Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid des Kantons

2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.451/2002 vom 28. März 2003 E. 1.2, teilweise publiziert in: BGE 129 II 215). 3. (…)

4. T. untersteht als Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von Amerika weder dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung (Art. 59) des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA, SR 0.632.31). Ihre Zulassung als sogenannte Drittstaatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb nach dem AuG und seinen Ausführungsverordnungen,

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insbesondere der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). 5.

5.1 Gemäss Art. 99 AuG legt der Bundesrat fest, in welchen Fällen Kurzaufenthalts­, Aufenthalts­ und Niederlassungsbewilligungen sowie kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten sind. Dieses kann die Zustimmung verweigern oder den kantonalen Entscheid einschränken.

5.2 Vor der Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 32 AuG) oder einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG) mit Erwerbstätigkeit sind die arbeitsmarktlichen Vorentscheide im Sinne von Art. 83 VZAE der Vorinstanz zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE). Damit war auch der Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde vom 11. Januar 2010 zustimmungsbedürftig. Das BFM kann die Zustimmung aus den in Art. 86 VZAE genannten Gründen verweigern. Es befindet über das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonalen Behörden (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a S. 51 f. und BGE 120 Ib 6 E. 3 S. 11 f.; ferner Entscheide des Eidgenössischen und Justiz­ und Polizeidepartements, publiziert in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.23, VPB 67.62 und VPB 66.66).

5.3 Gemäss Art. 18 AuG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis zu den Art. 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Zu beachten gilt es in diesem Zusammenhang die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Bestimmungen zum Vorrang (Art. 21 AuG), die Lohn­ und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), die persönlichen Voraussetzungen (Art. 23 AuG) sowie das Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG). Grenzgängerinnen und Grenzgänger unterstehen einem gesonderten Regime (Art. 25 AuG).

5.4 Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und solchen aus dem EU/EFTA­Raum. Nach dessen Abs. 1 können Drittstaatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt nur dann zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür

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geeigneten Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA­Staat, mit welchem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Für Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss gilt seit dem 1. Januar 2011 eine spezielle Regelung (Art. 21 Abs. 3 AuG [zum Ganzen vgl. Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG] [Erleichterte Zulassung von Ausländerinnen und Ausländern mit Schweizer Hochschulabschluss], Änderung vom 18. Juni 2010, AS 2010 5957]). Eine Anstellung ist ferner nur möglich, wenn gleichzeitig die orts­, berufs­ und branchenüblichen Lohn­ und Arbeitsbedingungen eingehalten werden (Art. 22 AuG).

5.5 Kurzaufenthalts­ und Aufenthaltsbewilligungen an Drittstaatsangehörige können sodann nur Führungskräften, Spezialistinnen und Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG). Zusätzlich müssen die berufliche Qualifikation, die berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Das duale System zu Gunsten von Schweizerinnen und Schweizern sowie Angehörigen der EU/EFTA­Staaten wird durch die Ausnahmegründe von Art. 23 Abs. 3 AuG durchbrochen und zwar wenn einer der folgenden Tatbestände erfüllt ist: Die Drittstaatsangehörigen sind Investorinnen und Investoren sowie Unternehmerinnen und Unternehmer, die Arbeitsplätze erhalten oder neue schaffen (Bst. a); es handelt sich um anerkannte Personen aus Wissenschaft, Kultur und Sport (Bst. b); Personen mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder Fähigkeiten, sofern für deren Zulassung ein Bedarf ausgewiesen ist (Bst. c); Personen im Rahmen des Kadertransfers von international tätigen Unternehmen (Bst. d) oder schliesslich Personen, deren Tätigkeit in der Schweiz im Rahmen von wirtschaftlich bedeutenden internationalen Geschäftsbeziehungen unerlässlich ist (Bst. e). 6.

6.1 Strittig ist vorliegend, ob die Voraussetzungen von Art. 21 AuG und Art. 23 AuG erfüllt sind. Deren Vorliegen kann nicht leichthin angenommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht­EU/EFTA­Raum restriktiv zu gestalten, konsequent einem längerfristigen gesamtwirtschaftlichen

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Interesse unterzuordnen und vermehrt an den übergeordneten integrations­, gesellschafts­ und staatspolitischen Zielen zu orientieren. Damit einher geht das Bestreben, weder eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen zu fördern, noch Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft zu schützen. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung aus dem Ausland soll vielmehr auf die langfristige Integration der Ausländerinnen und Ausländer auf dem Arbeitsmarkt und in der Gesellschaft ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarktes führen, wie dies schon die per 1. Januar 2008 aufgehobene Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791, zum vollständigen Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 5 VZAE) vorgesehen hatte (zum Ganzen vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709, insbes. Ziff. 1.2.3 S. 3724 ff.; zu den früheren materiellen Zulassungsvoraussetzungen, die sich von den heutigen in grundsätzlicher Hinsicht nicht unterscheiden, siehe ferner Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C­4349/2008 vom 3. April 2009 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen).

6.2 Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, führt der Beschwerdeführer eine Praxis für Psychiatrie und Psychotherapie, in welcher er auch viele Migrantinnen und Migranten aus dem serbokroatischen Sprachgebiet betreut. T. möchte er dort als delegierte Psychotherapeutin beschäftigen. In der delegierten Psychotherapie wird die psychotherapeutische Behandlung nicht vom Arzt selber vorgenommen, sondern unter dessen Aufsicht und Verantwortung an entsprechend ausgebildete, nicht ärztliche Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten delegiert. Die Wunschkandidatin des Beschwerdeführers hat an den Universitäten von Zagreb und Zadar eine Ausbildung zur Psychologin erfolgreich abgeschlossen und – in der Schweiz, in Deutschland, Italien, Kroatien sowie vor allem den USA – danach zahlreiche Weiterbildungen auf dem Gebiete der Psychologie und Psychotherapie absolviert. Mit Erfolg abgeschlossen hat sie an der Universität Zadar zudem ein Studium in deutscher und italienischer Sprache. Von 1991 bis 1992 hielt sich die Arbeitnehmerin teilweise in der Schweiz auf. Ab Oktober 1992 bis September 2001 war sie in der Folge als Psychotherapeutin in einer Aussenstation für Drogenrehabilitation der « Pro Juventute » in Italien tätig. Soweit auf

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Beschwerdeebene darauf Bezug genommen wird, gilt es klarzustellen, dass T. weder aus jenem Voraufenthalt hierzulande noch dem Engagement zu Gunsten der « Pro Juventute » im Ausland einen Anspruch auf Ausübung einer Erwerbstätigkeit abzuleiten vermag. Es handelt sich hier vielmehr um ein neues, andersartiges Verfahren, in welchem ausschliesslich geprüft wird, ob die in Art. 18–24 AuG aufgelisteten Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 40 Abs. 2 AuG i. V. m. Art. 83 ff. VZAE). Gleiches gilt mit Blick auf die inzwischen vorhandene kantonale Bewilligung vom 11. Juni 2010 zur selbständigen Berufsausübung der psychologischen Psychotherapie, die ebenfalls nicht von der Prüfung der obgenannten allgemeinen Erfordernisse entbindet.

6.3 T. geniesst keine Rekrutierungspriorität, was zur Folge hat, dass ihre Zulassung erst möglich wäre, wenn für die Vakanz beim Beschwerdeführer weder einheimische Erwerbstätige noch solche aus dem EU/EFTA­Raum rekrutiert werden könnten (siehe E. 5.4). Das Prinzip des Vorranges inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 21 AuG ist in jedem Fall und unabhängig von der Wirtschafts­ und Arbeitsmarktlage zu beachten. Hierbei müssen die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber belegen, dass sie trotz umfassender Suchbemühungen keine geeigneten Arbeitskräfte aus dem Inland oder einem EU/EFTA­Staat finden konnten; sie haben mit anderen Worten den Nachweis zu erbringen, die Stelle vergeblich über die branchenüblichen Rekrutierungskanäle – beispielsweise durch Inserate in der Fach­ und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – ausgeschrieben zu haben. Wichtige Instrumente stellen auch die öffentliche und private Arbeitsvermittlung dar. Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und echte Bemühungen über einen angemessenen Zeitraum hinweg, die Stelle mit Leuten aus den Vorrang geniessenden Gebieten zu besetzen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn derartige Suchbemühungen als blosse Erforderniserbringung erfolgen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C­2216/2010 vom 12. August 2010 E. 7.3). Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden. Als Beispiel genannt werden etwa für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse oder Fachkenntnisse, die nur einen geringen Zusammenhang mit dem Tätigkeitsbereich haben (vgl. Weisungen des BFM zum Ausländerbereich, Kapitel 4.3.2, abrufbar

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unter: http://www.bfm.admin.ch/content/bfm/de/home/dokumentation/rechts­ [nachfolgend: BFM­Weisungen]).

6.4 Was die Auslegung von Art. 21 AuG und Art. 23 AuG anbelangt, stützt die Vorinstanz ihre ablehnende Haltung nicht zuletzt auf die eben erwähnten Weisungen zum Ausländerbereich. Als Verwaltungsweisungen bestehen ihre Hauptfunktionen darin, eine einheitliche und rechtsgleiche Handhabung des Verwaltungsrechts sicherzustellen, indem sie Leitlinien und Gesichtspunkte zur Konkretisierung des Verwaltungsermessens festlegen. Verwaltungsgerichte sind in der Regel nicht an Verwaltungswiesungen gebunden. Freilich pflegt eine Beschwerdebehörde selbst im Rahmen einer Angemessenheitskontrolle nicht ohne Not von der Ermessenswaltung der Vorinstanz abzuweichen, zumal wenn wie hier Verwaltungsweisungen vorliegen, welche das Ermessen konkretisieren und eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 41 Rz. 11 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff.; BGE 126 V 421 E. 5a S. 427, BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 171 f.). Eine solche Zurückhaltung rechtfertigt sich umso mehr, wenn die Weisungen – wie vorliegend geschehen – unter Mitwirkung der interessierten Fachverbände verfasst wurden und deshalb für sich die Vermutung eines sachgerechten und ausgewogenen Interessenausgleichs beanspruchen können (vgl. statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C­4642/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 5.1).

6.5 Der Beschwerdeführer hat das Beschäftigungsgesuch für die Arbeitnehmerin am 9. Juni 2009 eingereicht. Laut Darstellung in der Beschwerdeschrift vom 16. April 2010 wurde die Stelle während zweimal zwei Monaten in der Fachzeitschrift « Psychoscope » ausgeschrieben und war ebenso lange auf der Internetseite http://www.psychologie.ch aufgeschaltet. Der Rechtsvertreter bezieht sich dabei auf die Äusserungen seines Mandanten in der Ergänzung zum Beschäftigungsgesuch vom 13. Dezember 2009. Die fraglichen Angaben sind durch eine Rechnung vom 30. März 2009 für ein Webinserat auf

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http://www.psychologie.ch (erschienen vom 2. Februar bis 4. März 2009, […]) und eine solche vom 7. Oktober 2009 für ein Kleininserat in « Psychoscope » (Monate August/September 2009, […]) teilweise belegt. Zeitliche Abfolge und Dauer der Ausschreibungen erhellen, dass T. den Arbeitsmarktbehörden ohne ernsthafte vorgängige Suchbemühungen als Wunschkandidatin präsentiert wurde. Rund die Hälfte der Inserate erschien im Nachhinein, das heisst erst nach der Kontaktaufnahme des Beschwerdeführers mit ihr. Im Kontext der unter E. 6.3 umschriebenen Anforderungen erweisen sich die aktenmässig erstellten Bemühungen sowohl in zeitlicher als auch in räumlicher Hinsicht als unzureichend. Anzumerken wäre an dieser Stelle, dass Suchbemühungen anderer Marktteilnehmer (…) nicht dem Beschwerdeführer angerechnet werden können (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C­2216/2010 vom 12. August 2010 E. 7.4 mit Hinweis).

6.6 Der Rechtsvertreter gibt ferner zu bedenken, dass die inländische Fachzeitschrift « Psychoscope » von über 100 Instituten ausserhalb der Schweiz abonniert werde. Diese Feststellung allein ist nicht geeignet, seinen Mandanten von zusätzlichen Rekrutierungsanstrengungen zu befreien. Laut Stellenbeschreibung vom 9. Juni 2009 soll die gesuchte Person als Psychologin oder Psychotherapeutin im Stande sein, alle ICD­10 Störungen (ICD­10: aktuelle, weltweit anerkannte statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme) bei den kroatischen, serbischen und bosnischen Patienten des Beschwerdeführers zu behandeln. Aufgrund des Anforderungsprofils kämen für die bestehende Vakanz – im Falle längerer erfolgloser Bemühungen im Inland – aber grundsätzlich auch Fachkräfte der betreffenden Balkanregionen in Betracht, die in anderen Ländern der EU oder EFTA über ein Anwesenheitsrecht verfügen. Nicht unbedeutende Bevölkerungsanteile mit kroatischem, serbischem und/oder bosnischem Migrationshintergrund finden sich beispielsweise in Deutschland, Österreich, Italien oder den Niederlanden (vgl. http.//www.migration­info.de). Das Verlangen entsprechender Belege kann daher keineswegs als sinn­ oder zwecklos bezeichnet werden. Vor diesem Hintergrund erweisen sich die konkreten Anstrengungen als zu bescheiden. Angezeigt gewesen wären, wie mehrfach angetönt, stattdessen ausgedehnte und zielorientierte Suchen im EU/EFTA­Raum. Die Zahl ausländischer Abonnenten der Zeitschrift

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« Psychoscope » ändert im Übrigen nichts an der starken Fokussierung der tatsächlich in Auftrag gegebenen Inserate auf die Schweiz. Die ausländerrechtlichen Vorschriften lassen es mithin nicht zu, die Suchbemühungen im hier praktizierten Sinne einzuschränken.

6.7 Ein Haupthindernis bei der Anstellung einer geeigneten Arbeitskraft bilden – wie erwähnt – die verlangten Sprachkenntnisse. Gegenüber der kantonalen Arbeitsmarktbehörde gab der Beschwerdeführer am 9. Juni 2009 an, zwei fachlich geeignete Kandidaten abgelehnt zu haben, weil sie nicht über die gewünschten Kenntnisse der kroatischen, serbischen und bosnischen Sprache verfügten. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Falle eines türkischen Staatsangehörigen, der sich als Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie in einer Gemeinschaftspraxis betätigen wollte, hierzu festgehalten, eine zu starke Gewichtung des Aspekts der Kommunikationsmöglichkeit in der Muttersprache von Patientinnen und Patienten widerspräche den verstärkten Bestrebungen des Gesetzgebers zur Förderung der Integration der ausländischen Wohnbevölkerung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C­7445/2007 vom 16. Januar 2009 E. 8.2). Die Bedeutung der Sprache als Arbeitsinstrument in der Psychotherapie wird nicht verkannt. Dessen ungeachtet können Kenntnisse bestimmter Fremdsprachen, anders als eine spezifische psychologische bzw. psychotherapeutische Aus­ und Weiterbildung, nicht als ein prägendes Merkmal der zu besetzenden Stelle oder als eine dem gängigen Berufsbild entsprechende Anforderung angesehen werden. Die Weisungen zum Ausländerbereich (konkret die BFM­Weisungen Ziff. 4.7.8 zum Gesundheitswesen) sehen derartige Kriterien bei der Prüfung eines Beschäftigungsgesuches denn nirgends vor. Verlangt werden – wenn schon – Deutschkenntnisse (so in der Alternativmedizin oder bei den Operationspflegefachkräften, vgl. Ziff. 4.7.8.1.2.B bzw.

4.7.8.2.2 der BFM­Weisungen), was sich mit den heutigen ausländerrechtlichen Rahmenbedingungen deckt (vgl. Art. 4 AuG oder die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern [VIntA, SR 142.205]). Davon abgesehen führte das Mitberücksichtigen sprachlicher Kompetenzen in Berufen des Gesundheitsbereiches faktisch zu einer unerwünschten Aushöhlung der arbeitsmarktlichen Zulassungsvorschriften (siehe dazu die Erläuterungen in der Vernehmlassung). Restbeeinträchtigungen in Form sprachlicher Barrieren lassen sich von daher kaum vermeiden, sind

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aus präjudiziellen wie auch ganz grundsätzlichen Überlegungen (Gefahr des Überangebots an ärztlichen Dienstleistungen) indessen in Kauf zu nehmen. Der vom Parteivertreter eingereichte Artikel aus der Schweizerischen Ärztezeitung (…) enthält Handlungsanregungen für die Behandlung von Patientinnen und Patienten mit Migrationshintergrund. Gegebenenfalls ist auf solche Alternativen zurückzugreifen, um die angesprochenen Verständigungsprobleme zu mildern. Zu ergänzen wäre, dass auch die mehrfach zitierten Weisungen im Gesundheitswesen in jedem Fall auf dem Nachweis von erfolglosen Rekrutierungsbemühungen im Inland und im EU/EFTA­Raum beharren. Wie dargetan (siehe E. 6.5 und E. 6.6), sind die belegten Suchbemühungen in casu aber unabhängig von den Sprachkenntnissen der in Frage kommenden Kandidatinnen und Kandidaten ungenügend. Dass T. sich von ihrem Werdegang und ihren Sprachkenntnissen her bestens in die Praxis des Beschwerdeführers einfügen würde, soll nicht in Abrede gestellt werden. Für die Beurteilung der Streitsache ist dies jedoch nicht erheblich. Die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid scheitert somit schon an den Erfordernissen von Art. 21 AuG.

6.8 Bei dieser Sachlage braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, ob die Arbeitnehmerin die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 23 AuG erfüllt.

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