Berufsprüfung
Rubrum
Prüfungszulassung 2021 IV/3
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i. S. X. gegen Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation und Schweizerische Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft B–6013/2019 vom 24. Juni 2021
Zulassung zur Berufsprüfung Immobilienbewertung. Voraussetzung des Fehlens von prüfungszweckwidrigen Eintragungen im Strafregister. Verhältnismässigkeitsprinzip. Art. 5 Abs. 2 BV. Art. 166, Art. 325, Art. 367 Abs. 2, Art. 369, Art. 371 StGB. Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 Bst. a RAG. Art. 8 Abs. 1 Bst. b BGFA. Art. 22 VOSTRA-Verordnung. 1. Unzulässigkeit einer generellen Leumundsprüfung, wenn die Prüfungsordnung nur bei mit Blick auf den Prüfungszweck relevanten Verurteilungen ein Zulassungshindernis vorsieht (E. 4.5.1). 2. Enthält der Strafregisterauszug eine oder mehrere Eintragungen, ist die Relevanz der Verurteilungen unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips einzeln zu prüfen (E. 4.4.3–4.5.3.1). 3. Erscheint eine Verurteilung im Zeitpunkt der Prüfungsanmeldung nur deshalb im Privatauszug, weil eine nachträgliche zweckindifferente Verurteilung eine Verlängerung der ordentlichen Erscheinungsdauer bewirkt hat, kann diese Verurteilung dem Beschwerdeführer nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht entgegengehalten werden (E. 4.5.3.3).
Admission à l'examen professionnel d'expert en estimations immobilières. Condition de l'absence d'inscriptions contraires au but de l'examen au casier judiciaire. Principe de la proportionnalité. Art. 5 al. 2 Cst. Art. 166, art. 325, art. 367 al. 2, art. 369, art. 371 CP. Art. 4 al. 1, art. 5 al. 1 let. a LSR. Art. 8 al. 1 let. b LLCA. Art. 22 Ordonnance VOSTRA. 1. Inadmissibilité d'un examen général de la réputation lorsque le règlement d'examen prévoit un obstacle à l'admission seulement en cas de condamnations contraires au but de l'examen (consid. 4.5.1). 2. Si l'extrait du casier judiciaire contient une ou plusieurs inscriptions, la pertinence des condamnations doit être vérifiée au cas par
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cas, en tenant compte du principe de la proportionnalité (consid. 4.4.3–4.5.3.1). 3. Si, au moment de l'inscription à l'examen, une condamnation figure dans l'extrait destiné aux particuliers seulement car une condamnation ultérieure sans rapport avec le but de l'examen a eu pour effet de prolonger sa durée de visibilité ordinaire, elle ne peut être opposée au recourant en vertu du principe de la proportionnalité (consid. 4.5.3.3).
Ammissione all'esame professionale di esperto in stime immobiliari. Condizione dell'assenza di iscrizioni contrarie allo scopo dell'esame nel casellario giudiziale. Principio della proporzionalità. Art. 5 cpv. 2 Cost. Art. 166, art. 325, art. 367 cpv. 2, art. 369, art. 371 CP. Art. 4 cpv. 1, art. 5 cpv. 1 lett. a LSR. Art. 8 cpv. 1 lett. b LLCA. Art. 22 Ordinanza VOSTRA. 1. Inammissibilità di una verifica generale della reputazione quando il regolamento d'esame prevede un ostacolo all'ammissione soltanto in presenza di condanne contrarie allo scopo dell'esame (consid. 4.5.1). 2. Se l'estratto del casellario giudiziale contiene una o più iscrizioni, la rilevanza deve essere esaminata singolarmente per ognuna di esse tenendo conto del principio della proporzionalità (consid. 4.4.3–4.5.3.1). 3. Se al momento dell'iscrizione all'esame una condanna figura ancora soltanto nell'estratto per privati poiché una condanna successiva irrilevante per lo scopo dell'esame ha comportato il prolungamento della durata di visibilità ordinaria, il principio della proporzionalità impedisce di opporre tale condanna al ricorrente (consid. 4.5.3.3).
Am 29. Januar 2018 stellte X. (nachfolgend: Beschwerdeführer) bei der Schweizerischen Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft (nachfolgend: Prüfungskommission oder Erstinstanz) ein Gesuch um Zulassung zur Berufsprüfung (nachfolgend: BP) Immobilienbewertung 2018. Mit Entscheid vom 15. Februar 2018 wies die Prüfungskommission das Zulassungsgesuch des Beschwerdeführers ab. Als Begründung führte sie an, dass die eingereichten Unterlagen unvollständig seien, womit die
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im Strafregisterauszug unter Ziffer 2 verzeichnete Verurteilung nicht ausreichend auf den Sachverhalt überprüft werden könne. Hiergegen gelangte der Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 19. März 2018 an das Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (nachfolgend: Vorinstanz). Am 28. März 2018 verfügte die Vorinstanz im Sinn einer vorsorglichen Massnahme die provisorische Zulassung des Beschwerdeführers zur BP Immobilienbewertung 2018, woraufhin der Beschwerdeführer die Prüfung 2018 ablegte. Mit Entscheid vom 11. Oktober 2019 wies die Vorinstanz die Beschwerde ab. Mit dagegen erhobener Beschwerde vom 13. November 2019 wandte sich der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt im Wesentlichen, den Beschwerdeentscheid der Vorinstanz aufzuheben und ihn nachträglich zur BP Immobilienbewertung 2018 zuzulassen. Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.
Regeste
Zulassung zur Berufsprüfung Immobilienbewertung. V... Zulassung zur Berufsprüfung Immobilienbewertung. Voraussetzung des Fehlens von prüfungszweckwidrigen Eintragungen im Strafregister. Verhältnismässigkeitsprinzip. Art. 5 Abs. 2 BV. Art. 166, Art. 325, Art. 367 Abs. 2, Art. 369, Art. 371 StGB. Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 Bst. a RAG. Art. 8 Abs. 1 Bst. b BGFA. Art. 22 VOSTRA-Verordnung. 1. Unzulässigkeit einer generellen Leumundsprüfung, wenn die Prüfungsordnung nur bei mit Blick auf den Prüfungszweck relevanten Verurteilungen ein Zulassungshindernis vorsieht (E. 4.5.1). 2. Enthält der Strafregisterauszug eine oder mehrere Eintragungen, ist die Relevanz der Verurteilungen unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips einzeln zu prüfen (E. 4.4.3-4.5.3.1). 3. Erscheint eine Verurteilung im Zeitpunkt der Prüfungsanmeldung nur deshalb im Privatauszug, weil eine nachträgliche zweckindifferente Verurteilung eine Verlängerung der ordentlichen Erscheinungsdauer bewirkt hat, kann diese Verurteilung dem Beschwerdeführer nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht entgegengehalten werden (E. 4.5.3.3). Ice.modal.stop('form:resultTable:3:tt_reg');
Erwägungen
4. Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige und willkürliche Anwendung von Ziffer 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017) und macht eine (anwendungsbezogene) Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (Art. 5 Abs. 2 BV) geltend. 4.1
4.1.1 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer im Februar 2018 bei der Prüfungskommission einen (zu jenem Zeitpunkt) aktuellen Strafregisterauszug ([…]) eingereicht hat, dessen Inhalt mit dem sich in den Akten befindlichen Strafregisterauszug vom 15. Januar 2015 identisch ist. Darin sind drei rechtskräftige Verurteilungen verzeichnet: (Ziff. 1) 18. November 2009: einfache Körperverletzung; (Ziff. 2) 12. Januar 2011: Unterlassung der Buchführung und ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher; (Ziff. 3) 21. Juni 2012: grobe Verletzung der Verkehrsregeln. Diese Eintragungen sind nach der im Auszug selbst vermerkten Erscheinungsdauer jeweils bis am 19. Februar 2019 ersichtlich gewesen. Fraglich ist zunächst, wie es sich novenrechtlich damit verhält, dass die Erscheinungsdauer der Eintragungen im eingereichten Strafregisterauszug im Verlauf des (am 19. März 2018 anhängig gemachten) vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens abgelaufen ist und die Vorinstanz diesen Umstand, soweit ersichtlich, nicht gewürdigt hat.
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4.1.2 Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der Sachverhalt zum Zeitpunkt des Urteils massgebend (vgl. BVGE 2011/43 E. 6.1 m.w.H.), weshalb im Rahmen des Streitgegenstands bisher noch nicht gewürdigte, bekannte wie auch bis anhin unbekannte neue Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich vor dem (sog. unechte Nova) oder erst im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens (sog. echte Nova) zugetragen haben, berücksichtigt werden dürfen; Gleiches gilt für neue Beweismittel (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1; Urteil des BVGer B–173/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 3.3.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 2.204 m.w.H.). Insofern ist auch der Zeitablauf als solcher als neue Tatsache im Beschwerdeverfahren grundsätzlich zu berücksichtigen, soweit das materielle Recht Rechtsfolgen daran anknüpft (vgl. BGE 138 II 169 E. 3.2).
4.1.3 Vorliegend ist zu beachten, dass die Regelung von Ziffer 3.31 Bst. d (i.V.m. Ziff. 3.2 Bst. e) der Prüfungsordnung (2017) nicht nur das Erfordernis des Strafregisterauszugs aufstellt, sondern gleichzeitig auch den massgeblichen Referenzzeitpunkt materiell-rechtlich definiert, indem auf den Inhalt des Strafregisterauszugs im Zeitpunkt der Prüfungsanmeldung (bzw. höchstens sechs Monate zuvor) abgestellt wird. Der Zeitablauf in Bezug auf die Erscheinungsdauer der Verurteilungen im Strafregisterauszug vermag nichts an der tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz zu ändern, dass Anfang Februar 2018 entsprechende Eintragungen vorgelegen haben. Ob der Zeitablauf indessen bei der Beurteilung der (Prüfungs-)Zweckkonformität der Eintragungen zu berücksichtigen ist, ist eine Rechtsfrage, welche im Rahmen der nachfolgenden Prüfung zu erörtern ist.
4.2 Die Vorinstanz begründet die Nichtzulassung des Beschwerdeführers zur BP Immobilienbewertung 2018 im Wesentlichen damit, dass sein Leumund nicht ausreiche, um als Immobilienbewerter tätig zu sein. So sei die Verurteilung wegen Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) und ordnungswidriger Führung der Geschäftsbücher (Art. 325 StGB) nicht vereinbar mit dem Berufsbild der Immobilienbewerter, welche in der Regel Transparenz schuldeten und der Dokumentationspflicht unterlägen. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers treffe es nicht zu, dass Ziffer 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017) nur Delikte erfasse, deren Tatbestand eine Bereicherungsabsicht oder eine Schädigungsabsicht gegenüber Dritten voraussetze. Auch könne der Beschwerdeführer aus der nicht abschliessenden Aufzählung im Informationsschreiben vom 14. Juli 2017, wonach das « Augenmerk » auf Delikten wie
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Urkundenfälschung, Veruntreuung und Betrug liege, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Vielmehr sei der Auslegung der Prüfungskommission beizupflichten, dass für die Zulassung zur Prüfung auch strafrechtlich relevantes Verhalten nicht akzeptiert werden könne, welches den « Geschäftsverkehr im weiteren Sinn » gefährde. Dies sei hier insofern der Fall, als die (unter Ziff. 2 des Strafregisterauszugs figurierende) Verurteilung wegen Verletzung von Art. 166 und Art. 325 StGB namentlich die Aktionärs- und Gläubigerinteressen sowie das Gesellschaftsvermögen betreffe. Es sei im Übrigen auch rechtens und sprenge den Auslegungsspielraum der Prüfungskommission keineswegs, wenn diese von den Kandidaten grundsätzlich einen guten Leumund verlange. Denn damit schütze die Prüfungskommission den guten Ruf der Branche, den Stellenwert der Prüfung und das Vertrauen der Kunden in die Integrität der Fachpersonen, welche nach erfolgreicher Ablegung der Berufsprüfung den Titel als Immobilienbewerter mit eidgenössischem Fachausweis führten. Daher dürfe sie durchaus das « Gesamtbild » beurteilen, welches ein Kandidat abgebe. In diesem Sinn sei es nicht lediglich nebensächlich, wenn ein Kandidat, wie vorliegend, mehrmals gegen Strafbestimmungen verstosse, handle es sich nun um solche zum Schutz des Vermögens oder um solche zum Schutz anderer Rechtsgüter, zum Beispiel der körperlichen Integrität. Jegliches strafrechtlich relevante Verhalten gereiche der Branche nicht zur Zierde. Insofern beziehe sich diese Wertung nicht nur auf Delikte wie Urkundenfälschung, Veruntreuung oder Betrug. Bei diesem Auslegungsergebnis sei die Bedeutung der von der Prüfungskommission ins Feld geführten Kostenauflageverfügung der Staatsanwaltschaft A. vom 12. August 2011 nicht mehr relevant; es könne daher offenbleiben, ob den Beschwerdeführer ein Verschulden an der gegen ihn geführten Strafuntersuchung treffe beziehungsweise weshalb ihm trotz Verfahrenseinstellung ein erheblicher Teil der Kosten auferlegt worden sei. Auch sei der von der Prüfungskommission ebenfalls infrage gestellte « finanzielle Leumund » des Beschwerdeführers ein nicht weiter zu berücksichtigender « Nebenschauplatz », zumal für die Nichtzulassung zur Prüfung die strafrechtlichen Verurteilungen im Zentrum stünden.
4.3 Dagegen wendet der Beschwerdeführer im Wesentlichen ein, die Vor- und die Erstinstanz legten die Bestimmung von Ziffer 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017) in unzulässiger Weise zu extensiv aus, indem sie den Kreis der dem Prüfungszweck zuwiderlaufenden Delikte « zu weit » ziehen würden. Die Strafbestimmung von Art. 166 StGB (Unterlassung der Buchführung) beziehungsweise der Übertretungstatbestand von
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Art. 325 StGB (ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher) dienten primär der Durchsetzung der privatrechtlichen Buchführungsvorschriften und zielten erst « in zweiter Linie » auf den Schutz Dritter. Im Lichte dessen, dass Immobilienbewerter keine treuhänderischen Funktionen Dritten gegenüber wahrnähmen, stehe die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Missachtung von Art. 166 und Art. 325 StGB (Ziff. 2 des Strafregisterauszugs) weder im Widerspruch zum Prüfungszweck noch sei deren Berücksichtigung unter dem Blickwinkel des Verhältnismässigkeitsprinzips erforderlich, um die Reputation der Branche zu schützen. Es gebe in sachlicher und zeitlicher Hinsicht keinen Grund dafür, um dem Beschwerdeführer wegen einer ohne (Bereicherungs-, Schädigungs- oder Verschleierungs-)Absicht begangenen Pflichtwidrigkeit, wegen welcher er vor Jahren verurteilt worden und aus welcher keine Schädigung Dritter hervorgegangen sei, die Prüfungszulassung zu verweigern. Bei richtiger Lesart müsste der Anwendungsbereich von Ziffer 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017) – entsprechend dem Informationsschreiben der Prüfungskommission vom 14. Juli 2017 – auf « schwere » Straftaten wie Urkundenfälschung, Veruntreuung und Betrug begrenzt werden. Die Interpretation der Vorinstanz, dass auf ein « Gesamtbild » abzustellen sei, wobei nicht nur jedes den « Geschäftsverkehr im weitesten Sinn » gefährdende strafrechtliche Verhalten von Relevanz sei, sondern grundsätzlich sogar auch ein guter Leumund verlangt werden dürfe, ermangle angesichts des Wortlauts der Bestimmung jeglicher Grundlage. Falls diesem Zulassungskriterium eine solche Konzeption zugrunde läge, hätte die Trägerschaft die Vorschrift von Ziffer 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017) anders formulieren müssen. Insofern sei die Auslegung der Vorinstanz unrichtig und willkürlich. 4.4
4.4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut einer Rechtsnorm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so ist – nach konstanter Rechtsprechung – unter Berücksichtigung aller interpretativen Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm zu suchen (vgl. BGE 134 II 249 E. 2.3; 125 III 57 E. 2b; BVGE 2009/39 E. 5.1.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 177 ff.). Gefordert ist die sachlich richtige Lösung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Das Bundesgericht und mit ihm das Bundesverwaltungsgericht haben sich dabei stets von einem pragmatischen Methodenpluralismus leiten lassen (vgl. BGE 140 I 305 E. 6.1; 134 II 249 E. 2.3;
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Urteil des BVGer A–4351/2016 vom 26. Januar 2017 E. 2.3; ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 6. Aufl. 2019, S. 61 ff. und 87 ff.). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist grundsätzlich jene zu wählen, die der Verfassung entspricht, wobei die verfassungskonforme Auslegung im klaren Wortlaut und Sinn einer Vorschrift auch ihre Schranke findet (vgl. BGE 134 II 249 E. 2.3; 131 II 697 E. 4.1, je m.H.).
4.4.2 In grammatikalisch-systematischer Hinsicht ist zu konstatieren, dass die Prüfungsordnung (2017) an keiner Stelle an den Begriff des « guten Leumunds » anknüpft (dies im Gegensatz etwa zu Art. 4 Abs. 1 bzw. Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Revisionsaufsichtsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [RAG, SR 221.302]). Die Beurteilung der durch Ziffer 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017) geregelten Frage, ob ein Prüfungskandidat mit Rücksicht auf seine Lebensführung als zur Führung des Titels « Immobilienbewerter mit eidgenössischem Fachausweis » geeignet erscheint und insofern zur entsprechenden Prüfung zugelassen werden kann (vgl. dazu allgemein BGE 104 Ia 187 E. 2b), richtet sich nach dem klaren Wortlaut der Norm einzig danach, ob er über « dem Prüfungszweck widersprechende Eintragungen im Strafregister » verfügt oder nicht. Daraus resultiert, dass in sachlicher Hinsicht nur diejenigen Verfehlungen zu berücksichtigen sind, welche sich aus dem Strafregisterauszug selbst ergeben (vgl. BVGE 2011/43 E. 6.2 [betreffend Zulassung als Revisionsexperte]); andere fehlbare Verhaltensweisen sind – im Umkehrschluss – für die Prüfungszulassung nicht relevant, und zwar unabhängig davon, ob sie dem Prüfungszweck widersprechen würden oder nicht (vgl. die eine ähnliche Normstruktur aufweisende Vorschrift von Art. 8 Abs. 1 Bst. b des Anwaltsgesetzes vom 23. Juni 2000 [BGFA, SR 935.61]: STAEHELIN/ OETIKER, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 8 N. 6 f., nachfolgend: BGFA-Kommentar).
4.4.3 Aus der Struktur der Regelung von Ziffer 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017) folgt jedoch nicht, dass ein Kandidat, dessen Strafregisterauszug Eintragungen enthält, allein deswegen nicht zur Prüfung zuzulassen wäre. Besteht ein Eintrag, hat die Prüfungskommission vielmehr unter Berücksichtigung der konkreten Umstände weiter abzuklären, ob die Straftat, auf welche die fragliche Eintragung zurückzuführen ist, dem Prüfungszweck widerspricht oder nicht (vgl. mutatis mutandis STAEHELIN/OETIKER, in: BGFA-Kommentar, a.a.O., Art. 8 N. 7). Dabei verfügt die Prüfungskommission über einen grossen Beurteilungsspielraum; sie hat indessen stets den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, das heisst, für die Verweigerung der Prüfungszulassung muss
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stets eine gewisse Schwere der Verfehlungen vorliegen und diese muss mit der Nichtzulassung in einem vernünftigen Verhältnis stehen (vgl. in Analogie zu Art. 8 Abs. 1 Bst. b BGFA: Urteile des BGer 2C_90/2019 vom 22. August 2019 E. 6 und 2C_183/2010 vom 21. Juli 2010 E. 2.3; in Analogie zu Art. 4 Abs. 1 RAG: Urteil des BGer 2C_834/2010 vom 11. März 2011 E. 6.2). 4.5
4.5.1 Die Vorinstanz hat erwogen, das Zulassungskriterium von Ziffer 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017) ziele in teleologischer Hinsicht darauf ab, den guten Ruf der Branche, den Stellenwert der Prüfung und das Vertrauen der Kunden in die Integrität der zur Titelführung berechtigten Fachpersonen zu schützen. Diese Erwägungen sind insoweit zu relativieren, als die Prüfungsordnung (2017) – wie gezeigt – auf das Erfordernis des guten Leumunds verzichtet und die Betonung auf die (Prüfungs-)Zweckkonformität legt. Analog zur Regelung von Art. 8 Abs. 1 Bst. b BGFA muss deshalb davon ausgegangen werden, dass es der Trägerschaft bei diesem Zulassungskriterium in erster Linie um den konkreten Schutz der Kunden vor inkorrektem Verhalten geht, wohingegen das Interesse des Ansehens der Branche in den Hintergrund tritt und insofern kein ausschlaggebendes Kriterium bildet (vgl. WALTER FELLMANN, in: BGFA- Kommentar, a.a.O., Art. 12 N. 53b m.w.H.). Gleichzeitig verankerte die Trägerschaft mit der Präzisierung, dass nur die dem Prüfungszweck widersprechenden Strafregistereintragungen ein Zulassungshindernis darstellen, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Soweit die Vorinstanz zum Schluss gelangt, die Bestimmung von Ziffer 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017) erlaube der Prüfungskommission eine Beurteilung des « Gesamtbilds », in deren Rahmen im Sinn einer generellen Leumundsprüfung jede strafrechtliche Verfehlung mitberücksichtigt werden dürfe, übersieht sie, dass dadurch die der Norm inhärente Differenzierung zwischen zweckwidrigen und zweckindifferenten Verurteilungen in unzulässiger Weise verwässert wird. Figurieren – wie vorliegend – mehrere Verurteilungen im Strafregisterauszug, so ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut und der Teleologie der Norm als auch aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip, dass diese zunächst einzeln auf deren (Prüfungs-)Zweckkonformität hin zu prüfen sind.
4.5.2 Die Vorinstanz scheint im Rahmen der vorgenommenen Gesamtbetrachtung davon ausgegangen zu sein, dass die Verurteilung vom 21. Juni 2012 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln (Ziff. 3 des
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Strafregisterauszugs; ebenfalls) zum Nachteil des Beschwerdeführers berücksichtigt werden könne (vgl. […] des angefochtenen Entscheids, wonach ein Verstoss gegen strafrechtliche Normen ungeachtet ihres Schutzzwecks « nicht lediglich nebensächlich » sei). Dem kann nicht gefolgt werden: Das Verkehrsvergehen, welches mit einer Geldstrafe im unteren Bereich des Strafrahmens (15 Tagessätze zu Fr. 80.–) geahndet wurde, weist in sachlicher Hinsicht keinen direkten Bezug zur Tätigkeit eines Immobilienbewerters auf. Analog zur Praxis zu Art. 8 Abs. 1 Bst. b BGFA (vgl. BGE 137 II 425 E. 6.1; STAEHELIN/OETIKER, in: BGFA-Kommentar, a.a.O., Art. 8 N. 22 m.w.H.) ist vorliegend deshalb davon auszugehen, dass die unter Ziffer 3 des Strafregisterauszugs verzeichnete Verurteilung keine dem Prüfungszweck widersprechende Eintragung im Sinn von Ziffer 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017) darstellt.
4.5.3 Zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz die (Prüfungs-)Zweckkonformität der zwei weiteren im Strafregisterauszug (Ziff. 1 und 2) aufgeführten Verurteilungen vom 18. November 2009 (einfache Körperverletzung) und vom 12. Januar 2011 (Unterlassung der Buchführung und ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher) zu Recht verneint hat.
4.5.3.1 Die Beurteilung der (Prüfungs-)Zweckkonformität einer Verurteilung hat, wie erwähnt (vgl. E. 4.4.3), im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips zu erfolgen, wobei mitzuberücksichtigen ist, dass die Verneinung dieses Kriteriums grundsätzlich zur Nichtzulassung zur Prüfung führt (Ziff. 3.31 der Prüfungsordnung [2017]). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung soll der Grundsatz der Verhältnismässigkeit in zeitlicher Hinsicht auch gewährleisten, dass dem Betroffenen ein fehlbares Verhalten « nicht ewig » vorgeworfen werden kann (vgl. Urteil 2C_834/2010 E. 6.2.3 m.w.H.). Denn es liegt auf der Hand, dass bereits einige Zeit zurückliegende Verfehlungen den Prüfungszweck weniger beeinträchtigen als neuere Verstösse. Hinzu kommt, dass im Lichte dessen, dass die Bestimmung von Ziffer 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017) primär auf den konkreten Schutz der Kunden vor fehlbarem Verhalten einer zur Titelführung berechtigten Person gerichtet ist (vgl. E. 4.5.1), gleichzeitig auch der künftige Kundenschutz in den Vordergrund tritt. Insofern kann bei der Beurteilung, ob eine Verurteilung dem Prüfungszweck entgegensteht, auch das zeitliche Element eine Rolle spielen (vgl. Urteil
4.5.3.2 Mit dem « Strafregister » im Sinn von Ziffer 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017) kann dabei nur der Privatauszug gemäss Art. 371
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StGB gemeint sein. Dies lässt sich zum einen aus der systematischen Verknüpfung mit den einzureichenden Anmeldungsunterlagen (vgl. Ziff. 3.2 Bst. e der Prüfungsordnung [2017]: « Auszug aus dem Strafregister ») ableiten, zum anderen aber auch daraus, dass die Prüfungskommission keine Möglichkeit hat, auf die Strafdaten des Zentralstrafregisters zuzugreifen (vgl. Art. 367 Abs. 2 StGB; Art. 22 der VOSTRA-Verordnung vom 29. September 2006 [SR 331]). Folgerichtig stehen die « Eintragungen » im Sinn von Ziff. 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017) in zeitlicher Hinsicht in Relation zu den für deren Erscheinung im Privatauszug massgeblichen Fristen nach Art. 371 StGB (vgl. mutatis mutandis BVGE 2011/43 E. 6.2; Urteil des BVGer B–4465/2010 vom 3. November 2011 E. 4.3.3). Gemäss Art. 371 Abs. 3 StGB erscheint eine Verurteilung nicht mehr im Privatauszug, wenn zwei Drittel der für die Entfernung massgeblichen Dauer nach Art. 369 Abs. 1–5 und 6 StGB abgelaufen sind; dies gilt gemäss Art. 371 Abs. 5 StGB jedoch nicht, solange der Auszug noch ein Urteil enthält, für welches diese Frist noch nicht abgelaufen ist.
4.5.3.3 Es ist zu konstatieren, dass die Verurteilung vom 12. Januar 2011 wegen Unterlassung der Buchführung und ordnungswidriger Führung der Geschäftsbücher (Ziff. 2 des Strafregisterauszugs) sowie die frühere Verurteilung vom 18. November 2009 wegen einfacher Körperverletzung (Ziff. 1 des Strafregisterauszugs) nach Massgabe von Art. 371 Abs. 3 StGB (i.V.m. Art. 369 Abs. 3 und Abs. 6 Bst. a StGB) bereits am 12. September 2017 nicht mehr im Privatauszug erschienen wären, sofern die Verurteilung vom 21. Juni 2012 wegen Verletzung der Verkehrsregeln (Ziff. 3 des Strafregisterauszugs) nicht hinzugekommen wäre; diese bewirkte eine Verlängerung der Erscheinungsdauer aller Eintragungen bis zum 19. Februar 2019 (vgl. Art. 371 Abs. 5 StGB). Daraus resultiert, dass das Verkehrsvergehen direkt kausal dafür ist, dass die Verurteilungen vom 12. Januar 2011 und 18. November 2009 im Zeitpunkt der Prüfungsanmeldung vom 29. Januar 2018 für die Prüfungskommission überhaupt ersichtlich gewesen sind. Vor dem Hintergrund, dass das Verkehrsvergehen jedoch dem Prüfungszweck nicht entgegensteht und insofern für die Zulassung unmassgeblich ist (vgl. E. 4.5.2), würde es in einen Wertungswiderspruch münden, wenn die Verurteilungen vom 12. Januar 2011 und 18. November 2009 dem Beschwerdeführer in zeitlicher Hinsicht nur gerade wegen des unmassgeblichen Verkehrsvergehens entgegenzuhalten wären. Hinzu kommt, dass unter dem Blickwinkel des Verhältnismässigkeitsprinzips das berechtigte und seine gesellschaftliche Reintegration fördernde Interesse des Beschwerdeführers, dass ihm die Verfehlungen nicht
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Prüfungszulassung 2021 IV/3
mehr vorgeworfen werden, umso gewichtiger erscheint, wenn die Regeldauer für die Erscheinung der Verurteilungen im Privatauszug (vgl. Art. 371 Abs. 3 StGB) verstrichen ist. Es ist demnach davon auszugehen, dass die Verurteilung vom 12. Januar 2011 wegen Unterlassung der Buchführung und ordnungswidriger Führung der Geschäftsbücher (Ziff. 2 des Strafregisterauszugs) und die Verurteilung vom 18. November 2009 wegen einfacher Körperverletzung (Ziff. 1 des Strafregisterauszugs) keine dem Prüfungszweck widersprechende Eintragungen im Sinn von Ziffer 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017) darstellen. Denn sie können unter Berücksichtigung des zeitlichen Aspekts – den die Vorinstanz bei ihrer Argumentation in ungenügendem Umfang berücksichtigt hat – dem Beschwerdeführer nicht entgegengehalten werden, ohne dass dadurch in Missachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips ein Wertungswiderspruch zur effektiven Bedeutung des Verkehrsvergehens (Verurteilung vom 21. Juni 2012; Ziff. 3 des Strafregisterauszugs) entstehen würde.
4.6 Soweit daher die Vorinstanz die Nichtzulassung des Beschwerdeführers zur BP Immobilienbewertung 2018 damit begründet, die im Strafregisterauszug unter Ziffer 1–3 figurierenden Verurteilungen seien dem Prüfungszweck widersprechende Eintragungen im Sinn von Ziff. 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017), kann ihr nicht gefolgt werden. Die Rüge, die Vorinstanz habe Ziffer 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017) unrichtig angewandt, erweist sich somit als begründet. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine akzessorische Normenkontrolle, da der Beschwerdeführer durch die Bestimmung von Ziff. 3.31 Bst. d der Prüfungsordnung (2017) nicht nachteilig betroffen ist (vgl. […]). Auch braucht auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers nicht näher eingegangen zu werden.
BVGE / ATAF / DTAF IV 49