Emoluments

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.

1.2 Les factures n'ont, en principe, pas d'effet juridique direct et ne possèdent pas le caractère d'une décision. En l'espèce, l'Office de conciliation a fait parvenir à la recourante un courrier daté du 10 septembre 2008 accompagné en annexe d'une facture. Cette lettre n'indique pas que la recourante peut demander le prononcé d'une décision si elle conteste le montant réclamé. Elle est par contre désignée comme étant une décision « automatique et sans signature », en a la forme et indique quelles sont les voies de droit. En outre, il ressort de ce document et de son annexe que la recourante doit s'acquitter d'un émolument de 1'700.- francs (sans TVA). Le courrier et la facture y relative forment en l'espèce une décision au sens de l'art. 5 PA (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A- 979/2008 du 22 octobre 2008 consid. 1, voir aussi arrêts du Tribunal administratif fédéral A-5727/2008 du 27 avril 2009 consid. 1.1 et A- 4773/2008 du 20 janvier 2009 consid. 1).

1.3 La dernière révision de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications [LTC, RS 784.10] a donné le mandat à l'OFCOM de créer un organe de conciliation dans le domaine des télécommunications ou de confier cette tâche à un tiers au plus tard le 1er juillet 2008. Selon l'art. 12c al. 1 LTC, l'OFCOM a décidé de déléguer cette tâche, sur la base d'un contrat de droit administratif, à une fondation de droit privé au sens des art. 80 ss du code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210), la Fondation ombudscom. L'office de conciliation ombudscom est dès lors le nouvel organe de conciliation des télécommunications (cf. art. 12c al. 1 LTC et art. 42 al. 1 de l'ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication [OST, RS 784.101.1]). Il est soumis à la surveillance du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC). Cet organe de conciliation peut, conformément aux art. 40 al. 1 let. c LTC et 49 al. 4 OST, percevoir un émolument auprès du fournisseur concerné

pour le traitement d'une demande de conciliation et en fixer le montant par décision. Il s'agit dès lors d'une autorité extérieure à l'administration fédérale statuant dans l'accomplissement de tâches de droit public que lui a confiées la Confédération au sens de l'art. 33 let. h LTAF (cf. sur cette notion arrêts du Tribunal administratif fédéral B- 2139/2009 du 10 novembre 2009 consid. 2, B-5988/2009 du 9 janvier 2009 consid. 5.2 et B-4223/2008 du 23 mars 2009 consid. 4.2). En l'espèce, l'ombudscom a mis à la charge de A._______ un émolument de 1'700.- francs (sans TVA) pour le traitement de la demande de conciliation formée par B._______. Aucune exception au sens de l'art. 32 LTAF ne trouvant au surplus application, le Tribunal de céans est donc compétent pour statuer dans la présente affaire.

La présente procédure est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (cf. art. 37 LTAF).

1.4 Par ailleurs, les autres conditions de recevabilité du recours (cf. art. 22 ss, 48, 50 et 52 PA) sont remplies en l'espèce, de sorte qu'il convient d'entrer en matière.

2. Le présent litige porte sur la question de savoir si l'autorité inférieure était en droit de mettre à la charge de la recourante un émolument de 1'700.- francs (sans TVA) pour l'élaboration de la proposition de conciliation.

3. Tout d'abord, il convient d'examiner les dispositions topiques qui règlent les questions de la perception et du montant de l'émolument précité.

3.1 A teneur de l'art. 12c al. 2 LTC, celui qui saisit l'organe de conciliation paie un émolument pour le traitement de la requête. Le fournisseur de services de télécommunication ou de services à valeur ajoutée supporte quant à lui les frais de la procédure, déduction faite de cet émolument. Aux termes de l'art. 40 al. 1 let. c LTC, l'autorité compétente perçoit des émoluments administratifs couvrant les frais de ses décisions et prestations, en particulier pour: c. la conciliation en cas de différend entre des utilisateurs et des fournisseurs de services de télécommunication ou de services à valeur ajoutée. Selon l'al. 3 de cette norme, lorsqu'une des tâches mentionnées à l'al. 1 a été confiée à un tiers, celui-ci peut être tenu de soumettre le prix de ses services

à l'approbation de l'office, en particulier si ces services ne sont soumis à aucune concurrence.

3.2 Faisant usage de la compétence qui lui est conférée par l'art. 12c al. 4 LTC, le Conseil fédéral a édicté l'art. 44 OST. L'organe de conciliation se dote d'un règlement de procédure (cf. art. 44 al. 1 OST). Il soumet celui-ci et le tarif de ses émoluments, ainsi que toute modification ultérieure, à l'approbation de l'OFCOM (cf. art. 44 al. 2 OST).

3.3 Faisant usage de la compétence qui lui est déléguée par l'art. 40 al. 3 LTC, ainsi que l'art. 49 al. 1 OST, le conseil de fondation de la Fondation ombudscom a arrêté quant à lui, en date du 11 juin 2008, un règlement de procédure et un règlement portant sur les émoluments (publiés sur le site http://www.ombudscom.ch). Il y a lieu de relever que ce dernier règlement a été modifié en date du 11 septembre 2009, ces modifications étant entrées en vigueur au 1er janvier 2010. Ces nouvelles dispositions ne seront cependant pas appliquées ici, le droit applicable étant celui en vigueur au moment des faits (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e éd., Berne 1994, ch. 2.5.2.3, pp. 170 ss). Le fait d'appliquer la réglementation en vigueur au moment du prononcé de la première décision correspond du reste en droit public à un principe général (ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5ème édition, Zurich 2006, n. 326 s.; arrêt du Tribunal administratif fédéral A- 2396/2007 du 15 août 2007 consid. 5 et les réf. citées, arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1778/2006 du 7 mars 2007 consid. 1.2).

Selon l'art. 18.1 du règlement de procédure, les règles définissant les émoluments de procédure à la charge des fournisseurs (forfaits par cas) et la taxe de traitement à la charge des consommateurs finaux sont établies dans le règlement tarifaire de la Fondation ombudscom. Les fournisseurs versent les émoluments de procédure pour chaque procédure dans laquelle ils sont impliqués ou devraient l'être. Dès que l'Office de conciliation accepte la demande de conciliation, les émoluments de procédure et taxes de traitement sont dus (...). Conformément à l'art. 2 du règlement portant sur les émoluments, les émoluments de procédure sont fixés annuellement, sous la forme d'un forfait et en fonction des coûts, ou définis par le Conseil de fondation le cas échéant (forfait par cas). L'ombudsman présente au Conseil de

fondation les émoluments prévus par cas en se basant sur le budget général et sur les valeurs empiriques des périodes comptables passées de la Fondation ombudscom. Une fois défini, le barème doit être présenté à l'OFCOM 60 jours au moins avant son entrée en vigueur prévue afin d'obtenir une approbation. Les émoluments de procédure appliqués doivent être publiés sur le web. En vertu de l'art. 3 du règlement portant sur les émoluments, l'Office de conciliation perçoit un émolument de procédure pouvant atteindre 20.- francs auprès des clientes et clients finaux qui font appel à l'Office de conciliation.

Ces dispositions ne mentionnent pas le montant dont le fournisseur de télécommunication doit s'acquitter par cas. L'art. 2 du règlement portant sur les émoluments indique uniquement que dit montant doit être publié sur le web. Le site de la Fondation ombudscom mentionne que l'émolument par cas s'élève au maximum à 1'700.- francs (N. B. : dès le 1er janvier 2010, ce montant a été remplacé par d'autres montants. Cependant, comme évoqué ci-dessus, cette modification n'est pas applicable au cas présent).

4. Ceci posé, il convient de relever que la nature de l'émolument litigieux n'est pas contestée par les parties. La recourante profite en l'espèce d'une procédure de conciliation une fois l'émolument de 1'700.- francs versé. Cet émolument appartient à la catégorie des contributions causales, dont la validité est conditionnée par l'existence d'une contrepartie, telle qu'une prestation de l'administration ou l'usage d'un bien public. Un tel émolument doit couvrir, entièrement ou partiellement, l'activité administrative demandée ou occasionnée par le débiteur. Il constitue l'équivalent d'un prix dans une relation de droit privé (PIERRE MOOR, Droit administratif, volume III, Berne 1992, p. 363, n. 7.2.4.1 s.; DANIELA WYSS, Kausalabgaben, Bâle 2009, p. 28). L'émolument contesté revêt plus précisément le caractère d'un émolument administratif (cf. ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, Eine Übersicht über die neuere Rechtsprechung und Doktrin, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2003, p. 509).

5. Il sied ensuite de rappeler que la jurisprudence et la doctrine n'excluent pas la délégation de la compétence législative de fixer un

émolument à une entité de droit privé chargée d'exécuter une tâche étatique (ATF 100 Ia 60 consid. 2d et les réf. citées; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5727/2008 du 27 avril 2009 consid. 6.2.1; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1991, p. 571; AUGUST MÄCHLER, Rechtsfragen um die Finanzierung privater Träger öffentlicher Aufgaben, in: Pratique juridique actuelle [PJA] 2002, p. 1178 et les réf. citées; WALTER KÄLIN/URS BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Berne/Stuttgart/Vienne 1985, ad art. 95, p. 502). Une telle délégation doit toutefois figurer dans une loi au sens formel (voir Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 44.28 consid. 3). Les délégataires ne sont pas en principe rémunérés par la collectivité délégante. Ils ont principalement pour ressources les émoluments dus par les administrés selon un tarif que cette collectivité a approuvé (ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, volume I, Neuchâtel 1984, p. 301; voir aussi HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. 1538).

En l'espèce, sur la base des art. 12c al. 1 LTC et 42 al. 1 OST, l'OFCOM a chargé l'ombudscom de procéder à la conciliation des fournisseurs de télécommunication et de leurs clients. Il découle de l'art. 40 al. 3 LTC que l'ombudscom est aussi compétent pour fixer le prix de ses services (cf. message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi sur les télécommunications [LTC] du 12 novembre 2003 in FF 2003 7245, 7280). Les art. 44 et 49, 1ère phrase, OST reprennent ce schéma, auquel il n'y a rien à redire. Selon le message du Conseil fédéral relatif à la révision totale de la loi fédérale sur la radio et la télévision (LRTV) du 18 décembre 2002, les émoluments prévus à l'art. 40 LTC doivent couvrir les frais de l'organe de conciliation. Il s'agit d'un financement intégral de l'ombudscom par les émoluments (FF 2003 1425, 1578 et 1588).

6. Cela étant, il sied d'examiner si le fait de percevoir un émolument de 1'700.- francs auprès du fournisseur pour chaque cas auquel il est impliqué viole le principe de la légalité.

6.1 Celui-ci est un principe constitutionnel inscrit à l'art. 5 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101). En droit des contributions publiques, ce principe figure aux art. 127 al. 1 et 164 al. 1 let. d Cst. et a donc rang de droit constitutionnel indépendant. Au sens de l'art. 5 al. 1 Cst. et en prenant

en compte le fait que le principe de la séparation des pouvoirs a valeur de norme constitutionnelle non écrite (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, volume I, Berne 2000, n. 1674 ss et 1724 ss), le principe de la légalité et de la séparation des pouvoirs soumet l'administration à la loi; l'administration ne peut exercer son activité que dans le cadre tracé par la loi; cette exigence implique également que les normes d'un degré inférieur doivent être conformes à celles d'un degré supérieur; en outre, seul le législateur détient la compétence pour modifier la loi (ATF 131 II 562 consid. 3.1, ATF 126 I 180 consid. 2a/aa, ATF 127 I 60 traduit dans la Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 2001 II p. 306 ss consid. 3a; arrêt du Tribunal administratif fédéral A- 6201/2007 du 9 avril 2009 consid. 5.1 ss).

6.2 Conformément à l'art. 164 al. 2 Cst., une loi fédérale peut prévoir une délégation de la compétence d'édicter des règles de droit, à moins que la Constitution ne l'exclue. Le Tribunal administratif fédéral peut, à l'instar du Tribunal fédéral, examiner à titre préjudiciel la conformité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. Selon la jurisprudence, la juridiction administrative peut examiner la validité d'une ordonnance du point de vue de sa légalité et de sa constitutionnalité. Lorsqu'il s'agit d'une ordonnance basée sur une délégation législative prévue dans la loi, le juge examine si les normes issues de la délégation restent dans les limites de la délégation (ATF 131 V 256 consid. 5.4, ATF 128 II 34 consid. 3b; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-4620/2008 du 19 janvier 2009 consid. 4; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 83, n. 2.177; J EAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, ad art. 190 ch. 13, p. 1459 s.). Il doit en outre se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but. Autrement dit, le juge doit examiner si l'ordonnance déborde manifestement du cadre de la délégation législative et si le Conseil fédéral a respecté, dans le cadre de sa large liberté d'appréciation, le principe de la proportionnalité (ATF 122 II 411, ATF 107 Ib 243, arrêt du Tribunal fédéral 2A.262/2002 du 7 janvier 2003 consid. 2.3; arrêt du Tribunal administratif fédéral B- 1964/2007 du 28 septembre 2007 consid. 4.1; ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle 1983, p. 112 s., n.196).

Ce qui vient d'être dit s'agissant du contrôle des ordonnances du Conseil fédéral par le Tribunal administratif fédéral s'applique mutatis mutandis au contrôle des règlements adoptés par les entités de droit privé chargées d'exécuter une tâche étatique. En effet, doctrine et jurisprudence reconnaissent de façon unanime que ces entités sont soumises à la Constitution et à la loi, à l'instar de l'administration (arrêt du Tribunal fédéral du 10 juillet 1986, in: ZBl 1987, p. 208; MÄCHLER, op. cit., p. 1177 et les réf. citées; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zurich 2008, p. 562, n. 1886; TOBIAS JAAG, Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Zurich 2000, p. 43; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., p. 318, n.

3.1.2.6 et aussi p. 112, n. 3.1.3.3; art. 1 al. 1 et 2 let. e PA). Ces entités doivent donc respecter les exigences découlant du principe de la légalité.

6.3 D'après la jurisprudence en la matière, la perception de contributions publiques - à l'exception des émoluments de chancellerie - doit être prévue, quant à son principe, dans une loi au sens formel. Si cette dernière délègue à l'organe exécutif la compétence d'établir une contribution, la norme de délégation ne peut constituer un blanc-seing en faveur de cette autorité; elle doit indiquer, au moins dans les grandes lignes, le cercle des contribuables, l'objet et la base de calcul de cette contribution (ATF 130 I 113 consid. 2.2, ATF 129 I 346 consid.

5.1 et les réf. citées; arrêts du Tribunal administratif fédéral A- 4620/2008 du 19 janvier 2009 consid. 3 et A-4116/2008 du 6 janvier 2010 consid. 4.1). Autrement dit, doivent être définis l'objet de la contribution - l'activité ou la prestation administrative à raison de laquelle la taxe est due -, le sujet - son débiteur -, les critères servant de base au tarif et le barème (MOOR, op. cit., p. 367, n. 7.2.4.3 et la réf. citée).

6.4 A ce propos, il se pose la question de savoir jusqu'à quel point de précision le législateur doit régler la matière qui fait l'objet de la norme de délégation. La solution dépend de multiples éléments, tel que l'objet de la délégation et la particularité de la matière à réglementer. Ainsi, la délégation peut être conçue plus largement lorsque la matière à réglementer est soumise à des changements imposés par des circonstances auxquelles l'ordre juridique doit s'adapter (arrêt de la Cour constitutionnelle du canton du Jura du 13 mars 2000, in: ZBl

2000, p. 363 s. et les réf. citées, arrêt du Tribunal administratif du canton de Schwyz du 15 novembre 2000, in: ZBl 2001, p. 157 et les réf. citées). Les contributions publiques ne doivent pas faire l'objet d'une réglementation générale ou exhaustive dans une loi au sens formel; il faut pourtant qu'elles soient déterminées de façon suffisamment précise au moins dans une prescription de niveau inférieur, de telle façon que les éléments essentiels soient fixés par voie normative (ATF 123 I 248 consid. 3f, ATF 126 I 180 consid. 2a/bb). Les normes exposant les conditions de perception de la contribution doivent également être suffisamment précises de sorte que l'autorité d'application ne dispose pas d'une marge de manoeuvre excessive; en outre, il faut que les conséquences financières soient suffisamment prévisibles pour le citoyen (ATF 123 I 248 consid. 2).

6.5

6.5.1 En l'occurrence, force est de constater que l'art. 40 al. 1 let. c LTC indique l'objet des émoluments que doit percevoir l'organe de conciliation. Il s'agit « d'émoluments administratifs couvrant les frais de ses prestations », en particulier « les frais de la conciliation en cas de différend entre des utilisateurs et des fournisseurs de services de télécommunication et de services à valeur ajoutée ». En d'autres termes, le débiteur de ces émoluments bénéficie des prestations de l'autorité inférieure en ce sens que celle-ci tente une conciliation entre le client et lui-même. Les prestations découlant de la procédure de conciliation menée par l'autorité inférieure forment donc l'objet de l'émolument. L'art. 12c al. 1 LTC mentionne également cet objet. Il détermine en outre les personnes qui doivent s'en acquitter. L'organe perçoit un « émolument pour le traitement de la requête de conciliation ». Dit émolument doit être supporté par « celui qui saisit l'organe de conciliation ». Le « fournisseur de services de télécommunication » doit quant à lui s'acquitter des « frais de la procédure de conciliation, déduction faite de cet émolument ».

6.5.2 Par ailleurs, il faut retenir, quant au débiteur et à l'objet de l'émolument litigieux, que les règlements adoptés par l'ombudscom ne font que reprendre pour l'essentiel le système prévu par les art. 12c al. 2, 40 al. 1 let. c et 3 LTC, ainsi que 44 al. 2 OST; ces règlements ne sont pas contraires à la volonté du législateur, contrairement à ce qu'a invoqué la recourante.

En effet, selon l'art. 2 du règlement portant sur les émoluments, le

fournisseur de télécommunication impliqué dans une procédure - ou qui devrait l'être - paie un émolument de procédure, qui doit permettre de financer la Fondation ombudscom. Selon le message, l'organe de conciliation doit en effet être financé en majeure partie par les fournisseurs précités. Le financement par les frais de procédure est au demeurant conforme au principe de la causalité, vu que seules les entreprises qui ont des litiges avec leurs clients financent l'organe de conciliation. Une telle réglementation tend à inciter tous les fournisseurs à rechercher des solutions à l'amiable avec leurs clients (cf. FF 2003 7245, 7267 s.).

Quant à l'art. 3 du règlement portant sur les émoluments, il prévoit que le client doit verser un émolument de procédure pouvant atteindre 20.- francs. Pour éviter tout abus de la part du client, la conciliation doit en effet s'accompagner de frais pour le requérant. La taxe perçue auprès du client doit néanmoins être suffisamment abordable pour qu'il soit possible d'avoir recours à la conciliation même pour les litiges mineurs (FF 2003 7245, 7267 s.). Il ressort des délibérations parlementaires relatives à la modification de la LTC qu'une minorité souhaitait mettre l'entier des frais de la procédure à la charge du fournisseur de services de télécommunication (BO 2004 N 1702 et 1703). Elle était d'avis qu'aucun émolument pour le traitement de la requête de conciliation (« Behandlungsgebühr ») ne devait être perçu; cette solution avait du reste été adoptée dans d'autres procédures de conciliation. A l'appui de sa demande, elle invoquait que l'accès à une telle procédure ne devait pas être entravé par la perception de frais; en outre, il n'existait aucune méthode propre à éviter que des personnes quérulentes n'interjettent recours. La proposition de la minorité a toutefois été rejetée. Il a été relevé que l'abus de recours ou de plaintes administratives provenait souvent de la gratuité des services; en outre, le montant de l'émolument pour le traitement de la requête de conciliation ne devait pas être prohibitif, mais modique; il devait être question d'une « petite somme, qui pouvait quand même dissuader certaines personnes d'abuser de leur droit » (BO 2004 N 1703). En fixant un émolument de 20.- francs pour le traitement d'une requête, l'autorité inférieure a respecté la position adoptée par la majorité lors des délibérations parlementaires.

Il faut donc retenir que les art. 2 et 3 du règlement susmentionné restent dans les limites de la délégation prévue à l'art. 12c LTC. Ils sont propres à réaliser le but visé par la LTC, à savoir que l'utilisateur

n'ait à verser qu'un émolument modique et que le fournisseur assume en majeure partie les frais de fonctionnement de l'ombudscom. En d'autres termes, il faut retenir que ces dispositions ne débordent pas du cadre de la délégation législative.

6.5.3 Cela étant, il faut déterminer si l'art. 40 al. 1, 1ère phrase, LTC constitue une base légale suffisante quant à la manière de calculer l'émolument de 1'700.- francs.

L'art. 40 al. 3 LTC délègue à l'organe de conciliation le pouvoir de fixer l'émolument de procédure à la charge des fournisseurs. Le message confère à l'organe de conciliation une large autonomie pour fixer le prix de ses services (cf. FF 2003 7245, 7280). Une telle autonomie est admise par la jurisprudence, lorsque l'accomplissement de la tâche de droit public par l'autorité le requiert (MÄCHLER, op. cit., p. 1177 et les réf. citées). La jurisprudence n'exige pas que le montant maximal de l'émolument soit toujours fixé dans une loi au sens formel (ATF 121 I 230 consid. 3e/aa et les réf. citées). Or, en l'espèce, l'organe de conciliation doit assurer son financement par la perception des émoluments. Il ressort de ses rapports annuels que le coût moyen d'un cas peut varier. Il s'impose dès lors de lui accorder une autonomie importante pour fixer le prix de ses prestations (MÄCHLER, op. cit., p. 1179 et les réf. citées; arrêt du Tribunal administratif du canton de Schwyz du 15 novembre 2000, in: ZBl 2001, p. 156). En particulier, le montant maximal de l'émolument litigieux n'a pas à figurer, en l'espèce, dans la LTC. Toutefois, cela ne signifie pas que l'autorité inférieure soit totalement libre dans la fixation de ses tarifs. L'office de conciliation est ainsi tenu de respecter les principes contenus dans la loi. L'art. 40 al. 1 LTC prévoit uniquement que les émoluments administratifs doivent couvrir les frais des décisions et prestations de l'autorité compétente qui les perçoit (cf. à ce propos arrêt du Tribunal administratif du canton de Schwyz du 15 novembre 2000, in: ZBl 2001, p. 158). Cette norme exprime ainsi que les émoluments administratifs sont soumis au principe de la couverture des coûts (cf. consid. 9 infra), lequel est applicable en règle générale à chaque émolument administratif dépendant des coûts. Toutefois, elle ne permet pas de limiter suffisamment l'autonomie de l'ombudscom lorsqu'il fixe l'émolument de procédure à la charge du fournisseur. Elle n'indique pas de façon suffisamment précise la façon dont doit être calculé l'émolument litigieux. Les conséquences financières sur les fournisseurs ne sont pas prévisibles.

Dès lors, cet article ne constitue pas à lui seul une base légale suffisante pour ce qui est de la manière de calculer l'émolument contesté.

7.

7.1 Cependant, il est admis que d'autres principes - outre celui de la légalité - permettent d'empêcher l'autorité de percevoir un émolument trop élevé. Selon la jurisprudence, les principes de la couverture des frais et de l'équivalence (cf. consid. 9.2 infra) permettent de limiter suffisamment le montant de certaines contributions causales, de sorte que le législateur peut déléguer à l'exécutif la manière de calculer celles-ci (mais non la qualité de contribuable et l'objet de la contribution; ATF 132 II 371 consid. 2.1, ATF 131 I 113 consid. 2.2, ATF 131 II 735 consid. 3.2; arrêt du Tribunal administratif fédéral A- 4773/2008 du 20 janvier 2009 consid. 6.1; arrêt du Tribunal administratif du canton de Schwyz du 15 novembre 2000, in: ZBl 2001, p. 162; MOOR, op. cit., p. 365 et p. 516). On l'a vu, les entités de droit privé qui doivent assumer une tâche étatique sont tenues de respecter généralement les principes constitutionnels. Il en découle qu'elles doivent aussi respecter en règle générale les principes de la couverture des frais et de l'équivalence. Le principe de la couverture des frais est normalement applicable aux contributions causales qui dépendent des coûts (HUNGERBÜHLER, op. cit., p. 512). Il est toutefois relevé que son application peut notamment se révéler problématique lorsqu'une entité de droit privé appelée à accomplir une tâche étatique exécute également d'autres tâches d'ordre commercial; dans un tel cas, il est parfois difficile de rattacher les dépenses de l'entité à l'activité en cause (MÄCHLER, op. cit., p. 1179). Quant au principe de l'équivalence, chaque émolument y est en règle générale soumis. Il n'est néanmoins pas pertinent d'appliquer un tel principe pour vérifier le montant d'un émolument, lorsque la prestation en cause n'a pas de valeur de marché (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., p. 570, n. 2642).

7.2 Pour vérifier les tarifs, il est aussi possible de s'aider d'autres considérations (MOOR, op. cit., p. 371). Ainsi, lorsque le bénéficiaire de la prestation peut s'adresser à différents prestataires - qui se trouvent donc dans un rapport de concurrence -, il peut comparer les différents prix. Dans ce cas, l'entité chargée de fournir tel ou tel service ne peut être tenue de respecter strictement les principes applicables en matière de fixation des émoluments. La situation de concurrence dans laquelle elle se trouve lui impose déjà une limite lorsqu'elle fixe le tarif

de ses prestations. Elle reste toutefois tenue de respecter les principes de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire (MÄCHLER, op. cit., p. 1180 s.).

7.3 Par ailleurs, la surveillance qu'exerce l'Etat sur l'entité de droit privé à qui il a confié une tâche de droit public constitue un autre moyen de vérifier si le tarif perçu est exagéré. En matière de contributions publiques, l'Etat exerce une telle surveillance en approuvant les tarifs des émoluments à percevoir (MÄCHLER, op. cit., p. 1181).

8. Ceci posé, il convient de déterminer quels moyens sont propres à vérifier le tarif litigieux dans le cas d'espèce.

8.1 Le message sur la modification de la LTC prévoit que lorsque l'Etat a délégué une tâche à un tiers, celui-ci doit pouvoir fixer librement le prix de ses services; les principes de l'équivalence et de la couverture des coûts ne s'appliquent pas; mais il convient toutefois de prévoir les moyens d'éviter les abus, notamment lorsque la concurrence est insuffisante (FF 2003 7245, 7280).

8.2 Or, force est de constater que les fournisseurs de télécommunication sont obligés, conformément à l'art. 12c LTC, de participer à la procédure de conciliation, dès lors qu'un client a déposé une demande auprès de l'autorité inférieure. Ils ne peuvent pas s'adresser à un autre organe pour qu'il procède à une tentative de conciliation. L'autorité inférieure est la seule habilitée par le législateur à tenter de concilier les fournisseurs précités et leurs clients. Partant, elle peut fixer le tarif de ses services sans se soucier des prix pratiqués par d'autres organes de conciliation. D'autres moyens doivent donc être mis en place pour éviter la perception d'un émolument abusif.

8.3 L'art. 40 al. 3 LTC prévoit que l'organe chargé de la procédure de conciliation doit soumettre le prix de ses services à l'approbation de l'OFCOM. Par décisions du 30 juin 2008, l'OFCOM a ainsi approuvé les règlements de la Fondation ombudscom. Cette approbation fixe une première limite à l'office de conciliation lorsqu'il arrête le prix de ses services. Cependant, on l'a vu, les règlements précités indiquent un certain nombre de principes destinés au calcul de l'émolument, mais ne fixent pas le montant maximal de celui-ci. Seul le site de

l'autorité inférieure fixe ce montant à 1'700.- francs au maximum. Il n'est dès lors pas certain que l'approbation de l'OFCOM couvre également le montant maximal de l'émolument. Pour ce motif déjà, la surveillance exercée par l'OFCOM ne suffit pas à garantir que le montant de l'émolument litigieux ne soit pas exagéré.

8.4 Il convient dès lors d'examiner si les principes de la couverture des frais et de l'équivalence constituent en l'occurrence des moyens appropriés pour vérifier l'émolument contesté.

Comme déjà relevé, lorsque l'Etat confie à une entité de droit privé la mission d'exécuter une tâche étatique, dite entité doit en principe respecter les exigences découlant des principes de la couverture des frais et de l'équivalence. Les parties ne contestent pas l'application de tels principes au cas d'espèce. Ceux-ci ont du reste aussi été appliqués dans d'autres cas similaires (cf. décision de la Commission fédérale de recours en matière de produits thérapeutiques du 21 mai 2003, in: JAAC 67.136 consid. 4.3, 4.5.3 et les réf. citées; arrêt du Tribunal administratif du canton de Schwyz du 15 novembre 2000, in: ZBl 2001, p. 161 et les réf. citées, arrêt de la Cour constitutionnelle du canton du Jura du 13 mars 2000, in: ZBl 2000, p. 356 ss, arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du 13 avril 2000, in: ZBl 2000, p. 526 ss). En outre, on l'a vu, l'émolument litigieux appartient aux contributions causales dépendant des coûts (cf. consid. 4 supra). Ces dernières sont généralement soumises au principe de la couverture des coûts. Il découle de surcroît du dossier que l'autorité inférieure n'exerce que la tâche de conciliation qui lui a été confiée par le législateur; elle n'accomplit aucune autre activité d'ordre commercial qui pourrait constituer un obstacle à l'application du principe de la couverture des coûts. En particulier, elle n'exerce plus les tâches de l'ancien OMK (cf. rapport annuel 2007/2008 de l'ombudscom p. 17). Les coûts que l'autorité inférieure doit assumer résultent uniquement de son activité de conciliation. Les émoluments qu'elle perçoit ne servent donc à couvrir que ces frais. Quant au principe de l'équivalence, la jurisprudence l'a notamment appliqué pour vérifier les émoluments perçus par l'Inspection fédérale des installations à courant fort (ci-après l'IFICF), qui est aussi une autorité extérieure à l'administration fédérale chargée d'accomplir une tâche de droit public (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-979/2008 du 22 octobre 2008 consid. 6.3.3 et les réf. citées). Il sied en outre de considérer que les activités de conciliation de l'ombudscom ont une valeur de marché.

Pour tous ces motifs, il convient d'appliquer les principes de la couverture des frais et de l'équivalence au cas d'espèce.

9. D'après le principe de la couverture des coûts, l'ensemble des ressources provenant d'un émolument ne doit pas être supérieur à l'ensemble des dépenses de la collectivité pour l'activité administrative en cause (ATF 106 Ia 249 consid. 3a; HUNGERBÜHLER, op. cit., p. 520 et les réf. citées). Les dépenses à couvrir peuvent comprendre les frais généraux, en particulier ceux de port, de téléphone, les salaires du personnel, le loyer ainsi que les intérêts et amortissements des capitaux investis (GRISEL, op. cit., p. 611, MOOR, op. cit., p. 368). Il n'est cependant pas exigé que seules soient prises en compte les dépenses afférentes au secteur d'activité dans lequel intervient concrètement la prestation administrative en cause. Est déterminant l'ensemble cohérent de tâches qui forment globalement un type de prestations. Cela a pour effet que certaines prestations, qui coûtent relativement peu cher à l'administration, peuvent être taxées plus lourdement que leur prix de revient et inversement. Il peut ainsi y avoir à l'intérieur d'une branche des compensations d'un secteur à l'autre (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-693/2008 du 10 février 2009 consid. 3.1 et les réf. citées).

9.1 En l'espèce, il faut considérer que le principe de la couverture des coûts est respecté.

Selon son rapport annuel 2008, l'office de conciliation connaît un déficit de 17'000.13 francs (cf. rapport p. 21). L'ensemble des ressources provenant des prestataires/tiers se monte à 298'055.70 francs pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2008. Ce montant comprend dans une large mesure la somme des émoluments pour la proposition de conciliation, l'émolument mis à la charge du client ne s'élevant qu'à 20.- francs. Il convient d'ajouter à cette somme les intérêts de 5'091.30 francs, la somme provenant des cas transférés de l'association de 80'000.- francs, ainsi qu'un produit exceptionnel de 12'447.95 francs. Le produit de l'ombudscom est ainsi au total de 395'594.95 francs. Quant aux charges pour cette même période, elles s'élèvent à 412'595.08 francs. Le coût moyen par cas est du reste de 1'800.- francs au cours du second semestre 2008 et ne dépasse donc que de peu l'émolument de 1'700.- francs (cf. rapport p. 9).

La recourante reproche à l'autorité inférieure de lui faire supporter l'ensemble de ses frais de fonctionnement; elle doit ainsi également financer les conseils qui sont donnés par téléphone au client, alors même que celui-ci n'a déposé aucune demande de conciliation à son encontre. Le rapport 2008 précité souligne en effet que bien que les coûts soient répartis sur les cas, ils comportent également les frais engendrés par les nombreuses requêtes et autres charges; 80% des dépenses sont les coûts de personnel; l'équipe répond aux questions, négocie avec le client et les fournisseurs, élabore des propositions de conciliation, s'occupe du site internet, rédige le rapport annuel... Il ressort toutefois clairement du message du Conseil fédéral que l'organe de conciliation doit être financé en majeure partie par les fournisseurs (FF 2003 7245, 7267 s.). Il faut donc comprendre l'art. 12c al. 1 LTC, comme déjà relevé, en ce sens que les fournisseurs assument les frais de fonctionnement de l'ombudscom et non seulement les frais de la procédure à laquelle ils sont impliqués. Il faut ainsi admettre qu'ils doivent également prendre en charge les frais liés aux conseils donnés par téléphone. Selon la jurisprudence, les dépenses à couvrir peuvent de toute façon aussi comprendre les frais généraux, en particulier ceux de téléphone. De plus, les conseils donnés par téléphone évitent dans certains cas qu'une demande de conciliation soit déposée et ainsi que le fournisseur ne doive supporter l'émolument au sens de l'art. 12c LTC. Au demeurant, est déterminant l'ensemble cohérent de tâches qui forme globalement un type de prestations. Il faut dès lors retenir que l'ensemble des ressources provenant de l'émolument de 1'700.- francs ne dépasse pas l'ensemble des dépenses de l'ombudscom pour son activité de conciliation.

9.2 Cela étant, il faut encore déterminer si le fait de percevoir un émolument de 1'700.- francs est conforme aux exigences découlant du principe de l'équivalence.

Selon ce principe, le montant de chaque émolument doit être en rapport avec la valeur objective de la prestation fournie et rester dans les limites raisonnables (ATF 118 Ib 349 consid. 5 et les réf. citées; HUNGERBÜHLER, op. cit., p. 522 et les réf. citées). La valeur de la prestation se mesure soit à son utilité pour le contribuable, soit à son coût par rapport à l'ensemble des dépenses de l'activité administrative en cause. Pour que le principe de l'équivalence soit respecté, il faut

que l'émolument soit raisonnablement proportionné à la prestation de l'administration, ce qui n'exclut cependant pas une certaine schématisation. Il n'est pas nécessaire que, dans chaque cas, l'émolument corresponde exactement au coût de l'opération administrative (GRISEL, op. cit., p. 611 et MOOR, op. cit., p. 369). Les émoluments doivent toutefois être établis selon des critères objectifs et s'abstenir de créer des différences que ne justifieraient pas des motifs pertinents. Le tarif de l'émolument ne doit pas en particulier empêcher ou rendre difficile à l'excès l'utilisation de certaines institutions (voir ATF 120 Ia 171 consid. 2a et la réf. citée). Des prestations analogues seront taxées identiquement (ATF 97 I 193), à moins que les intérêts qu'y ont les débiteurs soient substantiellement différents (ATF 103 Ia 80).

9.3 En l'espèce, force est de constater que l'émolument litigieux ne respecte pas le principe de l'équivalence.

Il ressort de l'acte attaqué que l'ombudscom perçoit pour chaque cas un émolument forfaitaire de 1'700.- francs. Il faut certes admettre que l'ombudscom n'est en aucun cas une autorité judiciaire et qu'un cas n'est pas forcément jugé en fonction de la loi. Son règlement de procédure prévoit du reste: « La proposition de conciliation tient compte des accords contractuels existant entre les parties impliquées et du droit coercitif. Toutefois, elle ne se base pas en premier lieu sur des aspects légaux mais cherche à obtenir un accord. Ce faisant, l'Office de conciliation peut s'écarter des bases juridiques, il se doit toutefois de l'indiquer clairement dans la proposition. » La médiation a pour but d'atteindre une solution consensuelle, non pas de juger de qui a tort ou raison (rapport annuel 2008 p. 5). La tâche de concilier les parties implique toutefois celle de connaître le droit. Pour pouvoir s'écarter dans la proposition de conciliation des dispositions légales tel que le prévoit le règlement, encore faut-il les connaître. Le compromis proposé aux parties par l'organe de conciliation ne peut voir le jour qu'en regard des normes applicables en la matière. L'organe de conciliation se compose du reste essentiellement de juristes (rapport annuel 2008 p. 5). Il sied donc de tenir compte notamment de la complexité juridique du cas pour juger du travail qui sera occasionné.

Or, le litige qui oppose la cliente à A._______ porte somme toute sur la question du respect du délai de résiliation du contrat qui les lie. Les

conditions générales du fournisseur règlent le délai de résiliation d'un tel contrat. Ce type de question se pose en outre fréquemment. Le rapport annuel 2008 de l'ombudscom mentionne d'ailleurs un cas similaire et indique comment il a été résolu (rapport annuel 2008 p. 17). La conciliation dont doit se charger l'ombudscom in casu porte donc sur un cas simple d'un point de vue juridique. Sa résolution juridique - nécessaire pour pouvoir mener à bien une conciliation - ne nécessite pas un travail considérable.

En outre, il faut certes reconnaître que la recourante a un intérêt à participer à la procédure de conciliation, en ce sens qu'elle n'aura pas à entamer des poursuites à l'encontre de sa cliente en cas d'acceptation de la proposition de conciliation. Cependant, dans la mesure où la valeur litigieuse s'élève en l'espèce à 560.- francs, son intérêt à cette participation doit être relativisé.

Un émolument de 1'700.- francs pour une conciliation portant sur un tel cas ne se trouve pas dès lors dans un rapport raisonnable avec la valeur objective de la prestation.

Par ailleurs, il sied de relever que la perception des émoluments en matière de télécommunication est réglée par l'ordonnance du DETEC sur les tarifs des émoluments dans le domaine des télécommunications du 7 décembre 2007 (RS 784.106.12). Le message prévoit du reste que l'émolument dont il est question doit être calculé en fonction du temps comme dans cette ordonnance (FF 2003 7245, 7280). La question de savoir si cette ordonnance est également applicable in casu, alors que l'ombudscom s'est vu confier la tâche de fixer l'émolument contesté, peut demeurer ouverte (cf. sur une problématique analogue de recours à des services de tiers, arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5727/2008 du 27 avril 2009 consid.

6.2.1 et la réf. citée). Le Tribunal de céans relève toutefois qu'une fixation de l'émolument litigieux en fonction du temps consacré, comme le prévoit l'art. 2 al. 1 de cette ordonnance, aurait permis à l'autorité inférieure de prendre en compte la difficulté du cas.

10. Au demeurant, il faut souligner que, selon la jurisprudence, les éléments essentiels d'une contribution publique doivent au moins figurer dans une prescription de niveau inférieur (cf. supra consid. 6.4). Or, en l'occurrence, les règlements de l'ombudscom ne fixent pas le

montant maximum de l'émolument de procédure. Seul le site de l'autorité inférieure indique un émolument de 1700.- francs au maximum. Il sied de retenir que ce montant aurait dû figurer dans un des règlements – ou à tout le moins dans une de leurs annexes – adoptés par l'ombudscom et approuvés par l'OFCOM, de telle sorte que les éléments essentiels soient réglés par voie normative. En effet, le Tribunal administratif fédéral considère que la publication du montant d'un émolument administratif uniquement sur internet ne saurait répondre aux exigences découlant du principe de la légalité. Une telle façon de faire peut également poser des problèmes pratiques lorsqu'il s'agit de prouver la date de publication de l'information.

11. En outre, le Tribunal de céans constate que la décision attaquée fait état d'un émolument de 1'700.- francs pour chaque cas auquel le fournisseur participe ou aurait dû participer. Selon l'acte attaqué, l'émolument de 1'700.- francs ne constitue donc pas le montant maximum qui peut être mis à la charge du fournisseur, mais le montant forfaitaire perçu pour chaque cas. Force est dès lors de constater que l'organe de conciliation ne s'est pas conformé aux indications figurant sur son site auquel renvoie son propre règlement, lorsqu'il a exigé de la recourante le paiement de l'émolument contesté. Il faut en tout cas admettre que les indications du site de l'autorité inférieure, en regard de celles qui sont contenues dans ses règlements, ne sont pas suffisamment claires. Son site mentionne en effet un émolument maximum de 1'700.- francs pour chaque cas, ce qui laisse à penser que l'autorité inférieure fixe l'émolument de procédure à la charge du fournisseur différemment, selon les cas. A cet égard, et bien que le Tribunal de céans n'ait pas à se prononcer sur la solution introduite le 1er janvier 2010, il y a lieu de relever que celle-ci, qui prévoit des émoluments différents pour les cas normaux, les cas courts et les renonciations, paraît déjà plus satisfaisante que l'ancienne ici en cause. Il revient cependant à l'autorité inférieure non seulement de faire figurer le montant de ces émoluments dans son règlement sur les émoluments (comme indiqué au consid. 10 supra), que ces montants soient forfaitaires, minimaux, maximaux ou compris dans une "fourchette" de tarifs, mais également de détailler sur quoi se fondent ces émoluments, à savoir s'ils sont fixés notamment sur la base de la complexité de l'affaire, de la valeur litigieuse en cause, du nombre d'heures nécessaire à la résolution du cas, de l'issue du litige.

12. Au vu des éléments qui précèdent, il faut donc considérer que les règlements de l'ombudscom violent le principe de la légalité, ainsi que l'émolument litigieux celui de l'équivalence. Le recours doit par conséquent être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

13. Vu l'issue du litige, il n'est pas nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par la recourante, en particulier si son droit d'être entendue a été violé ou si l'acte attaqué viole la liberté économique.

14. Dans la mesure où la recourante obtient gain de cause et où aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, il n'est pas perçu de frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA, art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [RS 173.320.2], FITAF). L'avance de frais de 800.- francs sera restituée à la recourante qui obtient gain de cause.

Selon l'art. 64 al. 1 PA et l'art. 7 FITAF, la partie qui obtient gain de cause a droit à des dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. En l'occurrence, il convient de renoncer à allouer des dépens à la recourante, qui n'est pas représentée par un avocat, ni ne démontre des frais particuliers.