Wirtschaft ? Technische Zusammenarbeit (Übriges)

3.

3.1 Das Bundesgesetz ist am 15. März 2007 bzw. 15. Juli 2007 in Kraft getreten (Verordnung über die vollständige Inkraftsetzung des Bundesgesetzes über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisationen und der Verordnung über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisationen vom 27. Juni 2007 [AS 2007 3363]). Bisher richtete der Bund gestützt auf den Bundesbeschluss vom 22. Juni 1949 über die Förderung der gewerblichen Bürgschaftsgenossenschaften Beiträge an die gewerblichen Bürgschaftsgenossenschaften aus. Durch die Immobilienkrise Anfang der neunziger Jahre gerieten zahlreiche Bürgschaftsgenossenschaften in finanzielle Schwierigkeiten und mussten saniert

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werden. Eine anschliessend vorgenommene gesamtschweizerische Reorganisation konnte allerdings nicht verhindern, dass das gewerbliche Bürgschaftswesen zunehmend an Bedeutung einbüsste. 1999 verlangte die WAK-N mittels Postulat vom BR eine Überprüfung des gewerblichen Bürgschaftswesens. Der BR legte 2003 einen Bericht mit verschiedenen Varianten vor. Daraufhin beschloss die WAK-N, mit einer parlamentarischen Initiative der Kommission eine neue gesetzliche Grundlage für die Unterstützung des gewerblichen Bürgschaftswesens vorzuschlagen. Dieser Vorschlag basierte auf einem Konzept für die Neuausrichtung des Bürgschaftswesens, welches Vertreter von Banken und Bürgschaftsgenossenschaften erarbeitet hatten.

Das gewerbliche Bürgschaftswesen war bisher dezentral organisiert und umfasste zehn unabhängige Bürgschaftsgenossenschaften, eine Zentralstelle für das gewerbliche Bürgschaftswesen (GBZ) sowie eine Bürgschaftsgenossenschaft für Frauen (SAFFA).

3.2 Zweck des Bundesgesetzes ist gemäss Art. 1 die Erleichterung der Aufnahme von Bankdarlehen für leistungs- und entwicklungsfähige KMU. Der Bund kann dazu an Organisationen des privaten Rechts, die Bürgschaften gewähren, Finanzhilfen ausrichten (Art. 1 Abs. 2 Bundesgesetz). Finanzhilfen beantragen können gemäss Art. 3 Bundesgesetz anerkannte Organisationen, welche den KMU bei der Aufnahme von Darlehen von Banken nach dem Bankengesetz Sicherheiten in Form von Solidarbürgschaften bereitstellen. Art. 4 Bundesgesetz regelt die Anerkennungsvoraussetzungen. Nach Art. 9 Bundesgesetz anerkennt das EVD auf Gesuch hin Organisationen, welche die Voraussetzungen nach Art.3 und Art.4 Bundesgesetz erfüllen. Die Anerkennung kann mit Auflagen verbunden werden.

3.3 Gestiitzt auf Art. 12 Abs. 1 Bundesgesetz erliess der BR die Verordnung. Das Anerkennungsverfahren ist im 1. Abschnitt der Verordnung geregelt. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Verordnung entscheidet das EVD über die Anerkennung einer Organisation. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung anerkennt das EVD nur so viele Organisationen, wie für eine zweckmässige und kostengünstige Förderung des gewerbeorientierten Bürgschaftswesens nötig sind.

4. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin zu Recht abgelehnt hat.

4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz hätte den rechtserheblichen Sachverhalt nicht richtig festgestellt, da diese es unterlassen habe, das Vorliegen der Anerkennungsvoraussetzungen gemäss Art. 4 Bundesgesetz zu prüfen. In der Begründung der Verfügung werde

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mit keinem Wort darauf eingegangen. Die Beschwerdeführerin erfülle sämtliche Anerkennungsvoraussetzungen. Die Vorinstanz bringt dagegen vor, die Beschwerdeführerin erfülle nicht alle Anerkennungsvoraussetzungen. Die Beschwerdegegnerin äussert sich nicht zur Erfüllung der Anerkennungsvoraussetzungen.

4.1.1 Art. 3 Bundesgesetz legt den Kreis der begünstigten Organisationen fest. Massgeblich sind der Tätigkeitsbereich und die amtliche Anerkennung. Ersteres ist bei der Beschwerdeführerin erfüllt. Die amtliche Anerkennung ist Gegenstand der vorliegenden Beschwerde.

4.1.2 Art. 4 Abs. 1 Bundesgesetz lautet: « Anerkannt werden Organisationen, die: a) nicht gewinnorientiert betrieben werden; b) Unternehmen aller Branchen offen stehen; c) rechtlich und wirtschaftlich unabhängig vom Darlehensgeber sind; d) professionell und effizient geführt werden; und e) überkantonal tätig sind. »

Bst. a und b sind bei der Beschwerdeführerin erfüllt. Die rechtliche Unabhängigkeit kann als gegeben erachtet werden. Bezüglich der wirtschaftlichen Unabhängigkeit hat die Vorinstanz mit Schreiben vom 30. April 2007 die folgenden Präzisierungen verlangt: Eine Bestätigung darüber, dass die beteiligten Banken bereit sind, auf ihr Anteilscheinkapital zu verzichten, oder dass die Beschwerdeführerin im Stande ist, dieses zurückzubezahlen. Mit Schreiben vom 3. Mai 2007 erklärte die Beschwerdeführerin, sie gehe davon aus, dass bei einer Anerkennung ihrer Organisation beides möglich sei (Bst. c).

Die Voraussetzung in Bst. d hat wohl deshalb Eingang in das Gesetz gefunden, weil bei der Feststellung der Defizite des heutigen Systems unter anderem von den Banken moniert wurde, dass zwischen den einzelnen Bürgschaftsorganisationen bei der Bearbeitung der Bürgschaftsgesuche diesbezüglich Unterschiede bestehen (vgl. Parlamentarische Initiative, Überprüfung und Stärkung des gewerblichen Bürgschaftswesens, Bericht WAK-N, BBI 2006 2975 ff., 2979). Bei der Beurteilung der Professionalität und der Effizienz kommt der Vorinstanz zweifelsohne ein Ermessen zu. Gewisse objektive Kriterien, wie eine funktionierende Organisationsstruktur, eine funktionierende Geschäftsführung, die Erledigung der Gesuche innert angemessener Frist usw., sind vorhanden. Ob jedoch mit der Organisationsstruktur der Beschwerdegegnerin, wie diese behauptet, die

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Effizienz besser gewährleistet werden kann, kann offenbleiben, da die Vorinstanz diese Voraussetzung bei der Beschwerdeführerin offensichtlich als erfüllt betrachtet. Die Voraussetzung der Überkantonalität (Bst. e) ist ebenfalls erfüllt.

4.1.3 Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Anerkennungsvoraussetzungen nach Art.4 Abs. 1 Bundesgesetz soweit ersichtlich erfüllt sind. Wie aus der Stellungnahme der Vorinstanz vom 13. August 2007 hervorgeht, hat diese sich mit den Anerkennungsvoraussetzungen auseinander gesetzt, auch wenn dies aus der Verfügung so nicht ersichtlich ist.

4.2 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, eine weitere, zusätzliche Anerkennungsvoraussetzung bestehe darin, dass der BR von Gesetzes wegen die Anzahl der anerkannten Organisationen beschränken könne.

4.2.1 Art. 4 Abs. 2 Bundesgesetz lautet:

« Der Bundesrat kann die Zahl der anerkannten Organisationen beschränken. [...] »

Diese Bestimmung findet sich unter der Sachüberschrift « Anerkennungsvoraussetzungen ». In Art. 2 Abs. 2 Verordnung wird konkretisiert:

«Es [das Departement] anerkennt nur so viele Organisationen, wie für eine zweckmässige und kostengünstige Förderung des gewerbeorientierten Bürgschaftswesens nötig sind. »

Diese Regelung findet sich im 1. Abschnitt der Verordnung, welcher mit dem Titel « Anerkennungsverfahren » überschrieben ist. Die Sachüberschrift lautet « Entscheid des Departements ». Die Möglichkeit zur Beschränkung der anerkannten Bürgschaftsgenossenschaften ist somit auf zwei Regelungsstufen normiert und im Zusammenhang zu lesen. Aus den Materialien ergibt sich eindeutig, dass das Parlament die Möglichkeit einer Reduktion der anerkannten Organisationen im Bundesgesetz festschreiben wollte, es jedoch dem Verordnungsgeber überlassen wollte, die genaue Anzahl oder eine Umschreibung der Beschränkungsmodalitäten zu regeln (Bericht WAK-N, S. 2987; Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2006 N 684 f.; Erläuterungen zur Verordnung, S. 1).

4.2.2 Die Vorinstanz führt weiter aus, die Voraussetzung von Art. 4 Abs. 2 Bundesgesetz i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Verordnung sei kumulativ zu den übrigen Anerkennungsvoraussetzungen in Art. 4 Bundesgesetz zu verstehen. Dazu ist zu bemerken, dass wenn diese Voraussetzung nicht kumulativ zu den in Abs. 1 von Art. 4 ebenfalls kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen verstanden würde, die Reorganisation des gewerblichen Bürg-

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schaftswesens mit der angestrebten Reduktion der Anzahl Bürgschaftsorganisationen wohl nicht wie beabsichtigt durchgeführt werden könnte.

4.2.3 Die Regelung von Art. 4 Abs. 2 Bundesgesetz kann insbesondere aus der Entstehungsgeschichte heraus verstanden werden (vgl. E. 3). Die Reduktion der Anzahl Bürgschaftsorganisationen war ein zentrales Anliegen der Vorlage (Bericht WAK-N, S. 2976). Wie aus dem Bericht der WAK-N hervorgeht, unterschied sich die Aktivität der bisherigen zehn Genossenschaften aufgrund verschiedener Faktoren erheblich. Der Förderungseffekt für die KMU fiel deshalb regional sehr unterschiedlich aus und war insgesamt bescheiden. Einzelne Bürgschaftsorganisationen befanden sich infolge hoher Verluste in einer finanziell schwierigen Situation. Man erhoffte sich von einer Reduktion der Anzahl Bürgschaftsgenossenschaften eine Erhöhung der Effizienz des Systems und Kosteneinsparungen (vgl. dazu Bericht WAK-N, S. 2979 ff.).

Aus dem Bericht der WAK-N ergibt sich ebenfalls, dass die vorgängig eingesetzte Arbeitsgruppe offenliess, ob die vorgesehene Reorganisation durch Gründung dreier neuen Organisationen oder durch Fusion der bestehenden Genossenschaften erfolgen soll (Bericht WAK-N, S. 2980). Zielsetzung war, die Kapitalbasis der bisherigen zehn Genossenschaften zu erhalten oder diese für den Ausbau der drei weiterbestehenden Bürgschaftsorganisationen zu verwenden (Bericht WAK-N, S. 2982). In den parlamentarischen Beratungen wurde darauf hingewiesen, dass das bestehende Kapital der Genossenschaften erhalten bleiben soll, was den Zusammenschluss der bisherigen Genossenschaften oder die Einrichtung einer Zentrale mitsamt Einbringung ihrer freiwerdenden Mittel erfordere (AB 2006 N 679). Vor diesem Hintergrund ist Art. 4 Abs. 2 Bundesgesetz zu lesen.

4.2.4 Gemäss Art. 4 Abs.2 Bundesgesetz kann der BR die Anzahl anerkannter Organisationen beschränken. In den parlamentarischen Beratungen war diese Bestimmung umstritten. Eine Minderheit der vorberatenden Kommission wollte die Anzahl künftig anerkannter Organisationen im Bundesgesetz festschreiben und zwar auf deren drei, exklusive GBZ und SAFFA (AB 2006 N 684). Der BR vertrat die Auffassung, dass es darum gehe, die Anzahl der Bürgschaftsorganisationen auf drei zu beschränken, beantragte jedoch, dem Antrag der Kommissionsmehrheit auf Delegation der Bestimmung an den Verordnungsgeber zu folgen. Wenn man die Zahl drei im Gesetz verankere, dann würden Zweifel bestehen, ob der Dachverband oder die SAFFA mitgemeint seien. Man solle dem BR hier eine Marge offen halten (AB 2006 N 684). Zusammenfassend ist festzustellen, dass Einigkeit bezüglich der Zahl drei herrschte, man jedoch diese Zahl nicht im Gesetz verankern wollte.

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4.2.5 In der Folge hat es der BR unterlassen, die genaue Anzahl in der Verordnung zu regeln. Gemäss Art. 2 Abs. 2 Verordnung werden nur so viele Organisationen anerkannt, wie für eine zweckmässige und kostengünstige Förderung des gewerbeorientierten Bürgschaftswesens nötig sind. Schon gemäss Art. 7 Bst. a des Subventionsgesetzes vom 5. Oktober 1990 (SuG, SR 616.1) muss die Aufgabe, welche mit Finanzhilfen unterstützt wird, zweckmässig, kostengünstig und mit einem minimalen administrativen Aufwand erfüllt werden können. Aus den Erläuterungen zur Verordnung (S. 1) erhellt, dass der BR bewusst auf die Fixierung der Anzahl Bürgschaftsorganisationen verzichtet hatte:

« Seiner Meinung nach gilt es nicht, Anzahl oder Namen der Finanzhilfeempfänger gesetzlich zu verankern, wohl aber den finanzpolitischen Grundsatz, dass die geförderten Tätigkeiten durch die Organisation zweckmässig und kostengünstig zu erbringen sind. Der Bundesrat hält jedoch grundsätzlich an der im Bericht der Kommission genannten Zielvorstellung von drei regionalen Organisationen (Ost/Mittelland/West) sowie einer gesamtschweizerisch tätigen Organisation für gewerbetreibende Frauen fest. »

Somit ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber eindeutig die Anzahl anerkannter Organisationen auf drei plus die GBZ sowie die SAFFA reduzieren wollte.

4.2.6 Bei der Formulierung « zweckmässige und kostengünstige Förderung» handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet deren Auslegung und Anwendung eine Rechtsfrage, die grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. Nach konstanter Praxis ist dabei jedoch Zurückhaltung zu üben und den Verwaltungsbehörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuerkennen, wenn der Entscheid besondere Kenntnisse oder Vertrautheit mit den tatsächlichen Verhältnissen voraussetzt und die Behörde die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (zum Ganzen BGE 131 II 680 E. 2.3.2, BGE 127 II 184 E. 5a; ULRICH HA- FELIN/GEORG MÜLLER/FELIXx UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,

5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 446c f.), was vorliegend bejaht werden kann. Die Vorinstanz hat nachweislich alle zum Entscheid notwendigen Unterlagen ein- und nachgefordert (diesbezüglich sei auf den Sachverhalt verwiesen) sowie in der angefochtenen Verfügung ausgewiesen, dass sie die Zweckmässigkeit und Kostengünstigkeit aufgrund der geringen Grösse der Beschwerdeführerin und deren kleinräumigen Orientierung verneint. Dass die Beschwerdeführerin ihrer Ansicht nach das gewerbe-

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orientierte Bürgschaftswesen seit Jahrzehnten zweckmässig und kostengünstig gefördert hat, ändert am Ergebnis nichts.

4.3 Die Beschwerdeführerin rügt, dem Entscheid seien Kriterien zugrunde gelegt worden (Marktanteile bzw. verwaltetes Bürgschaftsvolumen), die keine Anerkennungskriterien gemäss Bundesgesetz seien. Die Vorinstanz wertet diese Kriterien als objektive Kriterien und ist der Ansicht, dass deren Beizug weder willkürlich noch unangemessen, sondern sachgerecht sei.

Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es sich bei den vorgenannten Kriterien nicht um die Anerkennungsvoraussetzungen selbst handelt, sondern um Hilfskriterien, welche die Beurteilung der zweckmässigen und kostengünstigen Förderung des gewerblichen Bürgschaftswesens im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Verordnung erleichtern. Dabei handelt es sich nicht um sachfremde Parameter, sondern im Kontext der Reorganisation des gewerblichen Bürgschaftswesens und deren Zielsetzungen (Professionalisierung und Effizienzsteigerung des gewerblichen Bürgschaftswesens, Verdreifachung Bürgschaftsvolumen mittelfristig, rechtliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit der Bürgschaftsorganisationen vom Darlehensgeber, Reduktion der Anzahl Bürgschaftsgenossenschaften, Straffung und Vereinheitlichung der Prozesse) um durchaus nachvollziehbare Messgrössen.

4.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Begründung der angefochtenen Verfügung sei dürftig und fokussiere einzig auf die angestrebte Reduktion der Anzahl anerkannter Bürgschaftsorganisationen. Auf die Erfüllung der Anerkennungsvoraussetzungen gemäss Art. 4 Bundesgesetz werde nicht eingegangen.

Gemäss Art. 35 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) sind Verfügungen zu begründen. Ein Mindestanspruch auf Begründung ergibt sich jedoch bereits aus Art. 29 Abs.2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Danach hält eine Begründung den Anforderungen von Art. 29 Abs.2 BV stand, wenn der Betroffene dadurch in die Lage versetzt wird, die Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen. Die Behörde kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Es genügt, wenn ersichtlich ist, von welchen Überlegungen sich die verfügende Behörde leiten liess (BGE 129 Rz. 1705 f.; MicHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss., Bern 2000, S. 403; Lorenz KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Diss.

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Bern, Bern/Stuttgart/Wien 1998, S. 26; Mark ViLLicEr, Die Pflicht zur Begründung von Verfügungen, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1989, S. 137 ff., 155).

Die Begründung für die Abweisung des Gesuchs findet sich in den Erwägungen 2-4 der angefochtenen Verfügung. In Ziff. 1 wird auf die Möglichkeit der Beschränkung der anerkannten Bürgschaftsorganisationen gemäss Art. 4 Abs. 2 Bundesgesetz hingewiesen und die Absicht der vorberatenden Organe erläutert (vgl. dazu die Ausführungen in E. 3). In Ziff. 3 wird festgestellt, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine kleine Bürgschaftsorganisation handelt (Marktanteil gemessen am verwalteten Bürgschaftsvolumen). Die eigentliche Begründung der Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführerin folgt in Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung. Demnach ist die Beschwerdeführerin kleinräumig orientiert und weist eine geringe Grösse auf. Deswegen könne sie nicht zu den drei Bürgschaftsorganisationen zählen, welche eine zweckmässige und kostengünstige Förderung des gewerbeorientierten Bürgschaftswesens ermöglichen.

Auch wenn die Begründung eher kurz und knapp erscheint, hält diese gleichwohl den Anforderungen von Art. 35 Abs. 1 VwVG und Art. 29 Abs. 2 BV stand. Es ist ersichtlich, von welchen Gesichtspunkten sich die Vorinstanz leiten liess. Die Beschwerdeführerin konnte die Tragweite der Entscheidung problemlos beurteilen und war in der Lage, diese in voller Kenntnis der Umstände anzufechten, was sie ja auch getan hat.

4.5 Die Beschwerdeführerin argumentiert, aus Art. 9 Abs. 1 Bundesgesetz ergäbe sich eine Verpflichtung zur Anerkennung der gesuchstellenden Bürgschaftsorganisation, wenn die Voraussetzungen gemäss Art.3 und Art. 4 Bundesgesetz erfüllt seien.

4.5.1 Die Frage nach der richtigen Auslegung, der falschen oder Nicht- Anwendung einer Norm ist als Rechtsverletzung zu qualifizieren und kann somit gemäss Art. 49 Bst. a VwVG im Beschwerdeverfahren gerügt werden (vgl. dazu Aırrep Kôzz/IsABELLE HANER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 223).

4.5.2 Aus dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 Bundesgesetz lässt sich nicht erkennen, dass die Behörde zur Anerkennung verpflichtet ist. Die Bestimmung lautet:

«Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Departement) anerkennt auf Gesuch hin die Organisation, welche die Voraussetzungen nach den Artikeln 3 und 4 erfüllen. Die Anerkennung kann mit Auflagen verbunden werden. »

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4.5.3 Auch aus den Materialien ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber mit Art. 9 Abs. 1 Bundesgesetz eine Pflicht zur Anerkennung aller die Voraussetzungen nach Art.3 und Art.4 Bundesgesetz erfüllenden Bürgschaftsorganisationen schaffen wollte. Weder im Bericht der WAK-N noch in der Stellungnahme des BR zum Bericht der WAK-N (Parlamentarische Initiative, Überprüfung und Stärkung des gewerblichen Bürgschaftswesens, Bericht vom 15. November 2005 der Kommission für Wirtschafts und Abgaben des Nationalrates, Stellungnahme des Bundesrates vom 10. März 2006, BBI 2006 3003 ff, im Folgenden: Stellungnahme des Bundesrates) findet sich ein Hinweis darauf. In der parlamentarischen Beratung gab Art.9 Bundesgesetz zu keinen Diskussionen Anlass (AB 2006 N 687).

4.5.4 Art.9 Bundesgesetz befindet sich im dritten Abschnitt des Bundesgesetzes, welcher mit dem Titel « Verfahren und Rechtsschutz » überschrieben ist. Aus der Systematik wird somit klar, dass es sich hierbei um eine Verfahrensvorschrift handelt und darin lediglich die Zuständigkeit des EVD zum Entscheid über die Anerkennungsgesuche geregelt wird. Dies bestätigt auch die Sachüberschrift von Art. 9 Bundesgesetz « Anerkennung und Überwachung ». Im zweiten und dritten Absatz dieser Bestimmung sind denn auch die weiteren Aufgaben des EVD im Zusammenhang mit der Anerkennung von Bürgschaftsorganisationen normiert.

4.5.5 Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 1 Bundesgesetz führen zum gleichen Ergebnis. Ein Anspruch auf Anerkennung und damit Zugang zu den Finanzhilfen des Bundes kann daraus nicht abgeleitet werden.

4.5.6 Zu prüfen ist weiter, ob sich allenfalls aus der Rechtsnatur der Anerkennung ein Anspruch auf Anerkennung bei Erfüllung sämtlicher Voraussetzungen nach Art. 3 und Art. 4 Bundesgesetz ergibt. Bei den vorliegenden Bundesbeträgen handelt es sich um Subventionen in Form von Finanzhilfen. Die Anerkennung als gewerbliche Bürgschaftsorganisation im Sinne des Bundesgesetzes berechtigt zur Beantragung der Finanzhilfen (vgl. Art.3 Bundesgesetz und Art. 10 Abs. 1 Verordnung). Finanzhilfen sind geldwerte Vorteile, die Empfängern ausserhalb der Bundesverwaltung gewährt werden, um die Erfüllung einer vom Empfänger gewählten Aufgabe zu fördern oder zu erhalten (Art. 3 Abs. 1 SuG; Giovanni Biacrecht des Bundes, 4. Aufl., Basel/Genf/München 2005, S.17). Die Anerkennung erfolgt mittels Verfügung (Bericht WAK-N, S. 2989). Die Anerkennung bewirkt eine Änderung in der Rechtsstellung des Gesuchstellers, indem der Gesuchsteller durch sie zum möglichen Finanzhilfenempfänger wird. Wird eine Organisation nicht anerkannt, ist sie vom

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Empfängerkreis ausgeschlossen. Es wird aber nicht grundsätzlich eine Tätigkeit bewilligt, d.h. der Gesuchsteller kann weiterhin Bürgschaften für KMU leisten, auch wenn er keine Finanzhilfen vom Bund erhält. Somit handelt es sich vorliegend nicht um ein Bewilligungsverhältnis. Es handelt sich um eine Vorstufe zu einem möglichen Subventionsverhältnis. Faktisch wird also mit der Anerkennung auch grundsätzlich über die Gewährung der im Bundesgesetz vorgesehenen Finanzhilfen entschieden. Somit kommt der Anerkennungsakt einem Entscheid über die Subvention gleich. Art. 1 Abs. 2 Bundesgesetz lautet:

«Zu diesem Zweck kann der Bund Organisationen des privaten Rechts, die Bürgschaften gewähren, Finanzhilfen ausrichten. »

Bei Subventionen wird üblicherweise unterschieden zwischen Subventionen, auf welche ein Rechtsanspruch besteht und solchen, die im Ermessen der entscheidenden Behörde liegen. Ein Rechtsanspruch auf eine Subvention ist zu bejahen, wenn das Bundesrecht selber die Bedingungen umschreibt, unter welchen Leistungen zu gewähren sind, ohne dass es im Ermessen der rechtsanswendenden Behörde liegt, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der Anspruch aus Gesetz oder Verordnung ergibt, oder ob sich der Anspruch aus mehreren Erlassen ableitet, wobei auch bei normenhierarchischer Durchmischung ein Anspruch vorliegen kann (zum Ganzen Fasian MòL- LER, Rechtsschutz bei Subventionen, Diss., Basel 2006, S.43). Eine Ermessensubvention liegt demnach vor, wenn kein Anspruch auf eine Subvention besteht, insbesondere dann, wenn es der zuständigen Behörde anheimgestellt wird, die Subvention zu vergeben. Es handelt sich dabei um ein Entschliessungsermessen. Nach der Praxis liegt dann eine Ermessenssubvention vor, wenn die Voraussetzungen zur Gewährung der Subvention nicht abschliessend geregelt sind (MOLLER, a.a.O., S.45 mit Hinweisen). Die Formulierung von Art. 1 Abs.2 Bundesgesetz lässt auf den ersten Blick zwar eine Ermessenssubvention vermuten. Gleichwohl kann es sich auch bei einer Kann-Bestimmung um eine Anspruchssubvention handeln (BGE 118 V 16 E. 3a). Das Bundesgesetz umschreibt vorliegend die Bedingungen, unter welchen die Finanzhilfen gewährt werden, nämlich bei Erfüllung der Anerkennungsvoraussetzungen von Art.3 und Art. 4 Bundesgesetz. Des Weiteren müssen die anerkannten Organisationen die Regeln der Verbürgung nach dem 2. Abschnitt der Verordnung einhalten und Art. 17 Verordnung über die Kontrolle beachten. Gemäss Art. 10 Abs. 1 Verordnung schliesst das EVD nach der Anerkennung mit der Bürgschaftsorganisationen einen öffentlich-rechtlichen Vertrag über die Finanzhilfen ab. Insofern kann davon ausgegangen werden, dass mit denjenigen Organisationen, welche als Bürgschaftsorganisation im Sinne des Bundesgesetzes

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anerkannt worden sind, auch ein Subventionsvertrag abgeschlossen wird (vgl. Erläuterungen zur Verordnung, S. 3). Ein Blick auf das Dispositiv der Anerkennungsverfügung der Beschwerdegegnerin führt zum gleichen Ergebnis. In Ziff. 2 alinea 1 ist als Auflage festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin mit der Vorinstanz einen Vertrag im Sinne von Art. 10 Verordnung abschliesst. Diese Überlegungen lassen die Subvention eher als Anspruchssubvention erscheinen. Dass bei einzelnen Beitragsvoraussetzungen ein gewisser Spielraum besteht, beispielsweise bei Art. 4 Abs. 1 Bst. d Bundesgesetz, spricht nicht per se gegen eine Qualifikation als Anspruchssubvention (MOLLER, a.a.0., S. 43). Die Beschränkungsmöglichkeit in Art.2 Abs. 2 Verordnung auf so viele Bürgschaftsorganisationen, wie für eine zweckmässige und kostengünstige Förderung des gewerblichen Bürgschaftswesens nötig sind, räumt dem EVD jedoch einen Beurteilungsspielraum ein, was wiederum für eine Ermessenssubvention sprechen würde. Die Frage, ob es sich vorliegend um eine Anspruchs- oder eine Ermessenssubvention handelt, kann jedoch im vorliegenden Fall offen gelassen werden, da die Qualifizierung für die Beurteilung nicht entscheidrelevant ist.

Im Hinblick auf ein allfälliges Rechtsmittel gegen diesen Entscheid kann festgehalten werden, dass der Entscheid, ob die Beschwerde an das Bundesgericht (BGer) möglich ist, letztlich nicht im Kompetenzbereich des BVGer liegt. Es obliegt vielmehr dem BGer, im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen die Zulässigkeit einer Beschwerde zu prüfen. Diese Überlegungen führen zur Rechtsmittelbelehrung, wie sie im Nachgang zum Entscheiddispositiv formuliert ist.

4.6 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass für eine Reduktion auf drei bzw. vier Bürgschaftsorganisationen eine gesetzliche Grundlage fehle. Die Vorinstanz habe die Zahl der anerkannten Bürgschaftsorganisationen willkürlich auf drei bzw. vier festgelegt.

4.6.1 Es ist festzuhalten, dass für eine Reduktion der anerkannten Bürgschaftsorganisationen, somit der künftigen Finanzhilfenempfänger, eine gesetzliche Grundlage in Art. 4 Abs. 2 Bundesgesetz besteht. Darin delegiert der Gesetzgeber diese Regelung an den Verordnungsgeber, welcher in Art.2 Abs.2 Verordnung die entsprechende Regelung geschaffen hat. Somit ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob es sich dabei um eine Bestimmung handelt, welche der Gesetzesform bedarf.

4.6.2 Gemäss Art. 164 Abs. 1 BV sind alle wichtigen rechtssetzenden Bestimmungen in Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere grundlegende Bestimmungen über die in Bst. a bis g aufgelisteten Sachbereiche. Die Normierung der Reduktion der Anzahl aner-

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kannter Bürgschaftsorganisationen tangiert keinen der Sachbereiche von Bst. a bis g in grundlegender Weise. Die Wichtigkeit einer Bestimmung lässt sich weiter anhand gewisser Kriterien bestimmen: Die Grösse des Adressatenkreises der Norm und der Zahl der geregelten Sachverhalte; die Intensität, mit welcher die Norm in Grundrechtspositionen eingreift; die Bedeutung der Norm für das politische System, die finanzielle Auswirkung der Regelung, die Akzeptanz bei Betroffenen und im Parlament (HAFELIN/ Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 1821 f.; Georg MuLLER, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 211). Das BGer hat als weiteres Kriterium darauf abgestellt, ob ein gewichtiges Abweichen von der bisherigen Regelung vorliegt bzw. unübliche Bestimmungen geschaffen wurden (BGE 121 I 22 E. 4a; Urteil des BGer, in: ZBl 2001, S. 265 ff., 268). Jedenfalls ist eine gesamthafte Abwägung in Bezug auf die Frage der Wichtigkeit vorzunehmen. Keines der Kriterien vermag vorliegend die Wichtigkeit der in Frage gestellten Regelung zu begründen. Selbst wenn ein gewichtiges Abweichen von der bisherigen Regelung (Beiträge des Bundes gestützt auf den Bundesbeschluss vom 22. Juni 1949 über die Förderung der gewerblichen Bürgschaftsgenossenschaften) vorliegt, kann gesagt werden, dass die Bürgschaftsgenossenschaften genügend Zeit zur Verfügung hatten, sich auf die neue Rechtslage einzustellen. Es konnte praktisch davon ausgegegangen werden, dass die grössten der bisherigen Genossenschaften die Anerkennung erhalten würden (vgl. AB 2006 S 709; Interpellation Anita Fetz vom 24. März 2006 [Interpellation 06.3173], Schriftverkehr der Beschwerdeführerin mit Frau Bundesrätin Doris Leuthard am 13. November 2006 bzw. 14. Februar 2007). Eine der ursprünglichen Zielsetzungen war, die Kapitalbasis aller bisherigen Genossenschaften zu erhalten und diese für den Ausbau der drei weiterbestehenden Organisationen zu verwenden (Bericht WAK-N, S.2980, 2982). Dieses Ansinnen stiess jedoch auf Schwierigkeiten (regionale Verankerung der Anteilseigner, geforderter Kapitalverzicht der Banken, Widerstand der Genossenschaften selbst; vgl. dazu Bericht WAK-N, S. 2983). Es handelt sich demnach auch nicht um eine unübliche Regelung. Hier liegt klassisches Ausführungsrecht vor.

Auch die Diskussion im Parlament über die Verankerung der Ziffer drei im Bundesgesetz (AB 2006 N 684 ff.) spricht dafür, dass die Regelung nicht Gesetzescharakter hat, wenngleich es sich dabei um einen untergeordneten Parameter handelt (vgl. dazu MùLLER, a.a.O., Rz. 215). Für eine Regelung auf Verordnungsstufe spricht ebenfalls die Flexibilität des Verordnungsrechts und die Eignung des Regelungsorgans, im konkreten Fall der BR respektive die damit betraute Verwaltungseinheit.

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4.6.3 Mit Bezug auf die Frage, ob die Anzahl der künftig zu anerkennenden Bürgschaftsorganisationen vom BR in der Verordnung explizit hätte verankert werden müssen, ist auf den bereits erörterten Beurteilungsspielraum der Vorinstanz zu verweisen (vgl. E. 4.2.4). Art. 2 Abs. 2 Verordnung erlaubt eine Beschränkung auf diejenigen Bürgschaftsorganisationen, welche für eine zweckmässige und kostengünstige Förderung des gewerblichen Bürgschaftswesens notwendig sind. Die Norm räumt der entscheidenden Behörde einen Beurteilungsspielraum ein, welcher pflichtgemäss und in keiner Weise willkürlich ausgeübt wurde.

4.7 Die Beschwerdeführerin rügt eine Missachtung des Förderungsgrundsatzes von Art. 2 Bst. a Bundesgesetz. Dieser schreibt vor, dass bei der Förderung den Bedürfnissen der Landesregionen Rechnung getragen wird. Der Förderungsgrundsatz sei dadurch verletzt worden, dass in der Wirtschaftsregion Nordwestschweiz, welche die Beschwerdeführerin abdeckt, ein Bedürfnis nach einer eigenständigen, anerkannten Bürgschaftsorganisation bestehe. Aus den Materialien ergibt sich, dass Art. 2 Bst. a Bundesgesetz zu Diskussionen Anlass gab (AB 2006 N 681 ff.). Eine Minderheit beantragte, die Bestimmung ganz zu streichen, mit dem Argument, dass damit die Gefahr geschaffen werde, Regionalpolitik zu betreiben. Es genüge, dass unter Bst. b statuiert werde, dass Bürgschaften landesweit angeboten würden. Die Mehrheit entschied sich jedoch für die Beibehaltung von Bst. a im Gesetzestext. Darunter ist zu verstehen, dass bei der Vergabe von Bürgschaften die Landesregionen angemessen zu berücksichtigen sind (AB 2006 N 683). Dieser Förderungsgrundsatz wird nicht verletzt, indem keine « eigenständige » Bürgschaftsorganisation, wie die Beschwerdeführerin, in der betroffenen Region agiert, sondern eine Bürgschaftsorganisation, wie die Beschwerdegegnerin, mit Sitz in Burgdorf und regionalen Aussenstellen. Solche regionalen Aussenstellen sind in den Erläuterungen zur Verordnung ausdrücklich vorgeschlagen (S. 1) und im Dispositiv Ziff. 2 alinea 2 der Anerkennungsverfügung der Beschwerdegegnerin als Auflage verfügt.

4.8 Die Beschwerdeführerin erachtet die angefochtene Verfügung als unangemessen. Unangemessenheit liege vor, weil die SAFFA von der Vorinstanz anerkannt worden sei, obwohl diese über einen geringeren Marktanteil und ein wesentlich geringeres Bürgschaftsvolumen als die Beschwerdeführerin verfüge. Damit weist die Beschwerdeführerin sinngemäss darauf hin, dass auch kleine Bürgschaftsgenossenschaften kostengünstig arbeiten können. Es ist jedoch nicht zu thematisieren, ob die Beschwerdeführerin oder die SAFFA kostengünstig sind. Vielmehr ist alleine massgebend, ob eine zweckmässige und kostengünstige Förderung des gewerblichen Bürgschaftswesens danach verlangt, dass künftig nur noch drei

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Kreditinstitute 2008/44

Bürgschaftsgenossenschaften im Hinblick auf die Subventionierung anerkannt werden.

Ein Vergleich mit der SAFFA ist auch deshalb untauglich, weil diese unter einem speziellen Titel anerkannt wurde. Der Gesetzgeber hat im Wissen um die speziellen Unstände bei der SAFFA diese trotzdem ausdrücklich anerkennen wollen. In Art.2 Bst.c Bundesgesetz wird als Förderungsgrundsatz statuiert, dass insbesondere den Anliegen von gewerbetreibenden Frauen entsprochen werden soll. Im Bericht WAK-N heisst es: « Gestützt auf diese Bestimmung ist insbesondere eine Anerkennung der Bürgschaftsgenossenschaft der Schweizer Frauen (SAFFA) möglich » (Bericht WAK- N, S. 2986). In der Detailberatung zum Bundesgesetz beantragte eine Minderheit, diesen Förderungsgrundsatz zu streichen, da keine Personengruppen bevorzugt behandelt werden sollen. Jedoch obsiegte eine Mehrheit, die durch die Verankerung dieses Förderungsgrundsatzes explizit die Anerkennung der SAFFA sicherstellen wollte (AB 2006 N 681 ff., insbesondere 684, Votum Messmer). Der Wille des Gesetzgebers ist somit eindeutig.

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