehmen (BEATRICE W EBER / PANDORA KUNZ NOTTER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, 2. Aufl., Art. 25a N. 7, 8, 16). Da der Wahlvorschlag des EDA vom 22. Januar 2018 an den Generalsekretär des Europarates nicht die Merkmale einer Verfügung aufweist, fällt er unter Art. 25a VwVG. Daran ändert entgegen den Ausführungen des EDA nichts, dass der Wahlvorschlag im Rahmen eines Wahl- und Ernennungsverfahrens nach RÜ erging. Ob ein Anspruch auf Erlass einer Verfügung besteht, ist aufgrund der weiteren Kriterien dieser Bestimmung zu prüfen.

4.2 Das EDA macht geltend, der Wahlvorschlag vom 22. Januar 2018 stütze sich ausschliesslich auf Völkerrecht. Damit fehle es an einer Handlung, die sich gemäss Art. 25a Abs. 1 VwVG auf öffentliches Recht des Bundes stützt. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Der Begriff «öffentliches Recht des Bundes» dient in Art. 25a VwVG – gleich wie in Art. 5 VwVG – der Abgrenzung der Zuständigkeit der Bundesverwaltungsbehörden von der Zivil- und Strafrechtspflege und der kantonalen Verwaltungsrechtspflege (vgl. MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, 2. Aufl., Art. 5 N. 61; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Rz. 343 f.). Völkerrecht ist, soweit es nicht Normen des Zivil- oder Strafrechts enthält, dem öffentlichen Recht des Bundes zuzurechnen (MARKUS MÜLLER, a.a.O., Art. 5 N. 62). Inwiefern sich der Wahlvorschlag des EDA auf Völkerrecht oder Landesrecht stützte, spielt daher für die Anwendung von Art. 25a VwVG keine Rolle.

4.3 Nach Art. 25a Abs. 1 VwVG muss die Handlung (Realakt) Rechte oder Pflichten berühren. Es sollen Konstellationen einer rechtlichen Überprüfung zugeführt werden, bei welchen behördliches Verhalten zwar nicht auf die Regelung von Rechten und Pflichten gerichtet ist, aber dennoch Rechte und Pflichten berührt. Dies setzt einen Eingriff in die persönliche Rechtssphäre der betroffenen Person voraus. Schützenswerte Rechtspositionen ergeben sich im Kontext von Art. 25a VwVG vor allem aus Grundrechten; einzubeziehen sind aber auch rechtlich geschützte Interessen aus anderen Rechtstiteln (BGE 144 II 233 E. 7.3.1). Geht es um einen potenziellen Eingriff in Grundrechtspositionen, ist es eine Frage des Geltungsbereichs des Grundrechts, ob die Eingriffswirkung ausreicht, eine Grundrechtsbetroffenheit anzunehmen (BGE 144 II 233 E. 7.3.2). Die Beschwerdeführerin rügt, mit dem Wahlvorschlag vom 22. Januar 2018, in welchem ihre Bewerbung nicht berücksichtigt wurde, seien Grundrechtspositionen von ihr verletzt worden. Insbesondere macht sie substantiiert geltend, das EDA habe mit dem Wahlvorschlag die Rechtsgleichheit nach Art. 8 BV verletzt (S. 9 f. der Beschwerdeschrift vom 22. Oktober 2018). Dass der Geltungsbereich des Grundrechts der Rechtsgleichheit im vorliegenden Fall berührt ist, kann kaum bezweifelt werden. Die Beschwerdeführerin vermag insgesamt plausibel darzulegen, dass vom Wahlvorschlag ausgehende Reflexe grundrechtsrelevant sein bzw. den Grad von Grundrechtseingriffen annehmen könnten (BGE 144 II 233 E. 7.3.2). Ohnehin dürfen die Anforderungen an das Berührtsein nicht zu hoch angesetzt werden. Ob ein Grundrecht tatsächlich betroffen oder verletzt ist, bleibt im Rahmen der materiellen Prüfung zu klären (BEATRICE WEBER / PANDORA KUNZ NOTTER, a.a.O., Art. 25a N. 27, 42). Beim Wahlvorschlag des EDA vom 22. Januar 2018 handelt es sich somit um einen Realakt, der sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt und Rechte oder Pflichten der Beschwerdeführerin berührt.

4.4 Art. 25a Abs. 1 VwVG verlangt ferner, dass die gesuchstellende Person ein schutzwürdiges Interesse an einer Verfügung über einen Realakt hat. Berührt der Realakt – wie vorliegend – Rechte oder Pflichten der gesuchstellenden Person, nicht bloss solche von Drittpersonen, so gründet das schutzwürdige Interesse der gesuchstellenden Person im Berührtsein in der Rechtsstellung. Es verhält sich nicht anders als beim materiellen Verfügungsadressaten, der ohne weiteres das zur Beschwerdeberechtigung notwendige schutzwürdige Interesse aufweist (Art. 48 VwVG; vgl. BGE 140 II 315 E. 4.3). Nachdem das Ministerkomitee des Europarats seinen Ernennungsentscheid am 7. März 2018 getroffen hatte, beschränkte sich die Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch vom 6. April 2018 auf ein Feststellungsbegehren nach Art. 25a Abs. 1 Bst. c VwVG. Für ihr Ausscheiden aus dem Selektionsverfahren war das EDA verantwortlich. Deshalb bezieht sich das – nach dem Gesagten gegebene – schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin auf die Prüfung bzw. Feststellung, ob das EDA rechtmässig gehandelt hat.

5. Unter dem Titel «Vorbemerkungen» führt das EDA in seiner Vernehmlassung vom 22. Oktober 2019 aus, die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin für den Wahlvorschlag weise Ähnlichkeiten mit einem Nichtanstellungsentscheid auf. Deshalb müsse in Anlehnung an Art. 34 Abs. 3 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) ein Rechtsschutz

(auch ein Anspruch auf Erlass einer Verfügung nach Art. 25a VwVG) ausgeschlossen sein, um die vom Gesetzgeber gewollte Wahlfreiheit der Anstellungsbehörde gewährleisten zu können. Diese Argumentation vermag den Entscheid der Vorinstanz nicht zu stützen. Die Funktion, für die sich die Beschwerdeführerin bewarb, liegt ausserhalb des Geltungsbereichs des BPG (Art. 2 BPG). Für eine Ausnahme vom Anspruch auf Erlass einer Verfügung nach 25a VwVG wäre eine Grundlage in einem (anwendbaren) formellen Gesetz notwendig. Abgesehen davon ist die Regelung in Art. 34 Abs. 3 BPG darauf zugeschnitten, dass das Arbeitsverhältnis durch Abschluss eines Vertrags zustande kommt. Diese Situation ist mit dem Wahlvorschlag zuhanden des Europarates nicht ohne weiteres vergleichbar.

6. Demnach erfüllt das von der Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch vom 6. April 2018 gestellte Begehren alle Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Verfügung nach Art. 25a VwVG. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, die Nichteintretensverfügung des EDA ist aufzuheben, und die Sache ist zur materiellen Beurteilung an das EDA zurückzuweisen. Der Bundesrat setzt in Rückweisungsentscheiden normalerweise keine Frist für den Erlass der neuen Verfügung. Im vorliegenden Fall bestehen keine triftigen Gründe, von dieser Regel abzuweichen, zumal fraglich erscheint, ob der Rechtsstreit mit der neuen Verfügung beendet sein wird. Eine Edition der Akten des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht erübrigt sich bei diesem Verfahrensausgang.

7. Dem unterliegenden EDA werden nach Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten auferlegt. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat nach Art. 64 Abs. 1 VwVG Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese wird auf 3000 Franken festgesetzt.