Schengen-Visum

2. Im Rahmen des vorliegend zu behandelnden Visumgesuchs führte der Beschwerdeführer als Gastgeber der Gesuchstellerin das Einspracheverfahren. Auch ergriff er das zum vorliegenden Beschwerdeverfahren führende Rechtsmittel. Im Bereich der Schengen-Visa treten solche Konstellationen häufig auf, da Schengen-Visa oft den Besuch bei in der Schweiz wohnhaften Familienangehörigen oder Bekannten bezwecken. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach der Parteistellung respektive der Beschwerdelegitimation der in der Schweiz aufhältigen Bezugspersonen, wobei in der Schweiz die Bezugspersonen terminologisch in der Regel als Gastgeber bezeichnet werden.

2.1 Die Beschwerdelegitimation ist von Amtes wegen zu prüfen. Nach Art. 6 VwVG gelten jene Personen als Parteien, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Partei kann somit auch ein Dritter sein, der in einem besonders engen Verhältnis zum Verfügungsgegenstand steht und dessen Situation durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden kann

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(vgl. BGE 147 II 144 E. 4.5; 139 II 328 E. 4.1). Neben der Partei- und Prozessfähigkeit ist demnach für die Parteistellung an ein schutzwürdiges Interesse anzuknüpfen (vgl. MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 6 N. 12, 16 ff.). Das Bundesgericht hat diesbezüglich festgehalten, dass ein solches Interesse darin besteht, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, beziehungsweise dass ein praktischer Nutzen an der Ergreifung eines Rechtsmittels vorliegen muss und ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse dafür nicht ausreicht (BGE 141 II 14 E. 4.4; 123 II 376

2.2 Mangels besonderer Bestimmungen im VGG beurteilt sich die Beschwerdelegitimation vor dem Bundesverwaltungsgericht nach Art. 48 VwVG. Demnach ist nach Abs. 1 zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die erste Voraussetzung wird dabei als formelle Beschwer bezeichnet und die übrigen zwei als materielle Beschwer (vgl. MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 48 N. 8). Die genannten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, ansonsten auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Die Beurteilung der materiellen Beschwer orientiert sich somit am erwähnten Begriff des schutzwürdigen Interesses zur Anerkennung der Parteistellung. Das Ziel dieses Kriteriums besteht darin, Popularbeschwerden auszuschliessen (vgl. BGE 121 II 176 E. 2a).

2.3 Hinsichtlich der einheitlichen Anwendung des Schengen-Rechts ist für das vorliegende Visumgesuch auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) zu beachten (vgl. BGE 147 II 408 E. 2). Grundsätzlich sind die Schweizer Gerichte und Behörden in Bezug auf den Schengen-Besitzstand autonom; es besteht keine rechtliche Befolgungspflicht der Auslegung des EuGH. Gemäss Art. 8 des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands (SR 0.362.31) streben die Vertragsparteien jedoch eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Schengen-Rechts an (vgl. BREITENMOSER/WEYENETH, Europarecht, 4. Aufl. 2021, Rz. 1473). Obwohl die Rechtsprechung des EuGH für die Schweiz im Rahmen des Schengen-Rechts grundsätzlich nicht verbindlich ist, liegt es demnach im Interesse einer möglichst einheitlichen Anwendung und

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Auslegung der rechtlichen Vorgaben des Schengen-Besitzstandes, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht ohne triftige Gründe von ihr abweicht (vgl. BGE 142 II 35 E. 3.1). Schengen-Recht ist sodann, gestützt auf die völkerrechtliche Methodik, nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen (vgl. Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [SR 0.111]).

2.4 Der EuGH befasste sich im Zusammenhang mit der Parteistellung von Bezugspersonen im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens mit der Frage, ob es diesen erlaubt sei, gegen die Ablehnung eines Visumantrags in eigenem Namen einen Rechtsbehelf nach Art. 32 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft (Visakodex) einzulegen (vgl. Urteil des EuGH vom 29. Juli 2019 C-680/17 Vethanayagam u.a./Minister van Buitenlandse Zaken, ECLI:EU:C:2019:627, Rn. 31 ff.; Bundesamt für Justiz BJ, Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH, die der Schweiz gestützt auf das SAA bzw. DAA notifiziert wurden, Fall 109, Stand 20.01.2023). In diesem Urteil entschied der EuGH unter Berücksichtigung des Kontexts, in den sich die entsprechende Rechtsbestimmung einfügt, dass ausschliesslich den Gesuchstellenden ein eigenes Recht zur Ergreifung eines Rechtsmittels zusteht. Mitgliedstaaten können jedoch im Rahmen ihrer innerstaatlichen Verfahren zusätzlich Bezugspersonen gestatten, gemeinsam mit den Gesuchstellenden in das Rechtsmittelverfahren einzugreifen. Mit anderen Worten kann eine Bezugsperson demnach nicht unabhängig von der gesuchstellenden Person, sondern einzig als nachrangige und akzessorische Partei auftreten (Vethanayagam u.a./Minister van Buitenlandse Zaken Rn. 50–55).

2.5 In Bezug auf die formelle Beschwer ging das Bundesverwaltungsgericht betreffend die Beschwerdebefugnis von Bezugspersonen in einem Grundsatzurteil bislang von einer weiten Auslegung von Art. 48 Abs. 1 VwVG aus. Laut dieser Rechtsauffassung sollten letztere eigenständig am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt sein dürfen, auch wenn sie nicht selber bei der Vorinstanz Einsprache erhoben hatten (vgl. BVGE 2014/1 E. 1.3.2). Vor dem Hintergrund der teilweise beidseitigen Verfahrenseinwirkung von Gesuchstellenden und Bezugspersonen sowie ihres beidseitigen Interesses am Ausgang des Verfahrens anerkannte das Bundesverwaltungsgericht bis anhin die materielle Beschwer der Bezugspersonen (vgl. BVGE 2014/1 E. 1.3.3; ferner statt vieler Urteile des BVGer

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F-2110/2017 vom 22. Januar 2018 E. 1.2; F-2035/2022 vom 10. Juli 2023 E. 1.4). Dies scheint auch weitestgehend der Praxis der Vorinstanz zu entsprechen, wenn diese aus prozessökonomischen Gründen darauf verzichtet, von Bezugspersonen eine Vollmacht einzuholen.

2.6 Im Lichte der Rechtsprechung des EuGH drängt sich in Bezug auf die Parteistellung von Bezugspersonen in schengenrechtlichen Visa- Verfahren die Frage nach einer allfälligen Praxisänderung auf.

2.6.1 Eine Änderung der Rechtsprechung ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Falls ein Gericht hinsichtlich einer bisher geübten Praxis zur Einsicht kommt, dass eine andere Rechtsanwendung dem Sinn des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht, ist diese in der Regel nicht aufrechtzuerhalten (vgl. BGE 136 V 313 E. 5.3.1). Eine Praxisänderung muss sich jedoch auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als nicht mehr richtig erkannte bisherige Praxis befolgt wurde (BGE 150 IV 277 E. 2.3.1; 149 II 381 E. 7.3.1; 149 V 177 E. 4.5; Urteil des BVGer F-3045/2016 vom 25. Juli 2018 E. 6, je m.H.). Ob die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung gegeben sind, ist im Folgenden zu prüfen.

2.6.2 Bezugspersonen haben ein Interesse an der Einreise von Gesuchstellenden, zu denen sie in einer familiären oder sonstigen sozial starken Verbindung stehen. Nichtsdestoweniger gründet dieses Interesse zwingend auf dem Wunsch der Gesuchstellenden, in den Schengen-Raum einzureisen und sind Letztere am meisten von der Visumpflicht und dem Einreisewunsch betroffen. Fällt dieser Wunsch weg, entfällt auch der praktische Nutzen an der Weiterführung des Verfahrens, was für die Akzessorietät der Rolle der Bezugsperson im Sinne der Rechtsprechung des EuGH spricht. So kann zum Beispiel nicht ausgeschlossen werden, dass Gesuchstellende nach einem ablehnenden Entscheid der Auslandsvertretung wegen der Begründung dieses Entscheids oder anderer Vorkommnisse beziehungsweise Umstände das Interesse an einer Einreise verlieren. In einer solchen Konstellation erschiene es stossend und prozessökonomisch nicht zielführend, wenn Bezugspersonen unabhängig von den Gesuchstellenden das Verfahren dennoch weiterführen dürften. Bezugspersonen können nach dem Gesagten an der Beschreitung des Verfahrens nur ein mittelbares, von der gesuchstellenden Person abgeleitetes Interesse haben (s. vorstehend E. 2.1.).

2.7 Folglich erblickt das Bundesverwaltungsgericht keine triftigen Gründe, die gegen die Überführung der Argumente des EuGH zur akzessorischen Parteistellung von Bezugspersonen (s. vorstehend E. 2.4) in das

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schweizerische Recht sprechen würden. Auch begründen die Ausführungen zur mittelbaren respektive akzessorischen Parteistellung von Bezugspersonen im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit einen genügend ernsthaften und sachlichen Grund für eine Änderung der Rechtsprechung. Somit ist das in BVGE 2014/1 geschaffene Präjudiz dahingehend zu präzisieren, als dass eine Bezugsperson im Bereich der Schengen-Visa nicht – zumindest alleinstehend, will heissen ohne die gesuchstellende Person – materiell beschwert ist. Dadurch erübrigt sich auch die Frage nach ihrer formellen Beschwer (Art. 48 Abs. 1 Bst. a. VwVG). Dies bedeutet, dass die Praxis zur Parteistellung der Bezugsperson im schengenrechtlichen Visumverfahren in Ausübung des den entsprechenden Mitgliedstaaten zugestandenen Spielraums zur Umsetzung ihrer innerstaatlichen Verfahren inskünftig wie folgt zu ändern ist: Um die Verfahrensführung im Einspracheverfahren übernehmen zu können, muss eine Bezugsperson wahlweise eine der folgenden Bedingungen erfüllen. In einer ersten Variante kann sie sich mit einer Generalvollmacht oder einer auf ein bestimmtes Verfahren bezogenen Teilvollmacht der Gesuchstellenden gemäss Art. 11 VwVG als deren Rechtsvertretung ausweisen, wodurch sie selbst aber jedwede Parteistellung verliert. Als zweite Variante kann sie die Einsprache zusammen mit den Gesuchstellenden, das heisst akzessorisch, mitunterzeichnen. Das Einhalten einer dieser Bedingungen ist von der Vorinstanz zum Zeitpunkt der Entgegennahme der Einsprache zu prüfen; bei Nichterfüllen beider Varianten ist vom SEM bei der Bezugsperson eine Bevollmächtigung einzufordern (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Diese Regelung kann grundsätzlich auf Beschwerdeebene analog angewendet werden; sie gilt auch für den Fall, dass eine Bezugsperson erst vor dieser Instanz in das Verfahren eingreifen möchte. Reicht sie auf Ebene des Einspracheverfahrens eine Generalvollmacht zu den Akten, gilt sie bereits als bevollmächtigt. Falls die Bezugsperson jedoch im Einspracheverfahren nur mit einer auf das dortige Verfahren beschränkten Teilvollmacht auftritt, muss sie sich für das Beschwerdeverfahren erneut bevollmächtigen lassen respektive kann sie wiederum durch das Mitunterzeichnen der Beschwerdeschrift akzessorische Parteistellung erlangen.

2.8 Dessen ungeachtet dürfen aus unvorhersehbaren, unangekündigten Rechtsprechungsänderungen den Parteien keine Nachteile entstehen (vgl. Art. 9 BV; s. auch BGE 149 IV 135 E. 3). Der Grundsatz von Treu und Glauben vermittelt einen grundrechtlichen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstige, bestimmte Erwartungen begründendes behördliches Verhalten (vgl. zum

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Ganzen etwa BGE 143 V 95 E. 3.6.2; 137 II 182 E. 3.6.2, je m.H.; ferner MATTHIAS KRADOLFER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 4. Aufl. 2023, Art. 9 N. 82 ff.).

2.9 Zur Parteistellung des Beschwerdeführers im Einspracheverfahren ist in casu Folgendes festzuhalten: Die Auslandsvertretung hat den Visumantrag der Gesuchstellerin mit Formular-Verfügung abgelehnt. Daraufhin machte der Beschwerdeführer als ihre Bezugsperson in eigenem Namen eine als « erneuter Antrag » bezeichnete Eingabe an die Vorinstanz ([…]). Mit direkt an den Beschwerdeführer adressiertem Schreiben forderte die Vorinstanz ihn zur Entrichtung eines Kostenvorschusses auf und nahm damit die Eingabe implizit als Einsprache entgegen. Dabei führte sie aus, die Eingabe sei unterschrieben beziehungsweise mit einer entsprechenden Vollmacht versehen ([…]). Eine Bevollmächtigung der Gesuchstellerin für den Beschwerdeführer wurde jedoch weder mit der erwähnten Eingabe eingereicht noch befindet sich eine solche in den Akten. Vor diesem Hintergrund wäre die dem Neffen der Gesuchstellerin, in seiner Rolle als Gastgeber, von der Vorinstanz zugestandene unabhängige Parteistellung gemäss Praxisänderung nicht zulässig und die angefochtene Verfügung aufzuheben (vgl. MARANTELLI- SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 48 N. 7). Da aber die hiesige Praxisänderung des Gerichts nicht vorab angekündigt worden war und sie zu einer etwas restriktiveren, für die Parteien ungünstigeren Ausgangslage führen kann, gilt es hier, die Parteistellung des Beschwerdeführers zu schützen und die ehemalige Praxis weiterhin auf seinen Fall anzuwenden. Daraus folgt, dass dem Beschwerdeführer die Aktivlegitimation im hiesigen Verfahren zuzusprechen ist.

2.10 Aufgrund der Rechtsmitteleingabe ist im Übrigen auf ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse zu schliessen, auch wenn der Zeitpunkt des ursprünglich geplanten Aufenthalts der Gesuchstellerin in der Schweiz mittlerweile verstrichen ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).

2.11 Das vorliegende Urteil ergeht gemäss Art. 21 Abs. 2 VGG in Fünferbesetzung.

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